Sentencia 36824 de septiembre 12 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 36824

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 343

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Precisión inicial.

Como la demanda presentada por el apoderado de Clara Patricia Gaitán Mesa y Mauricio González Rubio Gaitán fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el debate, en armonía con los fines de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervinieron en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

Así mismo, abordará la solución de los cargos en el orden propuesto por el recurrente.

2. De la nulidad por indebida sustentación del recurso de apelación del fallo de primera instancia.

2.1. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática al señalar que la impugnación ante el superior de una sentencia o interlocutorio dictado por el a quo, circunstancia que emana de la esencia del derecho de doble instancia, entraña para quien interpone el recurso vertical, entre otras obligaciones procesales, la de “concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada”(1). Por lo tanto, “no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”(2):

“(...) atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifiesta inconformidad”(3).

Sin embargo, lo anterior no implica que la sustentación del recurso de apelación deba obedecer a fórmulas específicas o sacramentos predeterminados que conlleven su prosperidad o legitimidad. En efecto, “la simple creencia de la parte no recurrente de que el recurso no fue debidamente sustentado”(4) no constituye razón suficiente para declararlo desierto, “pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones genéricas que no permiten conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan”(5).

2.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, el fallo del funcionario de primera instancia contenía, básicamente, dos posturas argumentativas respecto de las cuales estaba cimentada la decisión absolutoria a favor de los implicados: una principal de índole fáctica y una secundaria o accesoria de naturaleza jurídica. La primera obedecía a cuestionar la existencia de un engaño o ardid para realizar la simulación de la compraventa de los siete predios. En palabras del a quo:

“Luis Alberto Rojas Castañeda, en acuerdo con su esposa del cual se arrepintió posteriormente, al parecer por razones personales conforme lo han esgrimido las partes, optó por desprenderse, ya sea a título gratuito mediante simulación o a título oneroso mediante venta de propiedad, los inmuebles transferidos a Mauricio González Rubio Gaitán y ello descarta la comisión de cualquier punible contra el patrimonio económico”(6).

Para llegar a esta conclusión, el funcionario judicial se valió de varios datos, entre otros: las condiciones personales del denunciante (“brindarle credibilidad al quejoso y eficacia jurídica a la gestión fiscal equivaldría a atentar contra la dignidad personal y faltarle al respeto al mismo denunciante”(7)), sus calidades como comerciante (“el presunto ofendido ha dado ubérrima muestra de sagacidad e inteligencia en el desarrollo de sus negocios”(8)) y su actuación contraria a la ética en los litigios civiles adelantados contra sus familiares (“no es solo la astucia y sagacidad natural y normal en el ámbito comercial lo que se le atribuye al denunciante, también mala fe”(9)).

Así mismo, aludió a las circunstancias que rodearon la realización del negocio jurídico, como la transferencia de ocho fincas que Luis Alberto Rojas Castañeda les hizo a diez hijos de una relación anterior “al día siguiente de protocolizar las escrituras de las ventas”(10), o el comportamiento posterior asumido por los procesados (“la doctora Patricia Gaitán y Mauricio González Rubio siguieron siendo ‘los patronos porque don Luis Alberto Rojas nunca más se reportó desde que vendió las fincas’”(11)) e incluso el del sujeto pasivo (el “haber repartido dos mil seiscientas cabezas de ganado, correspondiéndole mil a la doctora Gaitán Mesa”(12)).

La hipótesis secundaria consistió en señalar que, aun en el evento de concluir que Luis Alberto Rojas Castañeda fue víctima de un engaño, el daño en el patrimonio económico no sería jurídico-penalmente atribuible a los inculpados desde un punto de vista objetivo, pues habrían concurrido los requisitos que en la doctrina configuran la denominada acción a propio riesgo(13).

Por su parte, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, la representante de la fiscalía cuestionó los fundamentos de la sentencia, esto es, la inexistencia de un engaño o artificio y la configuración del criterio excluyente de imputación objetiva.

Para tal propósito, se valió de argumentos como la especial confianza que habría surgido del vínculo sentimental entre Luis Alberto Rojas Castañeda y Clara Patricia Gaitán Mesa, lo que devenía en inocuas las calidades del afectado como experto y afamado comerciante frente a la imputación del tipo objetivo de estafa agravada. Según la recurrente:

“Esta fiscalía delegada no esta (sic) de acuerdo con lo afirmado en la sentencia recurrida en lo que respecta a que por ser el denunciante una persona versada en los negocios no fuera susceptible de ser engañado, esta situación no tiene ninguna relevancia en el presente caso, ya que se estableció que el actuar de la procesada en mención y de su hijo se pudo llevar a cabo por la confianza en ella deposita (sic) a través de los largos años de convivencia, y no es raro que una (sic) hombre sagaz en los negocios se deje engañar por una mujer culta, joven, agradable físicamente y con un grado de instrucción mucho más alto que él”(14).

En otras palabras, para la apelante, el hecho de que Clara Patricia Gaitán Mesa “contaba con toda la confianza que le profesaba su marido por el cariño y amor que este le tenía” se trataba de una circunstancia tan importante como para deducir, desde el punto de vista fáctico, que el relato de Luis Alberto Rojas Castañeda era creíble en cuanto a la existencia del engaño del cual dijo ser víctima; y, desde la perspectiva de la teoría del delito, que dicho vínculo de intimidad con el sujeto agente le impedía al afectado activar los mecanismos propios de tutela y protección que debido a sus calidades especiales le serían en principio atribuibles.

En consecuencia, solicitó la apelante “revocar integralmente la sentencia impugnada”(15) y, en lugar de ello, proferir fallo de condena.

Lo anterior resulta suficiente para colegir que el recurso fue sustentado de manera debida. La apelante concretó el tema que quería refutar. No hizo manifestaciones abstractas, pues centró el debate en la apreciación y los alcances de un dato objetivo obrante en la actuación. Tampoco cuestionó todos los aspectos de la providencia del a quo, pero no era su deber hacerlo. Y si bien no profundizó en los motivos que soportaban su postura, no era indispensable en aras de una adecuada sustentación, dada la índole del problema por ella planteado.

Es cierto que buena parte de las consideraciones que figuran en el escrito de la recurrente no son de fácil lectura, debido a su redacción y ausencia de claridad(16), o bien son realmente genéricas (como la afirmación jamás apoyada por la apelante según la cual “la denuncia encontró verificación eficiente y suficiente en toda la prueba testimonial, documental y demás reseñada en la resolución de acusación”(17)). Sin embargo, los errores de ortografía, sintaxis y estilo, la ambigüedad del texto o las manifestaciones infundadas en la sustentación carecen de importancia si es posible extraer del contexto global del recurso por lo menos un argumento que permita el debate racional, como ocurrió en este caso.

En este orden de ideas, el reproche principal del demandante, consistente en la nulidad porque la segunda instancia asumió el conocimiento cuando en su criterio debió declarar desierto el recurso de apelación, no tiene vocación de éxito.

