Sentencia 3668 de septiembre 2 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 520012331000200301715 02

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Francisco Bernardo Bolaños Gaviria

Exp.: 3668

Electoral

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño. Además, el recurso se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso 1º, del Código Contencioso Administrativo.

En el caso de estudio se pretende la nulidad del acto que declaró la elección del señor Fernando Javier Portilla como alcalde del municipio de Arboleda para el período constitucional 2004 a 2007, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos expedida el 28 de octubre de 2003 por la comisión escrutadora municipal como resultado de la elección realizada el día 26 del mismo mes y año.

En sentencia del 10 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad del acto de elección acusado en cuanto consideró demostrado que para la fecha en que el señor Portilla inscribió su candidatura para ese cargo, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Cuestiones previas

Primera. En el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra esa sentencia, así como en el alegato de conclusión presentado dentro del trámite del mismo, el apoderado del demandado plantea la ineptitud de la demanda por prescripción de la acción. La sustenta con el argumento de que en el expediente no obra prueba que demuestre la fecha en que se surtió la notificación del acto que declaró la elección que se impugna, necesaria para contabilizar los términos en orden a establecer si la acción se encuentra prescrita o no.

Sobre el particular cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, ese cuestionamiento, en principio, debió plantearse como excepción al momento de contestar la demanda, pero, como se indicó en precedencia, aquella no fue contestada. Sin embargo, ello no implica que la Sala deba abstenerse de resolver ese cuestionamiento sobre el aludido presupuesto procesal de la acción, como lo plantea el apoderado del demandante en el alegato de conclusión de la segunda instancia.

En efecto, a pesar de que según el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala ha reiterado en diversas oportunidades que las que tienen ese carácter deben ser estudiadas como impedimentos procesales y lo cierto es que la verificación de éstos, en cuanto requisitos para proferir decisión de mérito, constituye deber ineludible del juez en cualquier instancia. Además, la precisión que debe hacerse es relevante como cuestión procesal previa al estudio de fondo, pues es evidente que si la demanda se presentó cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad, no se podría entrar a estudiar el fondo del asunto.

El cuestionamiento del demandado se sustenta con el argumento de que no existe prueba de la fecha en que se surtió la notificación del acto por medio del cual se declaró la elección que se impugna, necesaria para contabilizar los términos en orden a establecer si la acción se encuentra prescrita o no.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción electoral caduca en 20 días, “... contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata ...”. Ahora, el acto por medio del cual se declara una elección popular se expide en audiencia pública al culminar la respectiva diligencia de escrutinio y su notificación, en términos del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, se entiende hecha en estrados en la misma fecha de su expedición.

En el caso de estudio la comisión escrutadora municipal de Arboleda declaró la elección del señor Fernando Javier Portilla como alcalde de ese municipio mediante acta parcial de escrutinio —formulario E-26 AG— expedida el 28 de octubre de 2003 y su notificación por estrados se produjo en la misma fecha.

Es claro, entonces, que la demanda fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, pues éste se extendió hasta el 27 de noviembre, en tanto que aquella se presentó el 26 de noviembre. Consecuencialmente, no se encuentra probada la excepción de inepta demanda que propone el apoderado del demandado.

Segunda. En el alegato de conclusión presentado en la segunda instancia, esto es con posterioridad a la fecha en que se dictó sentencia y a aquella en la que se interpuso el recurso de apelación, el apoderado del demandado plantea la que denomina ‘nulidad insaneable’, y al efecto señala que, contra la elección del señor Fernando Javier Portilla cursaron dos procesos mas en el Tribunal Administrativo de Nariño, radicados bajo los números 1670 y 1735 que terminaron con sentencia inhibitoria. Considera que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 238 del Código Contencioso Administrativo dichos procesos debieron acumularse para tramitarse bajo la misma cuerda y que, al no haberlo hecho de esa manera, se desconocieron la cosa juzgada y el principio del non bis in idem. En esas condiciones, en su sentir, se debe declarar la nulidad de lo actuado.

El artículo 165 del Código Contencioso Administrativo señala que en todos los procesos contencioso administrativos “... Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil ...”, —ahora artículos 140 y 141 según la reforma introducida por el artículo 1º, numerales 80 y 81 del Decreto 2282 de 1989—, las que deben proponerse y decidirse como lo previene ese mismo código. Por consiguiente, son aplicables a dichos procesos, incluidos por tanto los electorales, los artículos 140 a 146 del Código de Procedimiento Civil que respecto de las nulidades procesales señalan las causales, la oportunidad y el trámite, los requisitos para alegarlas, su saneamiento, su declaración oficiosa y los efectos de la misma.

