Sentencia 36772 de julio 23 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 36772

(Aprobado acta 235)

SP9610-2014

Magistrada ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., julio veintitrés de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Primer cargo de la demanda presentada a nombre de GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ

Efectivamente, como lo recordó el defensor, la Fiscalía solicitó en la audiencia de juzgamiento la absolución de los procesados. Pero como el presente caso se rige por la Ley 600 de 2000, en la cual no se contempla una norma de congruencia similar al artículo 448 de la Ley 906 de 2004 —conforme a la cual no se puede declarar culpable al procesado por delitos en relación con los cuales la Fiscalía no ha pedido condena—, el Juez de la causa decretó la responsabilidad penal de los procesados. No aplicó por favorabilidad esa norma del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Numerosos pronunciamientos de la Corte, entre ellos los citados por el Delegado, respaldan dicha posición del juzgador. En sentencia CSJ SP 22 mayo 2008, radicación 28124, por ejemplo, la Sala reiteró que no se daban las condiciones jurídicas necesarias definidas por la jurisprudencia para aplicar por favorabilidad la regla de congruencia de la Ley 906 de 2004 a los casos regulados por la Ley 600 de 2000. Esto por cuanto al cotejar los dos sistemas de procedimiento penal “no existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas más benignas para el procesado”.

Y ello no ocurre —según se recordó en el pronunciamiento antes citado—

“Porque las facultades y calidades de la fiscalía y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son diferentes.

“En efecto, en el sistema regulado por la Ley 600, proferida la resolución de acusación e inclusive variada la calificación jurídica provisional, el juzgador no queda vinculado indefectiblemente a ellas sino que puede o no admitirlas, cuidando por supuesto, de respetar el principio de congruencia.

“El juez dirige el proceso, puede actuar de oficio y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación que es una providencia judicial.

“Así mismo, en este estadio procesal, la fiscalía encargada primariamente de investigar y acusar, deja de ser el representante del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros (defensa, ministerio público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento.

“En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes”.

Si en el caso sometido a examen, tramitado bajo el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 como ya se dijo, el fiscal en su alegato final en el juicio presentó solicitud de absolución de los procesados, no era obligación del Juez acogerla, conforme al criterio pacífico que en relación con el tema ha sostenido la Corte desde que empezó a regir la Ley 906 de 2004, respecto del cual no se advierte ninguna circunstancia que motive la variación jurisprudencial pretendida por el demandante.

La censura, entonces, no está llamada a prosperar.

2. Cargos de violación indirecta de la ley sustancial de las demandas de casación presentadas

2.1. Sin duda, desde el punto de vista técnico casacional, es claro que algunos de los cargos planteados por los recurrentes presentan falencias. Eso lo entendió perfectamente la Sala en la realización del juicio de admisibilidad de las demandas. No obstante, por aparecer evidentes en las mismas —en términos generales— varios cuestionamientos serios a la sentencia que no corresponden a una simple contraposición del parecer probatorio de los casacionistas al alcance dado a los medios de convicción por el fallador, se decidió aceptarlas en su totalidad al vislumbrarse la posibilidad de una condena injusta en contra de los procesados, incluido aquel respecto del cual no fue presentada demanda de casación.

Ahora que la Corte debe pronunciarse acerca de la legalidad de la sentencia impugnada, anticipa que por las razones dadas, y porque en muchos reproches coinciden los recurrentes, no va a responder consecutivamente cada una de las censuras planteadas en los libelos, aclarando que los defectos que pudieran tener se entienden superados con su admisión. Se referirá la Sala a varios argumentos de los recurrentes, desde luego, sin que el momento de presentación de las demandas o el lugar de los razonamientos en cada una de ellas determine el orden de la exposición y las conclusiones de la presente sentencia, en la cual se examinará en detalle la apreciación probatoria del fallo impugnado en casación y se verá si es o no conforme a la ley. Estará claro siempre, como es obvio, que el juzgador cuenta con soberanía probatoria y que, en esa medida, la única posibilidad de dejar sin efecto la condena recurrida extraordinariamente está vinculada al hallazgo de errores de hecho o de derecho trascendentes.

2.2. Para un claro entendimiento de la decisión que adoptará la Sala, se sintetizan a continuación los fundamentos de la sentencia impugnada, los cuales coinciden en general con los expresados en el fallo de primera instancia:

2.2.1. Se comprobó la condición de servidores públicos de los procesados. Eran titulares de la competencia funcional para intervenir en la tramitación y adjudicación del contrato de administración vial Regional Boyacá, grupo 4, organizado por el Instituto Nacional de Vías. CLAUDIA VALENCIA JIMÉNEZ, ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN y ÁLVARO SILVA QUINTERO pertenecían al grupo evaluador responsable del examen de las propuestas y GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, subdirectora de conservación, era la encargada de revisar la actuación de los anteriores y otorgar el aval final para la adjudicación del convenio.

2.2.2. Ese contrato se otorgó a INGECONSULTA E.U. con transgresión de los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva, igualdad, eficacia, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

2.2.3. Se demostró en el grado de certeza, con la denuncia de Armando Rodríguez Avendaño y con la prueba testimonial y documental allegada al expediente, que el primero salió ganador en el grupo 2 del primer concurso, declarado desierto por la Dirección del INVÍAS a través de la Resolución 3634 del 29 de junio de 2001, “por el simple hecho de aparecer un ingeniero auxiliar residente, vinculado a dos propuestas”. A continuación, bajo la modalidad de contratación directa, se convocó nuevamente a los interesados en los contratos a presentar sus ofertas, mediante aviso del 25 de julio del mismo año.