3. De la falta de congruencia entre acusación y fallo.

3.1. La Corte ha señalado de manera pacífica y reiterada que la sentencia no puede recaer en hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación. Esto último significa que a las instancias les está vedado trascender los límites impuestos por el núcleo central de la imputación fáctica allí contenida. Es decir, al emitir el fallo, el juez no puede mutar los hechos de la resolución acusatoria en su esencia, ni incorporar otros que los varíen de manera sustancial. De ahí que la falta de congruencia que debe proponerse en sede de casación no corresponde a la verificación de una estricta identidad entre las circunstancias del llamado a juicio y las de la decisión de fondo, sino a una variación de tal índole que le haya causado perjuicios reales al procesado.

“Las circunstancias especificadoras de los hechos, o de la conducta investigada, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico en tanto el mismo configura presupuesto de la adecuación típica correspondiente y de todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo, por lo que bien debe ser entendido que no se trata de una simple, escueta y vacía identidad del factum, sino de aquella identidad de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al imputado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre dicha pieza jurídica y la sentencia, menos aun cuando la misma atañe a aspectos tangenciales del devenir de los sucesos, de por sí incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto de causar agravio alguno para el ejercicio de la defensa”(18).

3.2. En el presente asunto, el demandante propuso como violación del principio de congruencia entre acusación y fallo lo siguiente: En la calificación del mérito del sumario de primera instancia, la Fiscalía sostuvo que el motivo aducido por Clara Patricia Gaitán Mesa para que su esposo Luis Alberto Rojas Castañeda le trasfiriera al hijo de la primera las siete fincas objeto de la afectación del patrimonio económico era, en sus propias palabras, que “se economizaría varios millones de pesos en impuestos”(19). Es decir, la intención con la venta simulada era que el denunciante evitara “ser multado con grandes sumas de dinero por la DIAN”(20) o que “no pagara impuestos altos y así creciera el capital”(21). Esta circunstancia se mantuvo incólume en la resolución de segundo grado que la confirmó.

El ad quem, en el fallo que revocó la decisión absolutoria del a quo y condenó a los procesados por la conducta punible de estafa agravada, señaló que, para convencer al sujeto pasivo de realizar la simulación, la procesada “le había dicho que con ello se evitaría el pago de cuantiosos impuestos, multas y hasta ser extorsionado por la guerrilla”(22). Así mismo, que “no sería blanco de la guerrilla ni de los paramilitares”(23). Es decir, el tribunal agregó como razón argüida por Clara Patricia Gaitán Mesa para la venta simulada la de evadir la acción de grupos armados ilegales.

La Sala advierte que la señalada inconsistencia no trascendió para efectos de la declaración de responsabilidad, ni varió el núcleo central de la imputación fáctica, ni su inclusión devino en un determinado perjuicio en detrimento de los intereses de los procesados. Veamos.

La circunstancia atinente al propósito enunciado por la esposa de Luis Alberto Rojas Castañeda de sortear a las bandas guerrilleras o paramilitares jamás fue utilizada por el cuerpo colegiado para fundar o corroborar la existencia de alguno de los requisitos del delito de estafa. Los elementos fácticos a los cuales hizo alusión el juez plural para sustentar el fallo de condena fueron (i) la especial relación de confianza entre el denunciante y la acusada Clara Patricia Gaitán Mesa, (ii) el matrimonio civil contraído entre ellos dos el 13 de diciembre de 1999, (iii) la simulación de compraventa hecha unos días después, (iv) el convencimiento por parte del sujeto pasivo de que los inmuebles objeto del negocio regresarían a su poder y (v) la inoperancia para la concreción del contrato de sus condiciones especiales como comerciante(24).

La proposición aducida por el tribunal ni siquiera fue usada como hecho accesorio o secundario para apoyar el valor de verdad de las aserciones atrás referidas. Por ejemplo, el fundamento de la inducción en error del sujeto pasivo fue el acto de “llenar de falsas expectativas al denunciante para doblegar su voluntad”(25) y no necesariamente la acción de decirle que con la venta simulada se libraría de la amenaza de los grupos ilegales. Nótese, además, que en la sentencia se mantuvo como motivo de ‘falsa expectativa’ la indicada en la resolución de acusación, esto es, el ahorro en el pago de los impuestos.

Incluso la segunda instancia enfatizó que fue esta última (la atribuida en la calificación) la circunstancia que determinó el desprendimiento patrimonial por parte de Luis Alberto Rojas Castañeda. En palabras del ad quem:

“(...) el punto motivante para que accediera a las pretensiones de la mujer que otrora había amado, madre de uno de sus hijos, consejera de negocios durante años, en quien tenía plena confianza, fue que esta le propuso una forma sencilla de evitar que le fuera cobrada una suma superior de dinero por pago de impuestos o expensas al Estado y que no era otra que transferir dichos bienes a título de venta”(26).

El agregado del tribunal, por consiguiente, no representó una variación en los términos de la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos, sino, precisamente, la adición de un hecho accesorio (concerniente al dicho de una persona) que, en últimas, no tuvo repercusión en la decisión adoptada. Es decir, no fue jurídicamente relevante para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus aspectos. No suscitó perjuicio alguno ni incidió en el ejercicio de la defensa de las personas vinculadas al proceso.

El cargo, entonces, está destinado al fracaso.

4. De la acción a propio riesgo y el deber del garante.

4.1. La figura de la acción a propio riesgo (o autopuesta en peligro dolosa), como criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, contempla tres elementos para su procedencia: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente. En palabras de la Corte:

“Sin perjuicio de que toda imputación al tipo objetivo presupone la creación de un peligro por parte del autor no cubierto por el riesgo permitido, la exclusión de la misma puede presentarse, sin embargo, en aquellas situaciones en las que hay incitación o colaboración respecto de las conductas realizadas por otra persona, ya que el ámbito de protección de la norma no puede comprender los menoscabos que han sido suscitados por el propio titular del bien jurídico.

En razón de lo anterior, la Sala, a partir de la sentencia del 20 de mayo de 2003 (Rad. 26882), ha establecido que, para que la conducta del sujeto pasivo excluya o modifique la atribución del tipo a quien coopera o contribuye de manera significativa en su realización, es necesario que aquel conozca (o tenga la capacidad de conocer) el peligro que afronta con su acción y tenga bajo su control el poder de asumir el riesgo que se concreta en el resultado, siempre y cuando al actor no le sea exigible la obligación jurídica de evitarlo, es decir, que no se encuentre en posición de garante respecto de la persona que de manera consciente y voluntaria se ha puesto en peligro.

La valoración de las primeras dos situaciones deberá efectuarla el juez de manera ex ante o, lo que es lo mismo, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición de la víctima (a la que habrá de sumárseles las calidades y conocimientos especiales de ella), el comportamiento sería o no adecuado para excluir a favor del agente la atribución del resultado típico”(27).