No obstante, la Sala se abstendrá de impartir a dicha solicitud el trámite previsto en esas disposiciones, por cuanto, además de que se omitió expresar la causal en que se funda la nulidad que se alega como lo exige el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, del análisis de los hechos que se exponen como fundamento de la misma, no se desprende la configuración de ninguna de las consagradas en el artículo 140 ibídem.

Ahora, obra en el expediente fotocopia de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2004 dentro del proceso 03-1670 (fls. 389 a 397), la cual no tiene valor probatorio alguno para efectos de demostrarla existencia de ese proceso, pues carece de autenticación.

Igualmente obra fotocopia de la sentencia dictada dentro del proceso 03-1735 (fls. 342 a 352), esta sí autenticada, de cuyo contenido se desprende que, efectivamente, la Procuraduría General de la Nación promovió acción de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en Acta Parcial de Escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Arboleda, formulario E-26, mediante el cual se declaró la elección del señor Fernando Javier Portilla como alcalde de ese municipio para el período 2004 a 2007. Dicho asunto terminó con fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda, en cuanto el juez de primera instancia consideró que aquella omitió cumplir el mandato del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo toda vez que omitió acompañar copia autenticada del acto demandado.

El apoderado del demandado pretende dar a esa sentencia efectos de cosa juzgada. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil y tal como lo advirtió el señor Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación, aquella no hace tránsito a cosa juzgada en razón a que contiene decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.

De otra parte se advierte que el demandado, a través de los mecanismos procesales que ese estatuto consagra y ante el juez de primera instancia, pudo plantear la irregularidad que deriva de la circunstancia de no haberse tramitado bajo la misma cuerda los tres procesos que se promovieron en orden a obtener la nulidad del acto que declaró la elección del señor Portilla, pues enterado de la existencia de los mismos bien pudo interponer recurso de reposición contra el auto que ordenó correr traslado para alegar en el primero de ellos, en orden a que previamente se resolviera sobre la acumulación de los mismos.

Además, en el caso de estudio y de la revisión del expediente, se desprende que aquel actuó en el proceso después de ocurrida esa irregularidad sin controvertirla. Así, el 21 de julio de 2004, una vez vencida la oportunidad para resolver sobre la acumulación prevista en el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo y dentro del trámite de la primera instancia, presentó alegato de conclusión en primera instancia, sin referirse a dicha irregularidad.

Por consiguiente, por razones de economía procesal (C.C., art. 228) la Sala rechazará de plano la solicitud de nulidad en esta sentencia y no mediante auto. Para adoptar esa decisión también se tiene en cuenta que la misma no desconoce el debido proceso del demandado.

Del fondo del asunto

Corresponde a la Sala establecer si respecto del señor Fernando Javier Portilla se demostró la configuración de la causal de inhabilidad a que se refiere el numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Esa norma, en lo pertinente, es del siguiente contenido:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Esa norma consagra varias causales de inhabilidad, para ser elegido alcalde. En cuanto concierne a este asunto, el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido alcalde la de encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. De manera que corresponde a esta Sala analizar los presupuestos fácticos de la causal de inhabilidad propuesta y verificar su demostración en el caso planteado.

De la inhabilidad por interdicción para el ejercicio de funciones públicas

El demandante sustenta la configuración de esa prohibición de la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Pasto, confirmada por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal, en virtud de la cual se impuso al señor Fernando Javier Portilla la sanción principal de destitución del cargo de alcalde del municipio de Arboleda que desempeñaba para la época de los hechos, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de dos años.

El apoderado del demandado considera que no se puede asimilar la inhabilidad que le fue impuesta a su poderdante con el concepto de interdicción previsto en la norma inhabilitante.

Como lo sostuvo la Sala en reciente oportunidad (1) , por interdicción se entiende la privación de derechos definida en la ley. Y, si bien el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española circunscribe esa figura al ámbito de los derechos civiles (2) , es, en realidad un término genérico que abarca también otros derechos y, por regla general, admite rehabilitación, bien por el mero paso del tiempo, o por la demostración de la superación del hecho que la originó.

La interdicción para el ejercicio de funciones públicas de que trata el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, está referida al campo de los derechos políticos en cuanto priva temporalmente de la facultad de elegir y ser elegido, así como del ejercicio de la función pública, entre otros.