2.2.4. En el segundo proceso ocupó el primer puesto INGECONSULTA E.U. Se le adjudicó el contrato a esta firma “en desarrollo de una actuación irregular y amañada”. Pasaron por alto los procesados que el ingeniero auxiliar presentado por ese proponente “no reunía la experiencia mínima de 24 meses exigida en el pliego de condiciones”.

2.2.5. Para acreditar la experiencia profesional del ingeniero Henry Mosquera Peña propuesto por INGECONSULTA E.U., se aportaron dos contratos celebrados por el mencionado con los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá). El plazo pactado en los mismos fue de 60 y 120 días, respectivamente. En el formulario 1 de la propuesta, sin embargo, en relación con la experiencia profesional personal asociada a los mismos, se registraron 288 y 180 días.

La anterior irregularidad debieron percibirla el grupo de evaluadores del INVÍAS y la Subdirectora de Conservación, dadas las “inconsistencias” relacionadas con esa información pues un tiempo se señaló en los contratos con las alcaldías de Corrales y Caldas y otro mayor se consignó en el formulario 1 y en la declaración notarial de Henry Mosquera Peña. Ello estaba “en clara contradicción” con el criterio previsto en el numeral 4.2 de los términos de referencia.

2.2.6. Según las reglas allí establecidas el Instituto “comprobará la exactitud de la información consignada en la propuesta”, “podrá solicitar las aclaraciones que considere pertinentes” y si “al comparar la información presentada en los formularios suministrados por el Instituto para diligenciar la propuesta con la documentación que aporte el proponente para acreditar dicha información se advierten datos erróneos, incompletos o inconsistentes prevalecerá el contenido de los documentos soporte”.

En la audiencia del 9 de agosto de 2001, realizada para precisar el contenido y alcance de los términos de referencia, en relación con la acreditación de la experiencia profesional de los ingenieros, se especificó el deber de los proponentes de indicar “el tiempo de dedicación para cada uno de los cargos independientemente, teniendo en cuenta que no se puede contabilizar doblemente un mismo lapso de tiempo para desempañar dos o más cargos”. Se estableció, así mismo, que tratándose de contratistas la constancia de trabajo podía expedirla la entidad contratante, con indicación de quién ejerció cada cargo, durante qué tiempo y cuál fue la dedicación. “Si no es posible obtenerla así —se aclaró— debe anexarse fotocopia del contrato y declaración o manifestación escrita por parte del contratista en la cual hace constar qué cargo desempeñó en dichos contratos”.

2.2.7. Ante la existencia de diferencias entre el tiempo reportado por el ingeniero auxiliar en el formulario 1 y el pactado en los contratos celebrados con los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá), allegados como soporte, se ha debido declarar NO ADMISIBLE la propuesta de INGECONSULTA E.U por no contar Henry Mosquera Peña con la experiencia mínima de 24 meses estipulada en el numeral 4.2.2 de los términos de referencia. Al prevalecer el contenido “de los documentos soportes”, sólo acreditaba con ellos el profesional 4 y 2 meses de experiencia. No 6 y 9.6 meses como lo informó en el formulario.

No era válida para la acreditación de su experiencia laboral, conforme a la regla contemplada en la viñeta 8 del numeral 4.2 de los términos de referencia, la declaración extraprocesal que presentó. Los evaluadores de las propuestas, además, “pasaron por alto que simultáneamente ejecutó los dos contratos y no se podía acumular la duración allí contemplada independientemente, como se hizo por éstos, sin reparo alguno, en tanto la misma fue simultánea”.

2.2.8. No obstante la obligación que le asistía de comprobar la exactitud de la información, el comité evaluador, en audiencia de agosto de 2001, declaró admisible la propuesta de INGECONSULTA E.U, con la “ostensible inconsistencia” advertida.

2.2.9. En la audiencia del 20 de septiembre de 2001, en la cual se resolvieron los reclamos presentados por Armando Rodríguez Avendaño el 14 de ese mes, el grupo evaluador y la Subdirectora de Conservación GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ “convalidan las irregularidades” vistas, apoyados en las certificaciones de trabajo “mendaces” expedidas por los alcaldes de Caldas y Corrales (Boyacá), las cuales fueron allegadas “fuera de término” al trámite por INGECONSULTA E.U. El jefe de la Oficina de Control Interno del INVÍAS, Augusto Ramírez Gasca, quien asistió a la reunión, no suscribió el acta “porque advirtió de las irregularidades presentadas en el proceso de evaluación”.

Los evaluadores, pues, no actuaron en concordancia con los términos de referencia, “puesto que recibidas de parte de INGECONSULTA E.U. las certificaciones expedidas por los alcaldes, contrariando el contenido de los contratos que las soportan, que también se habían allegado, las inconsistencias eran una circunstancia de bulto que no podía pasar desapercibida, cuando la audiencia del 20 de septiembre se realizó precisamente para esclarecer ese aspecto”.

El denunciante había alertado “que en las declaraciones juramentadas” se hacía referencia a las fechas de iniciación y entrega de las obras, “pero no a los períodos de suspensión, ni al tiempo de duración, los cuales a su juicio y al de cualquier ingeniero que haya realizado alguna obra civil, deben existir, como lo indican las reglas elementales de experiencia”.

