Sentencia 36709 de noviembre 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 36709

Conjuez Ponente:

Dr. Martín Bermúdez Muñoz

Convocante: Consorcio Proinsalud Ltda. Consimet Ltda.

Convocado: Cajanal S.A. EPS en Liquidación

Naturaleza: Recurso de anulación del laudo arbitral

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La Sala, en primer lugar, debe resolver si la falta de competencia del tribunal invocada en el laudo para no pronunciarse sobre una cuestión que —en su sentir— solo puede resolverse por la jurisdicción contencioso administrativa es un asunto que puede controvertirse a través del recurso de anulación, invocando la causal novena del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; de admitirse lo anterior, debe resolver si el tribunal de arbitramento tenía competencia para pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato, afectando con su decisión lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por el liquidador de la entidad contratante.

2. En el primer punto podría sostenerse que la causal novena de anulación(2) no se estructura cuando lo que se está discutiendo es la competencia del tribunal de arbitramento, bajo la consideración según la cual una cosa es afirmar que un juez carece de competencia para resolver un asunto y otra que no se pronunció sobre una pretensión respecto de lo cual debía pronunciarse porque sí tenía competencia, en el entendido de que a esto último debe limitarse la noción de fallo infra petita.

Este punto debe resolverse considerando que, así como el Consejo de Estado, con fundamento en la causal octava del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, ha anulado laudos arbitrales por pronunciarse sobre actos administrativos respecto de los cuales estimó que el tribunal de arbitramento carecía de competencia, también puede anular un laudo porque no se pronuncia sobre un asunto respecto del cual el tribunal ha estimado que carece de competencia con base en la causal novena.

La interpretación jurisprudencial de la Sala sobre la causal octava de anulación, que permite llegar a la anunciada conclusión, se ha expresado en los siguientes términos:

“El aparte correspondiente a la causal (octava) de anulación por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(3) (se resalta).

La interpretación armónica y uniforme que la Sala debe dar a las causales de anulación implica considerar que, si dentro de la causal octava de anulación —haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros— está incluida la falta de competencia de los árbitros por haberse pronunciado respecto de un acto administrativo, el evento contrario, que es la falta de pronunciamiento por la existencia de actos administrativos, puede estructurar la causal novena de anulación.

3. En relación con los actos administrativos proferidos por el liquidador de Cajanal en los que este se pronuncia sobre las glosas a las facturas presentadas por el contratista resulta evidente su naturaleza contractual, en la medida en que ello se resuelve sobre reclamaciones que surgieron durante la ejecución del contrato, punto sobre el cual se volverá más adelante.

Si tales actos son contractuales, en la medida en que no son de aquellos a los cuales se refiere la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, debe concluirse que el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para resolver las pretensiones del contratista, así su pronunciamiento afectara tales actos.

En efecto:

a) La Sala en este punto debe aplicar la línea jurisprudencial vigente, sentada por la Sección Tercera del Consejo de Estado a partir de la sentencia proferida el 10 de junio de 2009, en la cual se lee:

“... se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de poderes excepcionales—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la ley establecen restricción alguna al respecto (...).

En efecto, según se desarrolló anteriormente, de conformidad con la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, en esa ocasión la Corte Constitucional —bueno es reiterarlo— asimiló o identificó los poderes excepcionales que en materia de contratación se encuentran consagrados a favor de las entidades estatales, con el conjunto de facultades —y exclusivamente esas— que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 14.

Por el contrario, para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes —en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos—, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho político— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la administración pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal.

Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el tribunal constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad, los poderes excepcionales’ con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los poderes excepcionales todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los poderes excepcionales o exorbitantes —pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la Sentencia C-1436 de 2000—, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1º, 2º o 4º del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo estatuto de contratación estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”(4).

b) En el pronunciamiento anterior se precisa que la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, según la cual es inconstitucional que los árbitros se pronuncien sobre actos administrativos contractuales se limita a los descritos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; y que cualquier otro acto administrativo contractual sí puede ser materia de pronunciamiento por un tribunal de arbitramento.

c) No podría, concluirse que los actos administrativos del liquidador de Cajanal no tienen carácter contractual porque no está previsto en el estatuto de contratación pública (L. 80/93) y que, por ende, los árbitros no pueden pronunciarse respecto de ellos, porque tales actos tienen las mismas características de los actos contractuales:

— Surgen y solo se explican a partir de la existencia de una relación contractual previa entre Cajanal que es la entidad contratante y el consorcio contratista que hizo la reclamación.