En el Código Penal esa forma especial de interdicción de derechos está regulada en los artículos 43 y 44, así:

“ART. 43.—Las penas privativas de otros derechos. Son penas privativas de otros derechos:

1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (...)”.

“ART. 44.—La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.

A su turno, el Código Disciplinario Único, señala:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(...).

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

(...)”.

De modo que si el artículo 40 de la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, es evidente que tal derecho no puede ser ejercido cuando, aun tratándose de un ciudadano, este ha sido afectado por la pena o sanción de interdicción de derechos y funciones públicas según decisión judicial o administrativa, en los términos de las normas legales antes señaladas.

Es cierto que la redacción del numeral 1º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 varió respecto del tenor literal de la norma que fue objeto de modificación. En efecto, la norma anterior distinguía como hipótesis de inhabilidad, de un lado, hallarse en interdicción judicial y, de otro, estar inhabilitado por una sanción disciplinaria (redacción anterior de la L. 136/94, art. 95, num. 2º). Y la nueva norma solo habla de encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Pero ocurre que, contrario a lo sostenido por el apelante, esa circunstancia no impone entender que la nueva norma solo se refiere a la interdicción declarada judicialmente, pues además de que esa distinción no es expresa, lo cierto es que una interpretación en el sentido que plantea el apelante vaciaría de contenido las normas que permiten que la interdicción de determinados derechos sea declarada por autoridades administrativas.

Así las cosas, se tiene que para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis es necesario demostrar que el elegido, al momento de la inscripción o de la elección, se encontraba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, bien por decisión judicial, o bien por decisión administrativa.

Y se dice que al momento de la inscripción o al de la elección, pues la inhabilidad que se analiza origina la nulidad de la elección cuando está presente en el acto de inscripción.

Verificación de los presupuestos fácticos de la causal de inhabilidad objeto de análisis

En punto a la demostración de los supuestos fácticos necesarios para la configuración de la causal de nulidad objeto de análisis, se advierte que, mediante auto del 19 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Nariño abrió el proceso a pruebas, dispuso que se solicitara a la Procuraduría Regional de Nariño el envío de fotocopia autenticada de las providencias sancionatorias, así como del certificado de antecedentes disciplinarios del señor Fernando Javier Portilla. Esa petición fue atendida por el secretario de esa entidad, quien remitió los siguientes documentos:

1. Fotocopia de la Resolución 2 del 25 de enero de 2001, mediante la cual la Procuradora Regional de Nariño impuso al señor Fernando Javier Portilla, en su condición de alcalde del municipio de Arboleda, la sanción principal de destitución del cargo, y la accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de dos años (fls. 219 a 257).

2. Fotocopia de la providencia del 28 de agosto de 2001 del Procurador Primero Delegado en contratación estatal, que confirmó la resolución anterior (fls. 258 a 284).

3. Original del certificado de antecedentes ordinario 226335-2004 del 28 de mayo de 2004 de la Procuraduría General de la Nación, según el cual la decisión sancionatoria adquirió ejecutoria el 28 de agosto de 2001 y la inhabilidad accesoria se extiende hasta el 28 de agosto de 2003 (fls. 285 y 286).

De otra parte, obra en el expediente fotocopia autenticada del acta general de escrutinio de los votos emitidos en el municipio de Arboleda, de fecha 28 de octubre de 2003, así como del acta parcial de escrutinio de la misma fecha, expedidas por la comisión escrutadora municipal de Arboleda, mediante la cual se declaró la elección del señor Fernando Javier Portilla como alcalde de ese municipio para el período 2004-2007 (fls. 13 a 18).

El apoderado del demandado cuestiona el valor probatorio de esos documentos con los siguientes argumentos:

1. Frente al certificado de antecedentes administrativos señala que carece de la información necesaria para determinar la situación del sancionado. Agrega que no existe prueba sobre la fecha de ejecutoria de las providencias de la Procuraduría General de la Nación que impusieron la sanción al señor Fernando Javier Portilla, circunstancia que impide contabilizar el término de la inhabilidad.

2. Respecto de las fotocopias de las providencias sancionatorias remitidas por el secretario de la Procuraduría Regional de Nariño, afirma que no están autenticadas y no encuadran dentro de alguno de los casos señalados en el artículo 254, del Código de Procedimiento Civil.

3. En cuanto a la fotocopia del acto acusado aportado con la demanda señala que el mismo consta de dos páginas y solo la primera de ellas tiene constancia de autenticación (fl. 18).