2.2.10. Al encontrarse los procesados advertidos de las anomalías existentes en el trámite por el proponente Rodríguez Avendaño, persistieron en su actuar contrario a derecho en lugar de rectificar. Eso hace evidente que se comportaron dolosamente, “en tanto conocían y sabían que obraban contrario a los principios de transparencia y objetividad y, sin embargo, mantuvieron su decisión caprichosa. Ni siquiera se dignaron pedir aclaración a los alcaldes sobre la inconsistencia entre los contratos aportados como base de las certificaciones y el contenido de estas”.

2.2.11. El jefe de control interno del INVÍAS le envío el 27 de septiembre de 2001 el memorando 027404 al doctor Guillermo Cuartas Guzmán, Coordinador del Grupo de Evaluaciones y Concursos, en el cual —dadas las irregularidades advertidas por Rodríguez Avendaño— solicitaba “la revaluación de la adjudicación” o exigirle al ganador “presentar los contratos adicionales que conllevaron a certificar dicho tiempo por los alcaldes”.

La procesada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, mediante memorando del 5 de octubre siguiente, desmintió “esa categórica advertencia” valiéndose del argumento “de la buena fe”. Se ratificó así “el proceso de contratación”, dejándose de lado las advertencias del veedor Ramírez Gasca y del proponente Rodríguez Avendaño.

2.2.12. El concurso, pues, culminó “con la selección amañada” de la oferta de INGECONSULTA E.U. Quien debía ocupar el primer lugar era el ingeniero Armando Rodríguez Avendaño y es el resultado que los procesados obstaculizaron con su actuación “subjetiva”, “fraudulenta e ilegal”. Incurrieron, en consecuencia, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2.2.13. Es cierto, como lo afirmó la procesada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, que en el proceso de contratación “se siguieron todos los protocolos de ley”. Sin embargo, “como ocurre en múltiples contratos celebrados por entes del Estado y este caso no es la excepción, formalmente se cumplen todos los procedimientos establecidos en la normatividad y en el pliego de referencia, pero materialmente se quiere otra cosa”. No de otra forma se explica que la primera licitación se declarara desierta

“porque dos de los múltiples proponentes, que resultaron encabezando grupos, presentaron el mismo ingeniero residente y ante esa, que es una falla menor, que pudo solucionarse pidiéndoles a ellos que reconsideraran al profesional para que no fuera el mismo y luego sí adjudicarla, producto de esa selección pública, les resultó más conveniente la declaratoria de desierta. Con aquella acción sí hubiesen garantizado una verdadera transparencia y objetividad, adjudicándole los contratos a los mejor calificados en ese proceso concursal, pero no lo hicieron y la solución fue invalidar el proceso en su totalidad y para ello sí tuvieron las facultades legales, la entereza y valentía, para ante el mínimo inconveniente presentado, que se ha debido solucionar como ya se dijo, pidiendo el cambio de ingeniero, utilizar la sanción más drástica con que cuenta la licitación pública”.

2.2.14. Para excluir a los mejor calificados del concurso y específicamente a Armando Rodríguez Avendaño, de quien “ya tenían certeza había ocupado un primer puesto en la convocatoria anterior”, validaron la propuesta de INGECONSULTA, en la cual se presentó un ingeniero con sólo 4 meses de experiencia y “advertidos (los funcionarios del INVÍAS, entiende la Corte) de las actuaciones fraudulentas del proponente y de los alcaldes que certifican experiencia irreal, entonces soslayan esas conductas delictivas (posible fraude procesal y falsedades de servidor público en documento público), no obstante que como servidores estatales” tenían el deber de denunciarlas.

2.2.15. GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, en particular, con las “inconsistencias” existentes suscribió el acta de adjudicación del contrato “y cuando ya no pudo ocultarlas más, por disposición de la (oficina) jurídica ordenó demandar el proceso por ella dirigido y su propio acto de adjudicación por ilegal”.

2.2.16. La declaración de desierta de la primera licitación se surtió para excluir los primeros puestos y luego otorgar el contrato del grupo 4 “al direccionado INGECONSULTA E.U”, es decir, “al proponente que querían favorecer, como lo demuestra toda la evidencia que se analizó correctamente por el a quo”.

2.3. Precisa la Corte, en primer lugar, que está clara la realización por parte del INVÍAS de dos procesos de contratación relacionados con el mismo objeto: la administración del mantenimiento vial en la regional Boyacá. También que en ambos se establecieron cinco grupos, pudiendo ofertar los interesados en uno o en varios de ellos. El primer concurso, eso también es evidente, lo declaró desierto la Dirección Nacional del INVÍAS por intermedio de la Resolución 3634 del 29 de junio de 2001. Aunque no por la razón declarada en la sentencia recurrida en casación.

En el grupo 02 había ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad Armando Rodríguez Avendaño y en el grupo 03 lo hizo Flor Ángela Cerquera. En sus propuestas, sin embargo, “ofrecieron al mismo profesional para ocupar el cargo de ingeniero residente”.

El 1º de abril de 2001 el Secretario General Técnico del INVÍAS, según reza el acto administrativo 003634, emitió el oficio 009666, por el cual se aclaró el numeral 4.3.3 de los términos de referencia y se dispuso que “en el evento que diferentes proponentes ofrezcan a un mismo profesional o profesionales para los cargos de ingeniero residente y/o ingeniero auxiliar para varios grupos, y dichos proponentes se encuentren en el primer lugar del orden de elegibilidad, el instituto sólo adjudicará el contrato al proponente que en el orden ascendente de las regionales y grupos, según el anexo No. 1, se ubique primero en el orden de las regionales y grupos”.