— Fueron expedidos por quien tiene la condición de representante legal de la contratante que es su liquidador.

— Se pronuncian sobre la existencia de una obligación contractual, con el mismo alcance de una liquidación unilateral de un contrato en el que se determinan cuáles son las obligaciones a cargo de la entidad.

— Al igual que cualquier acto administrativo contractual, están revestidos de presunción de legalidad.

4. Ahora bien, así se concluyera que los actos administrativos del liquidador no tienen carácter contractual por no estar prevista su expedición en las normas del estatuto de contratación pública, se advierte que, aparte de la establecida específicamente respecto de los actos administrativos contractuales a los que se refiere la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, en el ordenamiento jurídico colombiano no se ha introducido ninguna otra restricción a las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre actos administrativos o que limite las competencias que estos pueden ejercer en su condición de particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política.

Por el contrario, las consideraciones relativas a la transigibilidad de las controversias respecto de las cuales esté involucrado un acto administrativo que se hacen en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 10 de junio de 2009, son predicables de cualquier acto administrativo susceptible de impugnación.

“Se tiene que desde el punto de vista constitucional para que los árbitros —jueces privados— puedan administrar justicia se requiere que sean expresamente habilitados por las partes; que su competencia sea temporal y que proceda de conformidad con la ley.

Corresponde entonces al legislador la definición de las competencias de la justicia arbitral y según se verifica, la ley no ha impuesto restricción alguna para su ejercicio, distinta al carácter transigible que deben caracterizar los asuntos sometidos a su conocimiento, así como la sujeción de sus actuaciones al procedimiento señalado para tal efecto.

Ciertamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el arbitramento es un mecanismo para la solución de conflictos ‘de carácter transigible’, esto es aquellos frente a los cuales las partes ‘cuenten con capacidad dispositiva’(5) (...).

Ahora bien, comoquiera que la transigibilidad constituye un supuesto inherente al carácter conciliable de ciertos asuntos, bueno es precisar que en materia de conciliación, la Ley 446 de 1998 preceptúa lo siguiente:

‘ART. 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

‘ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo...’ (se resalta).

ART. 71.—Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991 quedará así:

‘ART. 62.—Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado’.

A su turno, el artículo 2º del Decreto 1818 de 1998 dispuso que ‘serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley’.

Como bien se observa, es la misma ley la que de manera expresa atribuye a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos transigibles, disponibles si se quiere, pues no de otra manera se podría explicar la procedibilidad del mecanismo de la conciliación respecto de las cuestiones que jurisdiccionalmente estarían llamadas a tramitarse tanto por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —Código Contencioso Administrativo, artículo 85—, como por la misma acción contractual —Código Contencioso Administrativo, artículo 87—, previendo incluso que el acuerdo que sobre tales asuntos se logre determine para la entidad pública correspondiente la revocatoria directa, la cual como claramente se desprende del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, presupone la invalidez del respectivo acto.

Por lo tanto, comoquiera que por expresa previsión legal los actos administrativos que se adopten en materia contractual son de carácter particular y de contenido económico, sin duda alguna se constituyen en asuntos transigibles”(6).

5. En otros términos, así se concluyera que el acto del liquidador no tiene el carácter de acto administrativo contractual por no estar previsto en el estatuto de contratación de las entidades estatales, su condición de simple acto administrativo involucrado en el asunto que debe ser resuelto por los árbitros no excluye la competencia de estos para pronunciarse sobre el mismo.

Aquí es claro que:

a) Existe una cláusula arbitral que habilita a las partes a acudir ante un tribunal de arbitramento para resolver las controversias que surjan de la ejecución de un contrato.

b) El conflicto sometido a la decisión de los árbitros surge de la ejecución de dicho contrato.

c) Ese conflicto habría podido transigirse por las partes en una audiencia de conciliación caso en el cual los actos administrativos proferidos por la contratante se habrían entendido revocados por el acuerdo; si esto puede hacerse conforme con la ley, con más razón el mismo conflicto puede ser resuelto por un tribunal de arbitramento.

6. Por último, la norma que le otorga a los actos del liquidador de Cajanal el carácter de actos administrativos tampoco puede fundamentar una limitación de la competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre un conflicto contractual afectando lo resuelto en ellos.

El artículo 7º del Decreto-Ley 254 de 2000 dispone:

“Los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyen ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso de liquidación.

Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno.

El liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales.