En relación con la posición de garante, la Sala ha indicado que, para efectos del delito de estafa (en el cual la víctima coopera en forma voluntaria al menoscabo patrimonial que constituye el resultado lesivo), los negocios jurídicos pueden ser fuentes de mentiras u ocultamientos relevantes para la configuración del elemento típico del engaño, pero cuando las partes están en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del contrato le represente a la otra:

“(...) quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado.

En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”(28).

Sin embargo, incluso en una situación de aparente igualdad, existen otros deberes jurídicos susceptibles de fundamentar una posición de garante. Por ejemplo, aquellos derivados de los roles específicos que asume cada persona en razón de las instituciones que integran la estructura social, como la familia, el matrimonio o las relaciones interpersonales.

Este tipo de responsabilidad institucional es relevante en lo que a la protección del bien jurídico del patrimonio económico atañe, siempre y cuando la relación de garantía se origine en lo que la opinión dominante denomina ‘confianza especial’, es decir, aquellos eventos en los cuales sea razonable confiar en que el otro obrará conforme a lo socialmente esperado. Por ejemplo, “los casos en los que hay una administración que otro (garante) hace de un patrimonio o negocio ajeno”(29).

4.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, el ad quem declaró probado, aunque intrascendente, la circunstancia relativa a “la calidad de comerciante y habilidad para los negocios del denunciante”(30). La inocuidad de las condiciones personales del sujeto pasivo de la conducta la sustentó en otro aspecto fáctico que igualmente estimó demostrado: la confianza especial surgida de su estrecha relación personal con Clara Patricia Gaitán Mesa y Mauricio González Rubio Gaitán.

En efecto, si bien no lo expresó en los anteriores términos, el tribunal centró su discurso en destacar que los dos procesados convivieron con el denunciante, la primera como esposa o compañera sentimental y el segundo como hijo de la pareja (aunque no lo era), hecho que suscitó que aquella se hiciera cargo de la administración del patrimonio económico de Luis Alberto Rojas Castañeda. De acuerdo con la segunda instancia:

“(...) tras una relación de algo más de 14 años, esta (Clara Patricia Gaitán Mesa) fue depositaria de la confianza absoluta de Rojas Castañeda, a tal punto que recibía dineros de los negocios de aquel, este le firmaba documentos en blanco para que ella los diligenciara y, como el común de las parejas, llegaron a conformar una sociedad conyugal basada en la confianza.

Confianza que en efecto se afianzo (sic) tras los años y actividades económicas en que participaban, más aún cuando existían dos hijos, uno nacido de dicha unión y otro, Mauricio González Rubio, de crianza, cuya madre es la vinculada”(31).

Esta postura es suficiente para no excluir desde un punto de vista objetivo la imputación del resultado típico del delito de estafa agravada a favor de los procesados. Es decir, no viene al caso abordar el estudio de las calidades particulares de la supuesta víctima cuando entre esta y los sujetos activos del comportamiento hay una relación de garantía trascendente para efectos de la protección del bien jurídico del patrimonio económico, a raíz de los deberes institucionales derivados de los roles especiales desempeñados por quien en su infancia el denunciante lo había tratado como un hijo y, con mayor razón, por quien era la esposa, así como la encargada de los asuntos de dinero de este.

Tanto el demandante como la representante del Ministerio Público le solicitaron a la Corte el reconocimiento de la figura de la autopuesta en peligro dolosa. Pero ninguno analizó si los procesados eran garantes en relación con la salvaguarda de los inmuebles a nombre de Luis Alberto Rojas Castañeda, situación que no solo había sido advertida por el tribunal (pero no valiéndose de términos de la teoría de la imputación objetiva, insiste la Sala), sino que además bastaba para negar o declarar inocua la valoración de las calidades de comerciante, como en efecto lo hizo.

En otras palabras, si alguien confía en sus parientes más cercanos para que le protejan el patrimonio, es razonable esperar que ellos se comporten de manera correcta. Y, así mismo, no lo es exigirle a quien deposita la confianza en tales eventos la activación de los mecanismos de protección que le serían predicables cuando tratase con terceros ajenos a su círculo de intimidad.

En la argumentación subsidiaria de la sentencia de primera instancia, el a quo reconoció para la procedencia de la figura de la acción a propio riesgo el requisito de la ausencia de posición de garante. No obstante, adujo que los procesados no tenían la obligación jurídica de evitar el resultado lesivo porque, en sus propios términos, dicho deber “termina cuando la persona que se expone al peligro, con pleno conocimiento de la situación, traslada el riesgo a su propio ámbito de responsabilidad”(32).

Tal visión es, a juicio de la Corte, equivocada. La capacidad de conocer el peligro y el poder de asumirlo no son elementos que con su concurrencia eliminen la necesidad de valorar la relación de garantía entre los sujetos de la conducta. Para efectos de la configuración de la acción a propio riesgo, el juez debe abordar dos situaciones independientes. Por una parte, la del autor del comportamiento que afectó el bien jurídico, en el sentido de que no sea garante de la evitación del resultado. Y, por la otra, la del titular del bien jurídico que de alguna manera contribuyó a la creación del peligro, en el entendido de que estuvo al tanto del mismo y haya podido controlar su asunción. Si el agente tiene posición de garante (esto es, si no satisface el supuesto de exclusión que le es propio), no es entonces indispensable estudiar si la víctima contribuyó dolosamente a la puesta en peligro; y viceversa. Sin embargo, el cumplimiento de un aspecto no puede suplir, alterar o descartar la consecuente (y en tal evento ineludible) verificación del otro requisito.

El reproche no prospera.

5. De los efectos de la simulación y el incumplimiento del contrato civil como medio de engaño para el delito de estafa.

5.1. La simulación es un acuerdo en el cual las partes, con el fin de engañar a terceros, realizan un negocio o contrato con declaraciones de voluntad distintas a los efectos jurídicos que en realidad pretenden. Por ejemplo, “Pedro quiere realmente transmitir la propiedad de una cosa a Juan, a título gratuito; pero simulan una transmisión a título oneroso”(33).

Aunque puede ser utilizada como medio o instrumento de fraude, no toda simulación constituye en sí misma una ilicitud. La naturaleza ilícita del acto simulado no depende por sí sola de las declaraciones contractuales contrarias a la verdad de lo querido por las partes, sino de la índole (fraudulenta o no) de lo que en realidad han pactado. Así mismo, el elemento subjetivo de la simulación, atinente al propósito de engañar a terceros, no debe ser entendido en todos los casos como un fin de artificio propio del tipo objetivo de estafa. De ahí que, en materia civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que “la simulación en sí misma no es ilícita, ya que su finalidad es simplemente engañar, es decir, producir en los demás una falsa figura de convenio”(34). De esta manera, el acto simulado produce efectos jurídicos entre las partes, en el sentido de que prevalece lo realmente querido, puesto que “el negocio destinado a regular sus relaciones jurídicas es el secreto y no el aparente”(35).