Así las cosas, como la proponente Flor Ángela Cerquera (a quien afectaba la regla según se deduce), expresó no tener conocimiento de ese oficio ni de su contenido y el INVÍAS carecía de prueba en contrario, se consideró que tal hecho impedía la selección objetiva del contratista que se pretendía escoger. En consecuencia, se declaró desierto el concurso, con fundamento en los artículos 25, numeral 18, y 30, numeral 9 —inciso 3º—, de la Ley 80 de 1993 (fl. 143/anexo 1).

No es cierta, entonces, la lectura que del documento realizó el Tribunal, consistente en que se declaró desierto el proceso de contratación “por el simple hecho de aparecer un ingeniero auxiliar residente, vinculado a dos propuestas”. Esa fue la causa mediata de la decisión, no hay duda. Pero aquella que la determinó fue la consecuencia establecida en los términos de referencia frente a la hipótesis de un mismo profesional en el cargo de ingeniero en dos ofertas ganadoras. Ella consistía en la eliminación de uno de los proponentes y en el caso concreto, como ya se dedujo, de Flor Ángela Cerquera, elegida primera en el grupo 3. Pero en vista de que la participante “manifestó no tener conocimiento” de la regla a aplicarse, la entidad decidió declarar desierto el concurso porque esa circunstancia, a su juicio, impedía la satisfacción del principio de selección objetiva.

Claramente, entonces, la segunda instancia —que no omitió el medio de convicción según lo sostuvo la defensa de la acusada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ— tergiversó el contenido de la Resolución 3634 del 29 de junio de 2001 e incurrió, como acertadamente lo denunció el apoderado del procesado ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN, en error de hecho por falso juicio de identidad.

Conectada esa equivocación con otras que se revelarán enseguida, relacionadas con argumentos del ad quem alusivos a que existió “direccionamiento” desde la determinación de declarar desierta la primera licitación para favorecer a INGECONSULTA E.U, se desvirtuará un pilar fundamental de la sentencia condenatoria. Se refiere la Corte al convencimiento del Tribunal relativo a que los procesados se confabularon desde antes de la convocatoria pública con la cual se dio inicio al segundo concurso, para beneficiar a esa firma y perjudicar al denunciante.

Es pertinente advertir, antes de continuar, que en la resolución de acusación, como bien lo evocó el abogado que representa a la acusada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, la Fiscalía manifestó que en la investigación “no se llegó a determinar si directa o indirectamente alguno de los implicados tuvo algún tipo de participación y/o injerencia en los procedimientos previos a la declaratoria de desierta de la licitación, con lo que un antecedente sobre el particular no obra en el proceso, ya que el mismo habría podido marcar o desvirtuar una predisposición o manipulación de los implicados o de alguno de éstos, desde la convocatoria inicial”.

En realidad ningún medio de prueba obrante en el proceso acredita que los sindicados hayan intervenido en el proceso de contratación SCV-002-2001, cuya apertura se ordenó por intermedio de la resolución 001246 del 21 de marzo de 2001 y al cual se puso fin con la Resolución 3634 del 29 de junio del mismo año. En este último acto administrativo, de hecho, no figura interviniendo ninguno de ellos. Lo firmó el Director General del INVÍAS Luis Eduardo Tobón Cardona, lo proyectó y elaboró John Corredor y lo revisó Guillermo Cuartas de la oficina jurídica (fl. 144/anexo 1).

Carecía de apoyo probatorio la segunda instancia, por tanto, para asegurar que en el presente caso, aunque se cumplieron “todos los protocolos de ley”, en lo material los servidores públicos procesados buscaban ayudarle a INGECONSULTA E.U. Justificar esta conclusión en la crítica de los argumentos utilizados en el acto administrativo que declaró desierto el primer proceso de contratación, plantea dos equivocaciones. La primera, inferir que los acusados participaron en la toma de esa determinación. Ya se vio que ningún medio de prueba los vincula con ese hecho, de donde se sigue que afirmar categóricamente lo contrario, sin fundamento de ningún tipo como se hizo en la sentencia impugnada, constituye un claro error de razonamiento del juzgador. La segunda, que es jurídica y resulta trascendente de cara a la decisión que debe adoptar la Corte, está asociada a la objeción del Tribunal a los fundamentos de la Resolución 3634.

Aparte de que la Corporación judicial no identificó correctamente la razón de esa determinación, afirmar que los funcionarios del INVÍAS, ante el problema de un mismo ingeniero en dos propuestas ganadoras, podían pedir a los proponentes la reconsideración del profesional y si no lo hicieron es porque “les resultó más conveniente” declarar desierta la competencia, traduce la superposición de una regla inventada por el Juez a las que regían el concurso. En un oficio aclaratorio de los términos de referencia de éste existía una norma en la cual se contemplaba la situación y se fijaban las respectivas consecuencias. Pero debido a que su aplicación afectaba a la proponente Flor Ángela Cerquera, quien aseguró no conocer el precepto por falta de notificación, como ya se dijo, se adoptó la decisión administrativa mencionada.

Otro error probatorio del Tribunal, derivado de falso juicio de existencia por omisión, lo advirtió el defensor de la procesada CLAUDIA MARCELA VALENCIA JIMÉNEZ. Consistió en desconocer que los informes de evaluación de las propuestas relacionadas con el proceso de contratación declarado desierto, las suscribieron el 6 de junio de 2001 María Consuelo Castaño, John Jairo Corredor, Guillermo Cuartas Guzmán y Sergio Alejandro Melo Castellanos (fl. 195/c. de la causa No. 1). Esto significa que tampoco los procesados aparecen interviniendo en el trámite previo a la declaratoria de desierto del concurso SVC-002-2001.