La Sala no comparte el primer motivo de reproche planteado por el demandante, pues considera que el certificado de antecedentes administrativos remitido a solicitud del tribunal sí contiene información requerida para llegar a una conclusión sobre la configuración de la causal de inhabilidad atribuida al demandado. En efecto, en el mismo aparecen consignados los siguientes datos:

a) La identificación de la sanción disciplinaria impuesta:

Principal de destitución y accesoria de inhabilidad por dos años;

b) La fecha de ejecutoria de la providencia que la impuso:

28 de agosto de 2001;

c) La fecha de terminación de la inhabilidad:

28 de agosto de 2003;

d) Las providencias que adoptaron esa decisión:

Las dictadas el 25 de enero de 2001 por la procuraduría regional y el 28 de agosto de 2001 de la procuraduría delegada.

De manera que, contrario a lo planteado por el apoderado del demandado, el contenido de ese certificado permite concluir que el señor Portilla se encontraba incurso en interdicción para el ejercicio de funciones públicas desde el día siguiente a aquel en que adquirió ejecutoria la decisión sancionatoria, es decir, a partir del 29 de agosto de 2001, por espacio de dos años, esto es, hasta el día 28 de agosto de 2003. Por consiguiente, para el 1º de agosto de 2003, fecha de inscripción y aceptación de su candidatura como alcalde del municipio de Arboleda para el período 2004 a 2007, se encontraba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, pues sobre él pesaba una sanción disciplinaria de inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación.

Entonces, el certificado de antecedentes ordinario expedido por la Procuraduría General de la Nación y que en original obra a folios 285 y 286, es suficiente para demostrar los supuestos fácticos necesarios para que se configure la inhabilidad que para ser inscrito y elegido alcalde consagra el artículo 95, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Esa demostración hace innecesario el estudio orientado a calificar, a la luz del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el valor probatorio de las fotocopias de las providencias sancionatorias remitidas por el secretario de la Procuraduría Regional de Nariño a instancias del tribunal administrativo de ese departamento.

El cuestionamiento relacionado con falta de autenticación de la copia del acto acusado aportado con la demanda tampoco está llamado a prosperar. Sobre el particular cabe señalar que el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo impone al demandante a obligación de aportar copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso. Es decir que esa copia del acto impugnado es un anexo de la demanda y constituye un presupuesto para su admisión. Para los efectos de esa norma, conforme a su inciso segundo, se reputan copias hábiles las publicadas en medios oficiales, sin que para ese efecto se requiera la autenticación. Contrario sensu, cuando el acto acusado no ha sido publicado en medios oficiales, la copia que del mismo aporte el demandante debe estar autenticada.

En términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las copias solo tienen el valor probatorio del original en los siguientes casos.

1. Cuando hayan sido autenticadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada;

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o una copia autenticada que se le presente;

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

En este caso el demandante aportó fotocopia del acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde expedida por la comisión escrutadora del municipio de Arboleda el 28 de octubre de 2003 —formulario E-26— (fl. 18). Ese documento consta de dos caras y es cierto que, como lo plantea el apoderado del demandado, en la cara posterior del mismo no aparece el sello de autenticación consignado por los delegados del Registrador Nacional en Nariño tanto en su cara principal como en todos los folios del acta general de escrutinio de la misma comisión, igualmente aportada con la demanda (fls. 13 a 17).

Sin embargo, esa circunstancia no permite concluir que la copia del acto acusado carece de los requisitos que exige el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que se le pueda dar el mismo valor del original, pues, como se anotó, se trata de un documento con dos caras y la autenticación consignada en una de ellas es suficiente para entender que el funcionario competente de la entidad donde reposa su original autenticó no solo la cara donde aparece el respectivo sello, sino su contenido íntegro. Además, la autenticación consignada en la forma indicada no fue objeto de reparo ni por el tribunal al momento de admitir la demanda, ni por la parte demandada en el curso del proceso.

En esta forma, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues se demostró que para el 1º de agosto de 2003, fecha en que se inscribió la candidatura del señor Fernando Javier Portilla como candidato a la alcaldía del municipio de Arboleda, aquel se encontraba incurso en la causal de inhabilidad a que se refiere el numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ill. La decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Recházase la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del demandado en el alegato de conclusión presentado en la segunda instancia.

2. Confírmase la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Sentencia del 9 de junio de 2005, expediente 3600.

(2) www.rae.es.

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