En este orden de ideas, si la simulación es un contrato en principio lícito, que depende de un acuerdo oculto o diferente a lo manifestado por las partes que es susceptible de producir efectos jurídicos, es obvio que en tales condiciones uno de los contratantes puede valerse de mentiras, ocultamientos o ardides para inducir al otro en error y ocasionarle en provecho suyo o de un tercero un perjuicio económico. Como lo ha reconocido la Sala, en toda fuente generadora de obligaciones es viable que se presente la realización de un engaño constitutivo de la conducta punible de estafa:

“(...) el negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de la voluntad en que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante”(36).

En otras palabras, es posible que en una simulación una de las partes defraude a la otra en cuanto a los términos y condiciones de lo que en verdad hayan pactado, sin perjuicio de la intención, acordada entre ellos, de engañar a otros con las declaraciones de voluntad vertidas en el negocio simulado. Así lo admitió en fecha reciente esta corporación al sostener que la simulación es un mecanismo “carente de ilicitud en su esencia”(37) y, por ello, puede ser “medio para inducir a engaño y despojar de su patrimonio a uno de los intervinientes en el negocio ficticio”(38).

5.2. En este caso, el argumento del demandante para concluir que el negocio jurídico entre Luis Alberto Rojas Castañeda y Mauricio González Rubio Gaitán no tuvo relevancia penal, sino solo civil, se redujo a señalar que, como los actos simulados de compraventa son instrumentos para defraudar a otros, no podía ser víctima de la conducta punible de estafa quien hace parte de la simulación. Es decir, que no podía considerarse víctima de un artificio propio de este delito la persona que participó en un negocio no permitido por ley.

La apreciación del profesional del derecho es insostenible. De hecho, la norma que en el escrito de demanda el recurrente reclama por su no aplicación (esto es, C.C., art. 1766) es la misma que reconoce, en principio, la licitud del objeto del negocio jurídico realmente acordado entre las partes. La disposición en comento señala que las “escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en la escritura pública, no producirán efectos contra terceros”. Así mismo, el artículo 1618 ibídem contempla que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De lo anterior se desprende que las escrituras privadas, o en general todos los pactos secretos, son válidos entre quienes los celebran. Por lo tanto, reitera la Sala, si la simulación produce efectos entre partes, es al mismo tiempo fuente de obligaciones y, además, utilizable como medio de engaño trascendente para realizar el delito atribuido en el pliego de cargos.

Adicionalmente, el que Luis Alberto Rojas Castañeda haya acudido ante la jurisdicción civil para recuperar los derechos patrimoniales que él adujo le fueron conculcados no incide en la naturaleza subsidiaria del derecho penal, al contrario de lo que aseguró el demandante, para quien todo se trató de “un claro caso de incumplimiento de acuerdo de voluntades, en la medida en que entre los participantes de la simulación es dable alegar ese pacto oculto por la vía civil, como en efecto aquí ocurrió”(39). Pero la existencia del proceso civil tampoco es motivo para desestimar por sí solo el reproche, como lo sugirió la representante de la procuraduría en su concepto(40). Son, simplemente, actuaciones procesales autónomas que obedecen a fines distintos.

El principal problema de índole jurídico-penal en este asunto consiste en establecer si en la venta simulada que declaró probada el tribunal medió una mentira constitutiva del delito de estafa. Es cierto que para estimar demostrado el convenio secreto entre las partes, acudió entre otras cosas a la prueba trasladada del proceso civil(41). Pero ello no implica que lo allí tramitado sea presupuesto o condición de la actuación penal, sino una de las manifestaciones del principio de libertad de medios de prueba.

Lo importante para el ad quem, en todo caso, fue concluir que los procesados engañaron a Luis Alberto Rojas Castañeda diciéndole que la simulación le ahorría impuestos y que él podría pedir la devolución de los predios transferidos cuando quisiera. Ello, aunado a los demás elementos examinados, le sirvió para ajustar la conducta a los términos del artículo 246 del Código Penal.

El cargo no tiene vocación de éxito.

6. De los errores en la valoración de la prueba.

6.1. El falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de los medios de prueba ocurre cuando el cuerpo colegiado, al emitir el fallo objeto del extraordinario recurso, omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado al proceso que resulta trascendente para efectos de la decisión adoptada.

En el presente asunto, el demandante afirmó que el tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de Leonel Valsés Terán Díaz, Jesús Enrique Daza Molina y Laid Esther Gamboa Barbosa, así como los certificados expedidos por las secretarías de hacienda municipales de Villanueva y Urumita (Guajira).

Leonel Valsés Terán Díaz, administrador de una de las fincas, dijo haber sido testigo de la entrega de los inmuebles al procesado por parte del denunciante (“lo conocí a él en el mes de enero del 2000 cuando vino a hacerle entrega a Mauricio González de los predios”(42)). Así mismo, precisó que “Luis Alberto Rojas venía a disolver la sociedad que tenía con la doctora Clara Patricia Gaitán y a entregarle las fincas (...) a su hijastro Mauricio González Rubio”(43) y que, luego, “no volvió”(44).

Jesús Enrique Daza Molina, administrador de otra de las haciendas, y Laid Esther Gamboa Barbosa, su esposa, se refirieron a similares circunstancias (“me consta que el señor Luis Alberto Rojas le haya vendido al doctor Mauricio unas fincas”(45); “la doctora Patricia y el doctor Mauricio siguieron siendo los patronos porque don Luis Alberto Rojas nunca más se reportó desde que vendió las fincas”(46); “llegó don Luis Alberto a la finca, yo vi unas escrituras, las cuales le entregaron a mi señora Laid Esther para que las llevara a la oficina de registro”(47); “desde entonces trabajo con los nuevos dueños, que son la señora Clara Patricia y el señor Mauricio González Rubio”(48)).

Y los certificados de las secretarías de hacienda señalan que el procesado ha cancelado los impuestos prediales y demás obligaciones tributarias relacionados con los inmuebles en disputa, desde el año 2000 hasta el 2009(49).

Para el recurrente, la importancia del contenido material de tales medios radica en su idoneidad para demostrar que el denunciante no se desprendió de la titularidad de los predios de manera aparente, sino real, lo que reñiría con la realidad fáctica, declarada por el tribunal, de la mentira atribuida (es decir, que la transferencia de propiedad, además de representarle un ahorro en impuestos, sería momentánea). Dicha circunstancia, como ya fue resaltado 3.2, habría sido determinante para convencer al sujeto pasivo de simular el negocio de compraventa.