Contra los actos contractuales previstos en la Ley 80 de 1993 también cabe el recurso de reposición y ellos también son susceptibles control [sic] ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que no impide que respecto de ellos pueda pronunciarse un tribunal de arbitramento, el cual debe considerarse como parte de dicha jurisdicción cuando resuelve un conflicto entre un particular y el Estado.

7. De no existir una cláusula arbitral que excluyera del conocimiento de los jueces estatales la resolución de los conflictos surgidos del contrato, el contratista que obró como convocante en el presente caso tendría que haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa a formular la acción correspondiente contra los actos administrativos de liquidador acreditando en ella que sí tenía derecho al pago de las obligaciones que fue negado en tales actos. Al haberse pactado arbitramento entre las partes para resolver todos los conflictos derivados de la ejecución del contrato, el contratista podía acudir legítimamente a un tribunal de arbitramento con tal propósito.

8. Es evidente que en el presente caso que el contratista no convocó un tribunal de arbitramento para que este estableciera cuáles de las actas no glosadas por el liquidador estaban pendientes de pago, que fue lo que finalmente terminó haciendo el tribunal en el laudo. Acudió al tribunal de arbitramento con el objeto de que este estableciera si tenía derecho al reconocimiento de las obligaciones impagadas por Cajanal, contenidas en las facturas relacionadas en el hecho 7 de la demanda.

En la medida en que el tribunal no se pronunció sobre este punto por considerar que carecía de competencia para pronunciarse sobre actos administrativos que debían ser impugnados por la contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa, es evidente que el laudo incurrió en la causal de nulidad invocada en el recurso; y al prosperar dicha causal le corresponde a la Sala adicionar el laudo y pronunciarse sobre la pretensión no resuelta en el laudo.

III. Adición del laudo

1. En la demanda arbitral la convocante solicitó el pago de las facturas relacionadas en el hecho 7, cuyo valor asciende a $ 1.530.100.047,55 y afirmó:

“Cajanal EPS no obstante haberse presentado las facturas respectivas con el lleno de los requisitos exigidos y en las oportunidades pactadas en el contrato no cumplió con su obligación de pago de las mismas”(7).

“En estricto cumplimiento de sus obligaciones contractuales el consorcio Prosalud Ltda. - Consmitet Ltda., no solo prestó todos los servicios de salud acordados, sino que demás presentó siempre cumplídamente las cuentas correspondientes a dichos servicios con todos los soportes requeridos. No obstante, Cajanal, de manera inexplicable no cumplió con los pagos pactados(8).

2. Con el dictamen pericial rendido en el curso del proceso se acreditó que las facturas cuyo pago reclamó el contratista fueron glosadas por distintas circunstancias y tales glosas se plasmaron en los actos administrativos proferidos por el liquidador, cuya copia se allegó al proceso con el citado dictamen.

3. Como bien lo anotó el tribunal, la convocante no se refirió a los citados actos administrativos, ni a las razones plasmadas en ellos para negar el pago de las facturas y mucho menos realizó alguna actividad probatoria tendiente a desvirtuarlas, lo cual impone el rechazo de las pretensiones de su demanda porque la presunción de legalidad que cobija dichos actos trasladaba al demandante, la carga de desvirtuar los fundamentos que los sustentan y el hecho de que el pronunciamiento sobre los citados actos administrativos lo realice un tribunal de arbitramento no modifica esa regla probatoria.

4. Conforme con lo anterior, la Sala declarará la prosperidad del recurso y adicionará el laudo en el sentido de negar la pretensión formulada por el consorcio convocante, sin que haya lugar a condena en costas por no advertirse temeridad en el comportamiento de las partes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 6 de marzo de 2009 en el cual se decidieron las diferencias surgidas entre el consorcio Proinsalud Ltda. Csmitet Ltda. y Cajanal S.A. EPS en Liquidación, en cuanto dicho laudo no se pronunció sobre el no pago de todas las facturas relacionadas en el hecho 7 de la demanda, por considerar que la sociedad convocante debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a impugnar los actos administrativos del liquidador.

2. Adicionar el citado laudo arbitral en el sentido de negar las pretensiones de la demanda arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

3. En firme esta providencia, devuélvase al tribunal de arbitramento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Nº 9. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

(3) Sentencia del 8 de junio de 2006; Expediente 29.476; actor: Telecom en Liquidación, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 110010326000200900001 00, Expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007.

(6) Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 110010326000200900001 00, Expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Hecho 10 de la demanda.

(8) Fundamentos de derecho de la demanda (fl. 11, cdno. ppal.).