Es evidente, por tanto, que nada en el proceso relaciona a los acusados con el primer proceso de contratación y, en esa medida, resultan contrarias a la lógica todas las inferencias del Tribunal relativas a que habrían intervenido en el mismo para “excluir los primeros puestos” declarándolo desierto y después otorgarle el contrato del grupo 4 “al direccionado INGECONSULTA E.U.”, firma ésta que —dicho sea de paso— sólo participó en el segundo concurso, del cual se ocupará la Sala en lo pertinente a continuación.

2.4. Ese trámite se inició con el aviso de convocatoria publicado por la Dirección Nacional del INVÍAS el 25 de julio de 2001. La administración del mantenimiento vial en la regional Boyacá, dividida en 5 grupos, era el objeto de la contratación directa ofrecida.

El 13 de agosto siguiente, dentro del término fijado por la entidad estatal, la empresa INGECONSULTA presentó propuesta técnica para el grupo 4 (sectores: Chocontá – Tunja, Tunja – Duitama y Guateque – El Secreto, con una longitud total de 189.63 kilómetros). En cumplimiento de las condiciones fijadas por el INVÍAS ofreció como ingeniero auxiliar del proyecto a Henry Rafael Mosquera Peña, graduado en diciembre de 1994 como ingeniero de vías y transportes de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja, con tarjeta profesional expedida el 24 de octubre de 1995.

Según el formulario 1 de la propuesta, Mosquera Peña había trabajado en el cargo de ingeniero residente 8.8 meses al servicio de Dagoberto Sánchez González, 8 meses con Jorge Armando Neira Mora y 9.6 y 6 meses como contratista de los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá), respectivamente (fl. 108/anexo 1A).

El delito imputado a los procesados tiene que ver con los dos últimos trabajos y en adelante, en consecuencia, únicamente a ellos se referirá la Corte.

Entre los criterios de evaluación instituidos por el Instituto Nacional de Vías en los términos de referencia, numeral 4.2 (fl. 172/anexo 1A), se encontraban los siguientes:

Viñeta 1.

• “El Instituto comprobará la exactitud de la información consignada en la propuesta y podrá solicitar las aclaraciones que considere pertinentes, dichas aclaraciones y demás solicitudes que para efecto de la evaluación realice el Instituto, deberán ser resueltas por el proponente dentro del término que para el efecto determine la entidad; de lo contrario dicha información se tendrá por no presentada”.

Viñeta 2.

• “Si al comparar la información presentada en los formularios, suministrados por el Instituto para diligenciar la propuesta, con la documentación que aporte el proponente para acreditar dicha información, se advierten datos erróneos, incompletos o inconsistentes, prevalecerá el contenido de los documentos soporte”.

Viñeta 8.

• “Las certificaciones de experiencia de los profesionales deben ser expedidas por la persona natural o jurídica con quien se haya establecido la relación laboral o de prestación de servicios; de lo contrario, no serán tenidas en cuenta para la evaluación”.

Viñeta 10.

• “Para efectos de calificar la experiencia específica en entidades oficiales de los profesionales, las certificaciones deberán determinar el cargo desempeñado, actividades realizadas, tiempo de servicio (indicando la fecha de iniciación). Si la experiencia se hubiere obtenido mediante contrato de prestación de servicios, además de lo anterior, la certificación deberá indicar la dedicación total en hombres – mes que haya tenido el profesional en cada caso; de lo contrario, no serán tenidas en cuenta para la evaluación”.

En el numeral 4.2.2, adicionalmente, se señaló como condición para calificar ADMISIBLE la propuesta que la persona ofrecida para el cargo de ingeniero auxiliar certificara, como mínimo, 24 meses de experiencia.

El 9 de agosto de 2001, antes del vencimiento del plazo previsto para la presentación de las propuestas, se celebró una audiencia “para precisar el contenido y alcance de los términos de referencia” (fl. 191/c. de la causa No. 1) En ella se le pidió al INVÍAS

“aclaración sobre la forma como se calificarían los tiempos de trabajo en el desempeño de funciones en proyectos viales como funcionaria con entidad pública y en el mismo período efectuándose trabajos de consultoría en proyectos viales, cuyos tiempos de dedicación fueron en horas no laborables de la función pública. ¿Los tiempos de trabajo desempeñados en la función pública se adicionarían con los tiempos de trabajo en la empresa privada? ¿No se tendría en cuenta ninguno de los dos tiempos de trabajo, el de la función pública y el de la empresa privada?

La respuesta de la entidad fue la siguiente:

“Se debe indicar el tiempo de dedicación para cada uno de los cargos, independientemente, teniendo en cuenta que no se puede contabilizar doblemente un mismo lapso de tiempo para desempeñar dos (2) o más cargos diferentes; si se trata de un empleado oficial, sólo se contabiliza este tiempo que es de dedicación exclusiva y la única experiencia adicional que permite es la cátedra, no válida como experiencia para este concurso”.

Más adelante en la misma reunión, a la pregunta si eran válidas “las certificaciones como contratista, teniendo en cuenta que en ellas no se especifica quién ejerció cada cargo”, los funcionarios del INVÍAS a cargo de la diligencia, que no corresponden a los aquí procesados, precisaron:

“La certificación puede ser expedida por la entidad contratante, indicando quién ejerció un determinado cargo, durante qué tiempo y cuál fue la dedicación. Si no es posible obtenerla así, debe anexarse fotocopia del contrato y declaración o manifestación escrita por parte del contratista en la cual hace constar qué cargo desempeñó en dichos contratos”.