Precisamente, estos y otros elementos de convicción fueron la consecuencia natural del ejercicio del derecho de defensa por parte de los procesados, quienes entre otras razones adujeron en sus respectivas diligencias que el traspaso de los inmuebles se debió al reparto de propiedades que Luis Alberto Rojas Castañeda efectuó no solo con ellos, sino con el resto de sus herederos. Así lo explicó Clara Patricia Gaitán Mesa:

“Preguntada: ¿Qué sentido tenía el casarse y liquidar la sociedad en el mismo mes? Contestó: Desde antes de contraer matrimonio Luis Alberto había determinado, primero, que vendería a los diez hijos de un primer matrimonio las fincas denominadas Planeta Rica, La Yolanda, Caobos, Tierra Adentro, Carpas, Carpitas, Campo Tigre y La Esmeralda. Todas estas fincas habidas dentro de la unión marital de hecho entre Luis Alberto y yo, Clara Patricia; segundo, que vendería a Mauricio González algunos predios rurales ubicados en la jurisdicción del departamento de La Guajira y El Cesar, predios que son conocidos con los nombres de Dios Verá, El Crédito y Los Ángeles (Guajira) y el predio Potrero Alto y Los Llanos, este último conformado por dos de nombres Campo Alegre y Los Ranchos, bienes también habidos dentro de la unión marital antes referida; y, tercero, que se liquidaría la sociedad patrimonial conformada por Rojas Castañeda y yo. Lo que motivó a realizar dichas negociaciones fue el querer arreglar la situación patrimonial conmigo, ya que él tenía un matrimonio anterior dentro del cual existían diez hijos”(50).

Él, como persona capaz, me refiero a mi esposo Luis Alberto Rojas, fue quien determinó las pautas y términos del negocio con Mauricio González Rubio. Yo accedí tanto a desprenderme de las ocho haciendas que le vendiera a sus hijos del primer matrimonio como a las ventas con Mauricio, ya que todos esos bienes pertenecían a la sociedad patrimonial conformada entre Luis Alberto Rojas y yo”(51).

El tribunal, en el fallo objeto del extraordinario recurso, de ninguna manera hizo alusión a los medios probatorios en comento, ni mucho menos a la hipótesis defensiva a la cual apuntaba (pese a haber sido adoptada por el juez a quo en su providencia). En lo que atañe a los motivos que suscitaron la realización del negocio, además de los aspectos relativos al relato del denunciante (que serán analizados 6.3), el ad quem se concentró en resaltar que (i) “el medio engañoso utilizado para lograr la transferencia de las fincas a nombre de Mauricio González Rubio, a título de compraventa, fue la simulación de estas”(52) y que (ii), además del fallo de la justicia civil, el acto simulado quedaba en evidencia porque “los acusados no contaban con la capacidad de pago para realizar tal negociación”(53).

Salta a la vista que tal argumentación no bastaba ni siquiera para descartar tácitamente la tesis absolutoria derivada de los elementos de juicio dejados de apreciar por el juez plural. En primer lugar, es menester precisar que el artificio o engaño (si lo hubo) no fue de manera directa la simulación del contrato, sino los términos y condiciones del convenio secreto u oculto entre las partes. De ahí que si se advierte por lo menos como posible que la transferencia de los bienes no fue motivada por una mentira de pronta devolución, sino por la intención de repartir en vida el patrimonio a sus futuros herederos, el pacto real entre los simuladores jamás constituiría fuente de engaño o de defraudación para alguno de ellos.

Y, en segundo lugar, la ausencia de capacidad económica de los procesados tampoco desvirtuaría la hipótesis no descartada, pues la simulación del contrato de compraventa (cuya existencia no la pone en duda la explicación que dejó de ser analizada) pudo obedecer, en realidad, a un traspaso a título gratuito o incluso oneroso, pero por un valor muy inferior al declarado en las escrituras y, por consiguiente, asequible para los procesados.

Como no es cierto, entonces, que los medios de prueba pretermitidos sí fueron valorados en la decisión condenatoria de segunda instancia (al contrario de lo que sostuvo la representante del Ministerio Público), el yerro planteado por el demandante está demostrado.

6.2. Otro falso juicio de existencia por omisión propuso el recurrente, atinente a las escrituras públicas 6880 y 6686 de la Notaría 23 de Bogotá, aportadas en la denuncia de Luis Alberto Rojas Castañeda. En estas se advierte la adquisición por parte de este último de los inmuebles objeto de debate (Potrero El Alto y Los Ángeles, por un lado(54), y Los Llanos, Los Ranchos, Dios Verá, Campo Alegre y El Crédito, por el otro(55)). La fecha de ambos documentos es 13 de diciembre de 1996(56).

En el fallo que aquí se cuestiona, el ad quem declaró como hecho probado que “el Juzgado 19 de Familia declaró mediante sentencia (nov. 10/98) la unión marital de hecho con efectos a partir de 1990”(57) entre Clara Patricia Gaitán Mesa y el denunciante.

Los hechos arriba denotados implican una consecuencia de orden jurídico. Si los inmuebles fueron adquiridos por Luis Alberto Rojas Castañeda el 13 de noviembre de 2006, y si fue reconocida judicialmente una unión marital con efectos a partir de 1990, es obvio que le asistía la razón a la procesada cuando sostuvo, en diligencia de indagatoria, “que todos esos bienes pertenecían a la sociedad patrimonial”(58), tal como fue transcrito 6.1.

En efecto, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, consagra que “no formarán parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho”.

El tribunal, sin embargo, no solo dejó de apreciar el contenido de los documentos extrañados por el demandante, sino que al ignorar la situación que de estos emanaba elaboró un argumento que, aunado a la credibilidad otorgada a lo dicho por Luis Alberto Rojas Castañeda, fue fundamental en el fallo condenatorio para estimar probada la existencia del elemento típico del artificio o engaño.

De acuerdo con la segunda instancia, el plan criminal de los implicados tendiente a defraudar a la víctima comprendió varias etapas. La primera fue lograr que los bienes a la postre objeto de la negociación simulada ingresaran a la sociedad patrimonial conformada por la procesada y el denunciante. Para ello, era necesario el reconocimiento de la unión marital de hecho y, especialmente, el matrimonio civil realizado el 13 de diciembre de 1999. La segunda fue la venta simulada de los inmuebles el 22 de diciembre que seguía. Y, por último, la liquidación de la sociedad conyugal pocos días después, el 30 de diciembre. En palabras del ad quem:

“(...) nótese el recorrido que agotó la mentada negociación, misma que no puede tildarse de casual por su bien planeada ejecución, que comenzó materialmente el 10 de noviembre de 1998, cuando el Juzgado 19 de Familia declaró la unión marital de hecho con efectos a partir de 1990; recuérdese que la procesada, como abogada y conocedora del derecho de familia, fue quien estuvo a cargo de tal trámite; un año después, procesada y denunciante contrajeron matrimonio civil ante la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, más exactamente el 13 de diciembre de 1999, pero ¿por qué se casaban si a los pocos días disolverían y liquidarían la sociedad patrimonial?; ante ello, la única respuesta posible es: para que el haber patrimonial pudiera considerarse de la sociedad conyugal y así poder proceder a su repartición, pues de lo contrario el trámite judicial sería engorroso y porque, de no hacerlo así, dichos predios tendrían que hacer parte de la repartición correspondiente a sus 10 hijos habidos en el matrimonio anterior de Luis Alberto Rojas”(59).

