Sentencia 36843 de abril 13 de 2010

 

Sentencia 36843 de abril 13 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Radicado: 36843

Acta: 11

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil diez.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por Bernardo Rey Rugeles contra el Banco Popular S.A.

Antecedentes

El proceso fue promovido para que se le reconociera y pagara al demandante la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 21 de mayo de 2002, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicios, actualizado desde la fecha de retiro, la indexación, los reajustes de ley y los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., del 2 de mayo de 1967 al 19 de noviembre de 1988, es decir, 21 años, 6 meses y 18 días, en su condición de trabajador oficial; su último cargo fue el de jefe 2 en la oficina sucursal Bucaramanga y su salario básico mensual, $93.795.23; solicitó al banco la pensión con resultado adverso y que cumplió 55 años de edad, el 21 de mayo de 2002.

El Banco Popular S.A., se opuso a las pretensiones, de los hechos, admitió lo relativo a la relación laboral, sus extremos temporales, cargo, la calidad de trabajador oficial, edad, la reclamación del actor y la correspondiente respuesta; los restantes, los negó; propuso las excepciones de “prescripción”, “subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales”, “inexistencia del derecho - inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”, “cobro de lo no debido”, e “inexistencia del derecho”.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 11 de septiembre de 2006, condenó al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar al actor, una pensión de jubilación, a partir del 21 de mayo de 2002, en la cuantía mensual que resulte de aplicar el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 8 años, 2 meses y 25 días de servicio, actualizados anualmente con base en el IPC, más los incrementos de ley, hasta que el ISS otorgue la de vejez, fecha en la que será de su cargo el mayor valor si lo hubiere entre la que venía otorgando y la que conceda el ISS; las costas quedaron a cargo de la parte demandada.

La sentencia del tribunal

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 14 de diciembre de 2007, modificó la del a quo en el sentido de que el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación sería de $309.000; equivalente al salario mínimo legal, a partir del 21 de mayo de 2002; le impuso la condena por intereses moratorios; señaló que no se causaron costas en la instancia.

Estimó que el actor estaba amparado por el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, tenía más de 20 años al servicio del ente accionado, además, porque para esa época el banco era una empresa industrial y comercial del Estado, y el demandante ostentaba la condición de un trabajador oficial, “de suerte que tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos fijados por el régimen de transición”.

Se refirió al artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969; igualmente, reprodujo el 1º de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para luego señalar:

“Así las cosas, se tiene que el actor quedó inmerso en el régimen de transición, como quiera que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94) tenía 45 años de edad y más de 15 años de servicios, por ende el régimen que se debe aplicar para el caso bajo estudio no es otro que el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 normatividad antes transcrita y cuyos requisitos contenidos en la misma cumple satisfactoriamente el demandante como quiera que tiene más de 20 años al servicio de la entidad accionada y cumplió los 55 años de edad el 11 de marzo de 2006 (fl. 10), o sea que tiene derecho a su pensión desde el momento en que cumplió con tales requisitos.

Ahora no es atendible el fundamento esgrimido por el banco de que cuando el demandante cumplió la edad ya era un entidad privada y por ende le es aplicable la normatividad del sector privado, esta posición ha sido depurada por la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos similares adelantados por ex trabajadores del Banco Popular, en los que como aquí se ha deprecado la pensión jubilación en los términos señalados por la Ley 33 de 1985, al aquí planteado”. Citó, en su apoyo, las sentencias de esta Sala del 11 de julio, 16 de agosto y 26 de septiembre de 2000, radicaciones 13783, 13888 y 13153, respectivamente, y la del 9 de octubre de 2002, radicación 18892.

Concluyó que en el caso examinado se debía actualizar la pensión reconocida al demandante, puesto que cumplió con los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993; además, observó que el demandante no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, por consiguiente se debía tener como salario devengado para ser actualizado el del último año de servicios; rememoró en tal sentido las sentencias de esta Sala del 8 de agosto de 2000 y del 19 de julio de 2001, sin señalar radicados, de donde dedujo que la mesada pensional que se le debía pagar al actor sería de $263.684.37, a partir del 21 de mayo de 2002, “pero como quiera que ésta resulta inferior al salario mínimo legal vigente para esa anualidad, deberá ser equivalente a él ($309.000) y que estará a cargo del Banco Popular hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez”, quedando a cargo del demandado sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación con sus reajustes y la pensión de vejez a cargo del Seguro Social.

Reprodujo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia C-601 de 2001 de la Corte Constitucional, y luego, señaló:

“Entonces, sin distingos de la naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, si a partir del 1º de enero de 1994 se cancela tardíamente las mesadas pensiónales debe adicionalmente pagarse intereses moratorios, bajo ese entendido se declaró exequibles las expresiones demandadas del artículo 141 de 1993. Darle otra interpretación a las expresiones “A partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley” contenidas en el precepto mencionado es volver lo constitucional inconstitucional.