Con arreglo a la última orientación, para acreditar la experiencia profesional mínima de Henry Rafael Mosquera Peña, la firma INGECONSULTA allegó copias de los contratos de obra celebrados entre ese ingeniero con los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá) los días 26 de junio y 5 de agosto de 1996, respectivamente (fl. 116 y ss./anexo 1A). Además, la siguiente declaración juramentada de Mosquera Peña ante notario:

“Certifico que contraté las obras de mejoramiento de la vía Boca de Monte - Las Lagunas en el municipio de Caldas, durante el período comprendido entre el 26 de junio de 1996 hasta el 15 de abril de 1997. Como también el mejoramiento de la vía Corrales-Quebrada de Busbanzá del municipio de Corrales durante el período comprendido entre el 5 de agosto de 1996 y un período de seis meses, desempeñando labores en estos contratos como ingeniero residente” (fl. 115/anexo 1A).

En esas condiciones el grupo evaluador del INVÍAS declaró ADMISIBLE la oferta de la empresa en la audiencia pública del 12 de septiembre de 2001, en la cual, además, se estableció el orden de elegibilidad para la adjudicación de los contratos. En el grupo 4 INGECONSULTA ganó el primer lugar con 1000 puntos y el denunciante Armando Rodríguez Avendaño ocupó el segundo puesto con 974.7.

Hasta aquí no se advierte por parte de la Corte ningún comportamiento “amañado” de los procesados, inferido equivocadamente por el Tribunal de una regla de experiencia implícita en su argumentación, inadmisible para la Sala, conforme a la cual el tiempo de ejecución de un contrato de obra coincide siempre con el plazo establecido en el mismo para realizarlo. Si lo que comúnmente sucede en realidad es que en una considerable cantidad de casos no se cumple la ejecución de la obra en el lapso convenido, el hecho de que INGECONSULTA, para probar la experiencia profesional del ingeniero auxiliar Henry Mosquera Peña, aportara dos contratos de éste con los municipios de Caldas y Corrales en los que se pactaron como plazos 60 y 120 días, y que bajo juramento declarara el ingeniero que laboró en desarrollo de los mismos 288 y 180 días, no evidenciaba una situación irregular o contradictoria.

El oferente, eso es claro, atado a una disposición de los términos de referencia, presentó los contratos de obra celebrados por el profesional que ofrecía para ser parte del proyecto en condición de ingeniero auxiliar y la declaración de éste en la cual señalaba el término de ejecución de los mismos y el cargo desempeñado. Los evaluadores del INVÍAS, que no tenían ninguna razón para dudar de la confiabilidad de esa información y quienes en razón de ese proceso de contratación —que no era el único a su cargo— evaluaron 171 propuestas (fl. 278/c. de la causa 2), consideraron acreditados los 24 meses de experiencia profesional del ingeniero y declararon admisible la propuesta en la audiencia pública del 12 de septiembre de 2001.

Las inferencias de responsabilidad penal derivadas por el tribunal del examen de la evaluación del INVÍAS frente a los términos de referencia, no cambian la anterior conclusión. Señaló la Corporación judicial, por ejemplo, que según una de sus normas, si se advertían datos erróneos, incompletos o inconsistentes en la oferta, tendrían prevalencia las informaciones contenidas en los documentos soporte. Erróneamente, sin embargo, igualó a ese supuesto las circunstancias del caso: le atribuyó la condición de datos “inconsistentes” o “erróneos” a los registrados en el formulario 1 de la propuesta de INGECONSULTA (donde se relacionó la experiencia profesional del ingeniero auxiliar ofrecido) y la categoría de “documentos soporte” a los contratos de obra allegados.

Pasó por alto el ad quem, en primer término, que datos “erróneos” o “inconsistentes” no existían en el punto que se analiza, si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que los plazos de los contratos de obras públicas, según la experiencia, no son fatalmente coincidentes con los tiempos de realización de las mismas y que la declaración notarial del ingeniero Mosquera Niño era aclaratoria de cualquier inquietud que en relación con esos tiempos de experiencia profesional se pudiera presentar.

2.5. El 14 de septiembre de 2001, mediante escrito dirigido a la Subdirección de Conservación y al grupo evaluador (fl. 38/c. original 1), Armando Rodríguez Avendaño, clasificado 2º en el orden de elegibilidad del grupo 4, solicitó revisar la propuesta de INGECONSULTA E.U. Ella, a su juicio, no reunía los requisitos exigidos en los términos de referencia. En primer lugar porque “la póliza de seriedad de la propuesta, no se encuentra firmada por el tomador o proponente quedando esta sin ninguna validez legal”. A esta objeción no se hará ninguna referencia adicional en cuanto no es parte del objeto procesal.

La segunda observación de Rodríguez Avendaño la vinculó a la experiencia del ingeniero auxiliar Henry Rafael Mosquera Peña. En particular a la que afirmó derivar de los contratos de obra que suscribió con las alcaldías de Caldas y Corrales (Boyacá). Dijo textualmente:

“Se presenta como soporte o certificación de la misma —respecto del contrato con Caldas— una declaración juramentada donde se establece que la obra se desarrolló dentro de las fechas 26 de junio de 1996 y 15 de abril de 1997. Dichas fechas corresponden a la fecha de iniciación de la obra y la fecha de terminación o recibo definitivo de la obra respectivamente, pero no se tienen en cuenta los períodos de suspensión de la obra, los cuales deben existir ya que según contrato anexo firmado entre la alcaldía municipal de Caldas Boyacá y el Ing. Henry Rafael Mosquera Peña el plazo de ejecución de dicho contrato es de sesenta (60) días calendario y no de 288 días calendario como se plantea en el cuadro de experiencia del personal profesional citado anteriormente”.