En esta argumentación, el tribunal defendió dos supuestos, ambos equivocados. Por una parte, que las fincas eran de propiedad exclusiva del denunciante. Pero si hubiera apreciado el contenido de las escrituras públicas extrañadas en la demanda, así como la consecuencia jurídica que de ella se derivaba, se habría dado cuenta del yerro en tal postura.

Y, por otra parte, que la declaración del Juzgado de Familia no bastaba para que todos los bienes causados durante la relación de pareja ingresaran al haber patrimonial, sino que además era necesario el vínculo formal del matrimonio. Esta circunstancia tampoco es cierta, porque lo que hizo la Ley 50 de 1990 fue equiparar en materia civil la regulación de la sociedad conyugal con la de la sociedad patrimonial de las uniones maritales de hecho. De ahí que el artículo 7º de la Ley 54 de 1990 contempla que “cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes”(60).

En este orden de ideas, el error señalado por el profesional del derecho es evidente.

6.3. Las reglas de la experiencia son construcciones teóricas, argüidas por el intérprete de la norma, que guardan relación con las costumbres, cultura y cotidiano vivir de grupos humanos en un contexto específico dado. Como son asimilables a leyes científicas, tienen pretensiones de carácter universal (aunque serían más equivalentes a enunciados de alta probabilidad), razón por la cual deben ajustarse a la fórmula lógica “siempre o casi siempre que ocurre A, entonces sucede B”.

Ahora bien, la sola elaboración de máximas a partir de hechos no admitidos por las instancias carece de idoneidad para desvirtuar el valor de verdad de las conclusiones fácticas de los fallos. La Sala lo ha insinuado de esta manera:

“En otras palabras, a partir de una particular experiencia jamás podrá construirse una hipótesis que suprima o elimine a la regla general, esto es, a la que sea estimada como la más próxima al comportamiento humano en el contexto en donde se produjo el caso. Pero, por otro lado, una máxima empírica que no cuente con una base fáctica o hecho indicador adecuado (derivado de las pruebas obrantes en la actuación), nunca logrará establecer la verdad o falsedad histórica del suceso fáctico aducido, así el planteamiento cumpla con el requisito de universalidad y, en teoría, se ajuste a las conductas propias del entorno”(61).

Lo anterior implica que, cuando en casación es planteado un error de hecho por falso raciocinio derivado de la transgresión de una regla de la experiencia, el objeto de la crítica por parte del demandante no puede ser la propuesta de una máxima que pretenda desvirtuar el acontecimiento fáctico reconocido en el fallo materia de impugnación, sino la misma elaboración teórica de la cual el cuerpo colegiado se valió para inferir, a partir de la prueba de un determinado suceso, la existencia de otro.

En el asunto materia de interés, el abogado defensor de Clara Patricia Gaitán Mesa y Mauricio González Rubio Gaitán afirmó que el tribunal le otorgó credibilidad al relato del denunciante sin tener en cuenta dos reglas de la experiencia. La primera, que “cuando existen bienes que pertenecen a una sociedad patrimonial o a una masa sucesoral, los interesados (...) optan por distribuir previamente los bienes”(62). Y, la segunda, que “quien (...) realiza un acto jurídico que implica el desprendimiento de gran parte de su patrimonio, (...) lo hace por un motivo razonable”(63).

El debate que quiso plantear el recurrente no es relevante desde el punto de vista del falso raciocinio por vulneración de las reglas de la experiencia. No cuestionó las razones que llevaron a la segunda instancia a darle credibilidad a la declaración de la supuesta víctima, sino que plasmó sus propias máximas que, más allá de las pretensiones de generalidad que ostenten o no, carecen de la idoneidad necesaria para derruir la realidad fáctica reconocida en el fallo. Por esta vía, entonces, no es viable debatir acerca de la constitucionalidad o legalidad de la decisión allí adoptada.

En el desarrollo del reproche, sin embargo, el profesional del derecho expuso argumentos que implican la demostración de un yerro en el razonamiento lógico por parte del tribunal, tal como lo señaló el Ministerio Público en su concepto. Esto lo estudiará la Sala a continuación.

6.4. La Corte ha indicado que el principio de razón suficiente es aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma. Es decir, “es el principio que alude a la importancia de establecer la condición —o razón— de la verdad de una proposición”(64). O, en otros términos, se refiere a la aserción que requiere de otra para ser reconocida como válida.

Por supuesto, no todo enunciado, ya sea de índole fáctica o jurídica, exige una condición del mismo tipo para concluir su correspondencia con lo verdadero. De lo contrario, el principio de suficiencia llevaría, en todos los eventos, a una regresión infinita, esto es, a que cada proposición explicativa de otra demande una que a su vez la justifique. Son las circunstancias del asunto las que, desde la perspectiva de lo razonable, determinarán el debate acerca de “la aptitud o idoneidad del contenido del medio probatorio como fundamento que bastase para predicar la verdad del enunciado”(65).

El tribunal, en este caso, jamás explicó por qué los motivos que los procesados le brindaron al denunciante para efectuar la simulación del negocio eran suficientes en pro de justificar la racionalidad de la inducción en error y la consecuente contribución al resultado típico.

En el fallo impugnado, el ad quem afirmó que Luis Alberto Rojas Castañeda actuó “creyendo (...) que con ello se ahorraría el pago de impuestos y con la firme convicción de que después le serían devueltos (los bienes)”(66). Nunca dijo cuál era la razón que había suscitado dicha creencia. Éstas fueron las palabras de la segunda instancia:

“Adujo el denunciante que realizó tales compraventas con el convencimiento de que regresarían a su poder cuando él así lo solicitara; sin embargo, predica que hasta el año 2001, precisamente cuando se finiquitó la separación, estuvo intentando que ello fuera así con resultados negativos”(67).

(...) demostrado se encuentra que este fue el medio utilizado para la estafa, esto es, llenar de falsas expectativas al denunciante para doblegar su voluntad y, de esta forma, hacer que aceptara realizar la venta de las siete fincas a Mauricio González Rubio Gaitán”(68).

