Sentencia 3676 de mayo 13 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA

INVESTIGACIÓN DE SU FILIACIÓN PATERNA

EXTRACTOS: «1. Bien sabido es que los hijos engendrados por parejas unidas en matrimonio tienen a su favor no solamente la certeza plena de su filiación materna, sino también la presunción legal de paternidad legítima que con respecto al marido de la madre consagra el artículo 214 del Código Civil, presunción que es indispensable en el terreno de las realidades prácticas, habida cuenta del carácter reacio a afirmaciones del todo seguras que dicho acto de engendramiento ostenta (G.J. Tomo CXIX, pág. 341), y cuyo fundamento descansa en la confianza “ ... de que se cumple el juramento de fidelidad prestado en el acto de matrimonio y que es prenda de la estabilidad del hogar y de la firmeza de la familia ...” (G.J. Tomo LV, pág. 256). En otras palabras, es el matrimonio el elemento que caracteriza el vínculo de filiación legítimo en la medida en que esa legitimidad excluye la concepción por parte de quien no sea el marido; y frente a situación así, dada la imposibilidad de demostrar con absoluta certeza la autoría de la concepción, el sistema legal se edifica sobre la base de concederle crédito a la mujer casada con relación a la paternidad de sus hijos, instituyendo en consecuencia la presunción de todos conocida que los clásicos romanos condensaron en la fórmula “ ... pater is est, quem iustae nuptiae demostrant ... ”, idea que por cierto encuentra profundo arraigo en los deberes recíprocos de fidelidad y de cohabitación que el matrimonio impone y que el ordenamiento positivo también presume cumplidos, concluyendo por tanto que el hijo nacido de mujer casada y concebido dentro del matrimonio es así mismo hijo del marido.

Es importante, pues, no perder de vista que la de paternidad legítima, cual acontece con el común de las de su género, es por encima de cualquiera otra cosa una auténtica presunción, vale decir una regla sobre carga de la prueba independiente y especialmente estructurada por la ley sustancial, cuyo efecto cardinal es el de dispensar al hijo de rendir evidencia directa de su filiación, por manera que cuando este último, bajo los auspicios del matrimonio anterior que une a sus progenitores, acredita la maternidad o ésta no se discute, se reputa a la vez probada la paternidad pues es eso lo que corresponde entender ante circunstancias normales y, por principio, no se requiere entonces indagar por la identidad del padre ya que para ley lo es el marido de la madre.

2. Sin embargo, y como arriba se dejó advertido, la presunción en referencia es apenas “legal”, no “de puro derecho”, y por ende puede ser destruida mediante el ejercicio exitoso de la respectiva acción de impugnación dirigida de suyo a producir prueba positiva y concluyente de que, a pesar de las apariencias, el emplazamiento de una determinada persona en el estado de hijo legítimo de otras quienes son cónyuges entre sí, concretamente en cuanto al vínculo de filiación paterna concierne, carece por completo de fundamento porque, con arreglo a las particularidades que el caso litigioso muestra y a cuya naturaleza aluden el propio artículo 214 en su segundo inciso y el artículo 215 del Código Civil, no es razonable suponer que la madre haya concebido por obra de su marido. En efecto, aun cuando lo ordinario no es que de ese modo se presenten las cosas, bien puede ocurrir que ella infrinja el deber de fidelidad conyugal y sostenga relaciones sexuales con persona diferente al consorte, relaciones que a la postre han dado lugar al nacimiento de un hijo cuyo verdadero padre resulta por fuerza no ser el marido y ello es posible acreditarlo con la necesaria exactitud, motivo por virtud del cual la ley permite, en limitados casos desde luego, excluir la paternidad de ese hijo que al marido se le atribuye presuntivamente en atención al matrimonio existente.