“De la misma manera para el numeral 5º del mismo cuadro de experiencia se presenta como soporte o certificación de la misma declaración juramentada donde se establece que la obra se desarrolló desde el 5 de agosto de 1996 con una duración de seis (6) meses. Pero en el contrato de obra civil firmado entre el municipio de Corrales Boyacá y Henry Rafael Mosquera Peña, el plazo de ejecución de dicho contrato es 120 días y no de 180 días como se plantea en el cuadro de experiencia del personal profesional ya citado”.

Advirtió el reclamante, por último, que la realización de esas obras se desarrolló “en el mismo tiempo calendario” y que, en consecuencia, no debían sumarse los lapsos de ejecución “independientemente”.

En la misma fecha, Rodríguez Avendaño puso al tanto de la situación a Augusto Ramírez Gasca, Jefe de la Oficina de Control Interno del INVÍAS (fl. 40/c. original 1).

Los procesados, encargados del trámite de la contratación, no dejaron de lado la protesta. Convocaron para el 20 de septiembre siguiente a una audiencia “para responder la observación formulada”. El acta de la misma, que se negó a firmar el jefe de la oficina de control interno por no compartir la determinación finalmente adoptada por los miembros del grupo evaluador y por la Subdirectora de Conservación, obra a folio 84 del cuaderno original 1 y allí consta que se solicitó al oferente cuestionado “la aclaración del tiempo total de ejecución” de los contratos entre el ingeniero Mosquera Peña y los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá). INGECONSULTA, en respuesta, allegó certificaciones de los alcaldes de esas poblaciones en las que hicieron constar los tiempos de ejecución de las obras contratadas, los cuales resultaron coincidentes con los expresados bajo juramento por el profesional.

Así las cosas, los funcionarios declararon comprobado el requisito de 24 meses de experiencia laboral de Mosquera Peña y ratificaron el orden de elegibilidad para el grupo 4. Mediante resolución del 28 de septiembre de 2001, finalmente, el director general del Instituto Nacional de Vías le adjudicó ese contrato de administración del mantenimiento vial en la Regional Boyacá a la firma INGECONSULTA E.U.

Al igual que concluyó la Corte en relación con el trámite que finalizó el 12 de septiembre de 2001 con la fijación del orden de elegibilidad de las propuestas objeto del proceso de contratación, no advierte en el que se realizó enseguida, a partir de la reclamación formulada por Armando Rodríguez Avendaño, ninguna actuación irregular de los acusados. Como debían, le pidieron a INGECONSULTA aclarar los tiempos laborados por el ingeniero Mosquera Peña en desarrollo de los contratos de obra con los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá) y la firma aportó, para reforzar la prueba de los lapsos registrados en el formulario 1 de la oferta –los mismos aludidos por el ingeniero en la declaración extrajuicio presentada—, certificaciones de los alcaldes de esas localidades, de cuyo contenido no existía ninguna razón para dudar.

Así las cosas, para la Sala resulta infundada la afirmación del ad quem relativa a que los miembros del grupo evaluador y la Subdirectora de Conservación del INVÍAS convalidaron las “irregularidades” advertidas por Armando Rodríguez, apoyados en certificaciones de trabajo “mendaces”.

La opinión expresada por el Jefe de la Oficina de Control Interno de la Entidad en el memorando 027404 del 27 de septiembre de 2001, de acuerdo con la cual —bajo iguales argumentos a los del reclamo de Rodríguez Avendaño— se debía “revaluar” la adjudicación del contrato a INGECONSULTA o pedirle “presentar los contratos adicionales que conllevaron a certificar dicho tiempo por parte de los alcaldes”, no significa que los procesados hayan dejado de observar las reglas de los términos de referencia para beneficiar a uno de los proponentes. Se trató del criterio del veedor del proceso y con fundamento en él se abstuvo de firmar el acta correspondiente a la audiencia pública del 20 de septiembre de 2014. En manera alguna, sin embargo, ese punto de vista era vinculante para los servidores públicos a cargo del trámite administrativo. Estos, como se vio, decidieron de forma razonable el problema que se les planteó, apoyándose para hacerlo en documentos públicos que de acuerdo con la ley gozaban de presunción de autenticidad.

Si en la declaración extrajuicio rendida ante notario por Henry Mosquera Peña no mencionó períodos de suspensión de las obras y si en las constancias de los alcaldes (no allegadas extemporáneamente a la actuación administrativa sino en respuesta a la petición de aclaración que el INVÍAS le cursó a INGECONSULTA E.U) tampoco se aludió a dicho tipo de eventualidades, no tenían por qué suponerlas los servidores públicos, atados en su actividad al principio de la buena fe, inserto como postulado constitucional en el artículo 83 de la Carta Política.

Ahora bien, no se puede desconocer que al parecer los evaluadores desconocieron una de las disposiciones de los términos de referencia, al no restar de los 9.6 y 6 meses registrados como experiencia profesional de Henry Mosquera Peña en el formulario 1 de la propuesta de INGECONSULTA E.U, los tiempos comunes de labor en la realización de las obras ejecutadas en los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá).

Según la declaración extrajuicio del ingeniero, ratificada con las constancias de las alcaldías, laboró en el primero de esos lugares durante el período comprendido entre el 26 de junio de 1996 y el 15 de abril de 1997. Y en el segundo por espacio de 6 meses contados a partir del 5 de agosto de 1996. Significa lo anterior, de acuerdo con la regla establecida para el proceso de contratación por el INVÍAS, que no podía contabilizarse “doblemente” el ejercicio profesional desarrollado por ingeniero entre el 5 de agosto de 1996 y el 5 de febrero de 1997.