Tales aseveraciones las extrajo el tribunal de la declaración de Luis Alberto Rojas Castañeda. En el contenido de este medio de prueba, la Sala tampoco advierte una explicación acerca de por qué le pareció razonable al deponente que la venta simulada de las fincas le representaría un beneficio sustancial de naturaleza económica. Según el testigo:

“(...) yo desde que conviví con la Dra. Gaitán me enamoré de ella y en todo ese tiempo ella conmigo fue muy estricta con todo, entonces me llevaba las cuentas de todo y yo me iba para las fincas y le dejaba muchos papeles firmados en bancos, que si necesitaba para hacer algún recibo porque ella recibía cuentas de las ventas de cosecha que hacía el administrador Samuel Nieto, entonces de allí yo comencé a cogerle mucha confianza, ella muy inteligentemente me comenzó a decir que la DIAN me iba a multar con sumas muy altas por tener saldos altos en los bancos, entonces yo en ella creía mucho y comencé a darle cheques que me daban a mí y empecé a consignarlos en las cuentas de Mauricio y doña Patricia también, después de todo eso me dijo que tenía que pensar que era mejor para mí que yo le escriturara unas tierras a Mauricio para que me evitara que el gobierno me fuera a multar con impuestos altos y así fue como me despojaron de todo eso. (...) Las fincas a mis hijos sí se las vendí porque les debía unas platas. Lo de don Mauricio, el convenio era que yo le hacía escrituras de ventas de las fincas y que él me las devolvía cuando yo quisiera, por ahí en un año. Yo comencé a reclamar que me hiciera el favor de devolverme las tierras doña Patricia, al comienzo me decía que cuando llegara Mauricio me hacían escrituras, yo ya no vivía con ella y ella me decía que él no estaba. Así duré un buen rato pidiendo y mandé a preguntar a Valledupar, a pedir los certificados de libertad de esas tierras, y ya no figuraban unas a nombre de él y resolví meter la demanda”(69).

De acuerdo con el demandante, a los únicos impuestos objeto de ahorro a los cuales podría referirse el sujeto pasivo eran los de predial y renta. No obstante, agregó que no se justificaba dicha transacción “frente al costo que tiene la realización de siete compraventas de inmuebles de gran valor, el pago de impuesto de retención en la fuente, el registro de dichos actos jurídicos en la Oficina de Instrumentos Públicos, el pago del impuesto de beneficiencia, etc., y no solamente en una oportunidad, sino en dos”(70). Además, “los impuestos predial y de renta tenían que seguirse pagando con cargo al nuevo propietario, pero con erogaciones de Luis Alberto Rojas, único beneficiado con la venta”(71). Por lo tanto, “carece de sentido razonable el motivo que lo llevó a proceder de esa manera”(72).

Sin hacerlo explícito, el recurrente con esa postura planteó, en materia de credibilidad, una violación del principio lógico de razón suficiente. No era absurdo exigir, dadas las condiciones y circunstancias señaladas, un motivo razonable para que el denunciante mostrara aquiescencia, sin más, en las utilidades que le brindaría el acto de simulación. Él no lo expuso, los funcionarios jamás lo interrogaron en ese sentido y, en todo caso, el tribunal aceptó que mediante mentiras y ardides fue inducido en error.

Nótese asimismo que Luis Alberto Rojas Castañeda había hecho con anterioridad negocios relativos a inmuebles, como cuando admitió haberle vendido fincas a sus hijos en aras de cancelar las deudas que tenía con ellos. Por lo tanto, tenía conocimiento de los gastos de todo tipo que estos negocios jurídicos implicaban. De ahí lo apropiado de esperar que se le especificara la clase de impuestos que ahorraría y su ventaja ante los gastos de la venta aparente o simulada. Es decir, ni en el medio probatorio ni en la decisión de segunda instancia aparece un motivo claro, apto e idóneo que justifique la relación costo-beneficio y que, por lo mismo, permita calificar racionalmente de creíble el relato.

Es cierto, como lo precisó la Sala más arriba (4.2), que el ad quem aludió a una confianza especial entre el denunciante y los procesados, y más concretamente con Clara Patricia Gaitán Mesa, como aspecto que implicó la no activación de los mecanismos de protección y auto-tutela exigibles. Ello, sin embargo, no era suficiente para concluir que dicha relación de garantía excusaba al primero para abandonarse por completo al arbitrio de su esposa y creer ciegamente en sus recomendaciones.

En otras palabras, la existencia de una posición de garante derivada de un deber institucional concerniente a la especial confianza entre los sujetos de la conducta es suficiente para no considerar configurada una acción a propio riesgo como criterio excluyente de imputación al tipo objetivo. Pero no lo es para eliminar toda racionalidad en el comportamiento del titular del bien jurídico. La expresión ‘confianza especial’ no significa ‘confianza ciega’.

Ahora bien, esta ausencia epistémica en las razones para reconocerle credibilidad al denunciante en materia de responsabilidad penal de los procesados no implica una motivación deficiente o incompleta que suponga la invalidez del proceso. El tribunal expuso argumentos de hecho y de derecho para soportar su decisión en el tema objeto del recurso. Pero por lo menos una justificación que presentó acerca de un aspecto trascendente en el debate estaba, desde un punto de vista lógico, carente de contenido. Se trata, entonces, de un problema de sana crítica, en el cual es absurdo otorgar eficacia probatoria a quien no dio verdaderos motivos para explicar, razonablemente, lo dicho.

El error, en estos términos, está demostrado.

6.5. Apreciado en conjunto el material probatorio obrante en la actuación, los yerros fácticos hasta ahora analizados llevan a concluir que la decisión de condena no puede sostenerse. Todos los errores están conectados entre sí. El tribunal basó su fallo en el relato de una persona que no brindó razones suficientes para justificar su comportamiento en cuanto a los hechos constitutivos del engaño. Reforzó la existencia del artificio atribuyendo un plan criminal que fue desvirtuado por la prueba que no valoró. Y tampoco tuvo en cuenta elementos de juicio que indicaban como probable una hipótesis defensiva que se ajustaba con más sencillez a las circunstancias, es decir, no refutó los argumentos de la primera instancia.

Tras estudiar el expediente, la Sala no advierte otros medios probatorios que al ser valorados con los que fueron objeto de examen en la sentencia logren derruir la presunción de inocencia que consideró desvirtuada el cuerpo colegiado. Por el contrario, existen muchos más aspectos que, apoyados en las piezas procesales, suscitan duda acerca de cuáles fueron las verdaderas condiciones del convenio secreto entre los contratantes. Por ejemplo, la prueba relativa a la fecha en que el denunciante traspasó a los hijos de su anterior matrimonio varios predios. Así lo contempló el juez a quo:

“(...) no es coincidente que precisamente al día siguiente de protocolizar las escrituras contentivas de las ventas de inmuebles a González Rubio Gaitán, esto es, el 23 de diciembre de 1999, se suscribieron las escrituras 3473, 3474, 3475, 3476, 3477, 3478, 3479 y 3480, en virtud de las cuáles (sic) Rojas Gaitán transfería la nuda propiedad de las fincas Planeta Rica, La Yolanda, Carpas, Campo Tigre, Caobos, Tierra Dentro, La Esmeralda y Las Carpas, ubicadas en Cimitarra (Santander), a sus diez (10) hijos habidos en el primer matrimonio —obsérvese fls. 100 y ss. del cuaderno de la causa surtido en el Juzgado 46 Penal del Circuito—”(73).