Y si la acción deducida prospera, lo que por demás implica su ejercicio en un todo de acuerdo con las normas especialmente estrictas que para tal fin consagra el título 10 del libro primero del Código Civil, la sentencia lleva consigo la indubitable secuela de sustituir respecto del hijo y con alcance retroactivo que se remonta hasta el momento en que su concepción se produjo, la filiación matrimonial por otra que no lo es, ello debido a que el contenido intrínseco de fallos estimatorios de este linaje, según se sigue de cuanto se explicó en los apartes que anteceden, no es otro distinto al de reconocer, ante evidencia judicial contundente que así lo puso de manifiesto durante el curso del proceso adelantado, que no obstante haber nacido de mujer casada, el hijo no tuvo por padre al marido de ésta, declaración que sin dificultad se comprende es de muy significativa importancia en tanto equivale a aseverar, con efectos absolutos, que entre ambos, vale decir entre el hijo que la presunción infirmada amparaba y su madre, existió ab initio y aún subsiste con el conjunto de consecuencias que le son inherentes por mandato de la ley, un vínculo de filiación extramatrimonial que le abre paso a su fijación por los diversos medios a través de los que es factible obtenerla con relación al real progenitor, toda vez que eliminada de raíz la presunción “... pater is est ...” y descartada por contera la paternidad aparente que en ella se sustenta, aflora a un primer plano una realidad que en los tiempos que corren no debiera requerir de explicaciones: toda persona física que nace ha tenido necesariamente un padre que es el hombre que la engendró, luego si se prueba que el marido no lo es del hijo concebido por su mujer, no sólo es legal sino de elemental justicia que ese hijo, sin acomodaticias trabas arrancadas a gusto de una supuesta supervivencia a medias de la mentada presunción, pueda establecer su filiación paterna con igual amplitud a aquella con que cuentan para hacerlo quienes son hijos de mujeres solteras; admitir lo contrario y patrocinar teorías impregnadas de claro sentido discriminatorio como lo es sin duda la que a la ligera tuvo por conveniente sugerir el casacionista al formular el cargo que ahora ocupa la atención de la Corte, tesis cimentada según se vio al efectuar el extracto de rigor en la idea de que mientras conserve vigencia aquella presunción son ociosas las confesiones inequívocas de paternidad que por escrito haga el verdadero progenitor y tampoco corre el plazo de cinco años previsto en el artículo 9º de la Ley 75 de 1968 para que sea de recibo la prueba por posesión notoria en el estado civil de hijo natural, conduce en últimas semejante actitud a ignorar entonces las dos paternidades, lo que además de contrariar a todas luces el sentido común, envuelve el desconocimiento de aquellos textos constitucionales (arts. 42 y 44 de la Carta Política) y de jerarquía legal (D. 2737/89, art. 5º) al tenor de los cuales toda persona y con mayor razón la que no ha alcanzado la mayoría de edad, tiene derecho a que se le defina su filiación, correspondiéndole a las autoridades públicas con las del orden jurisdiccional a la cabeza, dar todas las oportunidades que dentro del marco reglamentario que a las leyes les compete diseñar, aseguren una progenitura responsable.

3. Puestas en este punto las cosas, bastan las anteriores consideraciones para desechar el único de los ataques contenidos en la demanda de casación que pudo ser materia de estudio. De acuerdo con ellas, una vez que adquiera firmeza la sentencia que, acogiendo la impugnación con tal finalidad entablada, declara que el hijo no lo es del marido de la mujer que lo trajo al mundo, decae con proyecciones retroactivas la filiación matrimonial y queda emplazado en el estado de hijo extramatrimonial de la madre, operándose en consecuencia un cambio que así como tiene la propiedad, refrendada de vieja data por doctrina jurisprudencial (cfr. G.J. Tomos LV. pág. 255, LVII. pág. 385, CXIX pág. 339, y CXLVIII, pág. 318, reiteradas en casación civil de 1º de marzo de 1991 sin publicar), de imprimirle plena eficacia a eventuales reconocimientos voluntarios de paternidad natural llevados a cabo con anterioridad y de abrirle la posibilidad a futuras manifestaciones de la misma índole que llegare a realizar el verdadero progenitor, también le permite al hijo, en igualdad de condiciones con los que nunca fueron presuntamente legítimos, introducir la acción de reclamación de la filiación paterna extramatrimonial para que quede en debida forma establecida, de donde se sigue que el sentenciador de instancia en el caso presente no incurrió en el yerro de juicio que el cargo le endilga, ni menos aún dejó de aplicar el artículo 3º de la Ley 75 de 1968 cuando declaró en la providencia impugnada que, en tanto sea removida la presunción legal de legitimidad de los hijos en apariencia concebidos durante el matrimonio contraído por la madre, pueden ellos ser reconocidos jurídicamente como extramatrimoniales siempre y cuando se configure alguna de las presunciones que a su vez consagra el artículo 6º de la Ley 75 de 1968».

(Sentencia de casación, mayo 13 de 1993. Expediente 3676. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

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