Sólo eran computables en esos casos, en consecuencia, 9.6 meses de experiencia laboral. Y los mismos, más los otros tiempos laborados en otras obras como ingeniero residente (8.8 meses con Dagoberto Sánchez González y 8 meses con Jorge Armando Neira Mora), arrojaba un total superior a 24 meses. Claramente, entonces, también en las condiciones examinadas se satisfacía la experiencia profesional mínima demandada para el ingeniero auxiliar, descartándose en tal evento, por tanto, la hipótesis de no observancia por parte de los acusados de algún requisito legal esencial en el proceso de contratación.

2.6. Cree adecuado la Sala referirse aquí a algunos acontecimientos que sucedieron después de que Armando Rodríguez Avendaño formuló —iniciando octubre de 2001— la denuncia que dio comienzo al presente proceso penal.

El 9 de noviembre de dicho año el antes mencionado, en carta dirigida al Director del Instituto Nacional de Vías, solicitó la adopción de “correctivos para dejar sin efectos el contrato celebrado con INGECONSULTA”. Pidió, así mismo, formular “las denuncias penales correspondientes por las irregularidades presentadas en los documentos aportados como pruebas por dicha firma” en la licitación a que se refiere esta actuación. Aportó, como sustento de su demanda, copias de varios documentos que obtuvo de las alcaldías municipales de Corrales y Caldas, los cuales demostrarían que los contratos ejecutados por Henry Rafael Mosquera Peña estuvieron sometidos a algunos períodos de suspensión y, por tanto, que no sería verdadero el contenido de las certificaciones presentadas por INGECONSULTA (fl. 164/anexo 5).

A raíz de la anterior comunicación, la doctora GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, Subdirectora de Conservación, se dirigió a la oficina jurídica de la entidad a través del memorando 035841 del 5 de diciembre de 2001 (fl. 236/c. original 1). Puso al tanto a la dependencia de los hechos y le pidió consejo acerca de lo que debía hacer. Le preguntó, en concreto,

“cuál sería el procedimiento a seguir puesto que a todas luces se observa irregularidades en las certificaciones que remitió la firma INGECONSULTA E.U dado que nunca informó que existió una suspensión en uno de los contratos evaluados, situación que la entidad no conoció en su momento y que sirvió de requisito de experiencia del ingeniero auxiliar, permitiendo calificarse como admisible y posteriormente adjudicársele el contrato. Conducta de omisión que denota la falta de responsabilidad y seriedad por parte del contratista al momento de presentar la propuesta, máxime cuando posteriormente se le solicitó el documento objeto de la presente consulta”.

Por intermedio del memorando 38384 del 20 de diciembre siguiente (fl. 241/c. original 1), el Jefe de la Oficina Jurídica opinó que

“el procedimiento a seguir una vez detectada esta situación anómala, es iniciar una acción de nulidad del acto administrativo que adjudicó dicho contrato en los términos previstos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y como el contrato ya se celebró se debe pedir la ilegalidad de este acto como fundamento de nulidad absoluta del contrato, advirtiéndose igualmente al contratista la responsabilidad penal que conlleva dicha actuación en el proceso de adjudicación”.

El gerente de INGECONSULTA, por escrito del 7 de febrero de 2002, pidió reconsiderar la iniciación del proceso administrativo de nulidad (fl. 250/c. original 1), allegando en apoyo de su solicitud una carta del alcalde de Caldas (Boyacá) en la cual ratifica el contenido de la certificación laboral expedida al ingeniero Henry Mosquera Peña y ofrece a espacio las explicaciones correspondientes.

No obstante lo precedente, el INVÍAS presentó la demanda de nulidad del contrato. Mediante sentencia del 28 de mayo de 2009 el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Tunja la resolvió, negando las pretensiones del accionante. La Jefe de Control Disciplinario Interno del Instituto Nacional de Vías, a su turno, ordenó el archivo definitivo de la investigación adelantada por los mismos hechos a instancias de la denuncia del doctor Augusto Ramírez Gasca (Jefe de la Oficina de Control Interno), en consideración a que el proceso de evaluación llevado a cabo por los funcionarios de la entidad estatal se realizó conforme “a lo exigido en los términos de referencia del año 2001 para administradores viales”.

Más allá de esas decisiones y del resultado del proceso penal relacionado con la posible falsificación de los documentos a que se ha hecho referencia, respecto del cual no existe ninguna información en el expediente, es manifiesto para la Corte que los hechos relacionados en este punto, derivados de la petición de Armando Rodríguez Avendaño del 9 de noviembre de 2001, no cambian el criterio ya formado de la Corporación en los capítulos precedentes.

2.7. Así las cosas, resulta concluyente que en razón de los errores probatorios advertidos a los largo de esta providencia, en buena parte señalados por los censores, las instancias condenaron a los procesados —incluido el no recurrente ÁLVARO SILVA QUINTERO— por actuar en ejercicio de sus cargos dentro del marco legal. En consecuencia, la Corte casará la sentencia impugnada y, en su lugar, los absolverá del cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual la Fiscalía los acusó, naturalmente en desacuerdo con el concepto del Delegado de la Procuraduría ante la Corte.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR la sentencia condenatoria impugnada y, en su lugar, ABSOLVER a los procesados GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN, CLAUDIA MARCELA VALENCIA JIMÉNEZ y ÁLVARO SILVA QUINTERO.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».