La duda probatoria, por consiguiente, es el criterio que debe sustentar la decisión de fondo en el presente asunto.

Dado que el quinto cargo planteado por el demandante está llamado a prosperar, la Sala obrará en consecuencia, en el sentido de casar el fallo objeto del extraordinario recurso y, adicionalmente, confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia.

De esta forma, el estudio del último reproche propuesto en el escrito deviene en inane, por sustracción de materia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en virtud del quinto cargo propuesto por el demandante.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONFIRMAR el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad por las razones en esta providencia.

Contra esta decisión, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 2 de mayo de 2002, Radicación 15262. En el mismo sentido, fallos de 24 de junio de 2003, Radicación 19413, y 26 de junio de 2003, Radicación 15934, entre otros muchos.

(2) Sentencia de 2 de mayo de 2002, Radicación 15262.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia de 24 de junio de 2003, Radicación 19413.

(5) Ibídem.

(6) Folio del cuaderno II de la causa.

(7) Folio 183 ibídem. Y añade el a quo: “(...) no estamos ante un ingenuo y ‘cándido’ campesino iletrado e ignorante, del que se pueda abusar fácilmente. Es un reputado hombre de negocios que ha realizado en varias oportunidades, dentro de su tráfago existencial, transacciones que involucran miles de millones de pesos, la mayoría de las cuales según el propio dicho del denunciante las ha realizado directamente” (ibídem).

(8) Folio 185 ibídem.

(9) Folio 187 ibídem.

(10) Folio 190 ibídem.

(11) Folio 191 ibídem.

(12) Folio 192 ibídem.

(13) Folios 193-194 ibídem.

(14) Folio 217 ibídem.

(15) Folio 219 ibídem.

(16) Por ejemplo: “(...) mucho menos es dable que se indique en dicha sentencia que el denunciante no debe ser protegido por el estado porque él asumió su propio riesgo al exponerse en peligro al trasferirle (sic) en confianza los siete predios a su hijastro por insinuación de esta pues es inaceptable y poco dable que una persona con la alta experiencia trayectoria en el mundo de los negocios, como lo señala la sentencia recurrida, a sabiendas que su antigua esposa lo iba a defraudar económicamente termine por cederle en confianza la titularidad de tales predios a su hijo, esa afirmación es inaudita y poco creíble y no esta (sic) sustentada en ninguna prueba, pues muy seguramente si el denunciante hubiese siquiera presentido que su esposa e hijastro lo iban a engañar y a defraudar económicamente como lo hicieron no hubiera llevado a cabo tales transacciones comerciales y por este motivo debe ser protegido por el estado ante la comisión de dicho punible por parte de los procesados de marras aunque este (sic) en desacuerdo el señor juez de conocimiento” (fl. 215 ibídem).

(17) Folio 218 ibídem.

(18) Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Radicación 11529. En el mismo sentido, fallo de 27 de marzo de 2003, Radicación 15061, entre otros.

(19) Folio 109 del cuaderno V de la actuación principal.

(20) Folio 116 ibídem.

(21) Folio 111 ibídem.

(22) Folio 5 del cuaderno del tribunal.

(23) Folio 11 ibídem.

(24) Cf. folios 7-14 ibídem.

(25) Folio 11 ibídem.

(26) Folio 12 ibídem.

(27) Sentencia de 19 de agosto de 2009, Radicación 26882.

(28) Sentencia de 10 de junio de 2008, Radicación 28693.

(29) López Díaz, Claudia, Acciones a propio riesgo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 447.

(30) Folio 11 del cuaderno del tribunal.

(31) Folio 9 ibídem. Incluso en el fallo materia de impugnación fue transcrita la siguiente manifestación del denunciante: “Yo en un comienzo me enamoré de ella y ya después empezamos a hablar, me hacía cuentas y me parecía estricta, inteligente y manejaba todo muy correcta y ella, al cabo del tiempo, era la encargada de hacer todas las cuentas y llegué tenerle (sic) tanta confianza que le firmaba cheques y papeles en blanco para que viniera a hacer compras en Bogotá” (fl. 12 ibídem).

(32) Folio 194 del cuaderno II de la causa.

(33) Valencia Zea, Arturo, y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho civil. Tomo III. De las obligaciones, Temis, Bogotá, 2010, p. 71.

(34) Ibídem, p. 32.

(35) Ibídem, p. 77.

(36) Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Radicación 21902.

(37) Sentencia de 14 de agosto de 2012, Radicación 35254.

(38) Ibídem. La Corte, en aquella oportunidad, estudió un asunto en el que el sujeto pasivo, a instancias de un amigo (el procesado), a quien le tenía especial confianza en virtud de la relación existente entre ellos, simuló venderle a la sociedad representada por la esposa de este ultimo un inmueble y una estación de servicio por un precio ínfimo, lo que le ocasionó al primero un grave perjuicio en su patrimonio. La Sala concluyó que la simulación había obedecido a un engaño y, en consecuencia, casó la decisión absolutoria de segunda instancia para en su lugar condenar por el delito de estafa.

(39) Folio 63 del cuaderno del tribunal.

(40) Cf. folio 29 del cuaderno de la Corte.

(41) Folio 11 del cuaderno del tribunal: “(...) demostrada la simulación (fl. 64-74 c. o. 5), según sentencia del 6 de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito, (...)”.

(42) Folio 216 del cuaderno III de la actuación principal.

(43) Ibídem.

(44) Ibídem.

(45) Folio 219 ibídem.

(46) Ibídem.

(47) Folio 222 ibídem.

(48) Ibídem.

(49) Folios 55-57 del cuaderno I de la causa.

(50) Folio 238 del cuaderno I de la actuación principal (diligencia de versión libre).

(51) Folio 141 del cuaderno II de la actuación principal (indagatoria).

(52) Folio 8 del cuaderno del tribunal.

(53) Ibídem.

(54) Folio 162 del cuaderno I de la actuación principal.

(55) Folio 170 ibídem.

(56) Folios 162 y 170 ibídem.

(57) Folio 4 del cuaderno del tribunal.

(58) Folio 141 del cuaderno II de la actuación principal.

(59) Folios 9-10 del cuaderno del tribunal.

(60) Modificada por la Ley 979 de 2005, la norma quedó del siguiente tenor: “Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la declaración, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes”.

(61) Sentencia de 2 de noviembre de 2011, Radicación 36544.

(62) Folio 73 del cuaderno del tribunal.

(63) Folio 75 ibídem.

(64) Cf. Sentencia de 13 de febrero de 2008, Radicación 21844.

(65) Ibídem.

(66) Folio 9 del cuaderno del tribunal.

(67) Folio 10 ibídem.

(68) Folio 11 ibídem.

(69) Folios 66-67 del cuaderno II de la actuación principal.

(70) Folio 76 del cuaderno del tribunal.

(71) Ibídem.

(72) Ibídem.

(73) Folio 189 del cuaderno II de la causa.