De otra parte, el artículo 1613 del Código Civil prevé la indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento. Entendiendo por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento y el lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de repostarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (C.C., art. 1614), sin que se (sic) indispensable demostrar los perjuicios cuando se cobra sólo intereses (art. 1617 ibídem). Entonces, según esta normatividad también hay lugar a pagar intereses, por lo que se condenará al pago de éstos por las mesadas adeudadas hasta que se produzca su pago, debiéndose revocar la providencia apelada en cuanto a esta súplica”.

Recursos de casación

El demandante pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto modificó la del a quo en el sentido de señalar la suma de $309.000, como primera mesada pensional, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia de primer grado, sólo en cuanto a la forma como dispuso cuantificar la pensión reconocida al actor, y en su lugar, liquidarla a partir del 21 de mayo de 2002, indexando su valor por el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 1988, fecha de su retiro, hasta el 21 de mayo de 2002, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último de servicios, por valor inicial de $762.649.75; con dicho propósito formula un cargo, replicado oportunamente.

Por su parte, el banco persigue se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones; en subsidio pide que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a la condena por intereses moratorios, para que en instancia, confirme lo resuelto por el a quo respecto de los aludidos intereses; con ese propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

Se analizará primero el recurso del banco accionado, en tanto persigue principalmente un fallo absolutorio, que dejaría sin efecto el propuesto por el demandante.

Primer cargo parte demandada

Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Al fundamentar la acusación, aduce que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso esgrimió la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y el demandante cumplió 55 años, “el 21 de mayo de 2001” (sic), es decir, no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 y luego señala:

“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Bernardo Rey Rugeles, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”.

Insiste en que al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, por lo que debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente a los trabajadores particulares. Cita la sentencia C-147 de 1997 de la Corte Constitucional y la del 25 de junio de 2009 de la misma corporación, sin señalar radicado.

Réplica

Aduce que Corte se ha pronunciado en casos similares reconociendo la pensión de jubilación a los trabajadores del banco que adquirieron el derecho al amparo de la Ley 33 de 1985; agrega que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la entidad era oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que para esa fecha, el actor no perdió su condición de trabajador oficial.

Se considera

Estimó el tribunal que el actor completó 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de oficial, lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera el requisito de tener 55 años de edad en tanto el cambio de la aludida naturaleza jurídica de la entidad no afectaba para nada el derecho de jubilación del actor; además, adujo que la prestación debe ser pagada por la demandada hasta cuando el trabajador reúna los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el banco si existiere un mayor valor a su cargo.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045:

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

“Por eso, esta corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ej.: D. 3135/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”.

Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo.

Segundo cargo

Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Al fundamentar la acusación afirma que la condena por intereses es improcedente, por cuanto la pensión reclamada se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimientos de aquellos. Copia apartes de la sentencia de esta Sala radicada con el número 18963, la cual, según la censura, ha sido reiterada en numerosas oportunidades.

Réplica

Considera que el alcance que hizo el ad quem del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fue el correcto y se encuentra en armonía con el principio constitucional de favorabilidad; reproduce apartes de la sentencia T-090 de 2009 de la Corte Constitucional y alude a la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte del 1º de septiembre de 2009, radicación 13001310300519951120801.

Se considera

La Corte, como lo señala la censura, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045. En la última de las sentencias aludidas, dijo la corporación:

“Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto.

Cargo único parte demandante

Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 36 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2º, 13, 48, 53 de la Constitución Nacional; 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 75, 73 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 24 de la Ley 712 de 2001, 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995”.

Al fundamentar el cargo, expone que la acusación versa sobre la fórmula utilizada por el tribunal para indexar la primera mesada por anualidades, “a partir de 1988 hasta el año 2002, dando como resultado una mesada pensional inicial de $263.684.37, elevada a $309.000 y equivalente al salario mínimo legal a partir del 21 de mayo de 2002”; agrega que el ad quem utilizó la fórmula que de antaño venía aplicando la Corte y que posteriormente fue recogida; se refiere a la sentencia de esta Sala del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222 y explica la fórmula contenida en ella, de donde deduce que la suma correcta de la primera mesada pensional corresponde a $762.649.75.

Réplica

Aduce que el soporte de la decisión del tribunal, respecto del procedimiento a seguir para la actualización anual del salario base de liquidación, lo constituye el pronunciamiento de esta Sala del 19 de julio de 2001, sin señalar radicado, por lo que no puede acusarse la sentencia de interpretar erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

Se considera

Es evidente que la controversia se refiere, no propiamente a la indexación de la primera mesada pensional, sino a la fórmula utilizada por el tribunal para la actualización del IBL, de allí que resulta pertinente rememorar la sentencia de esta Sala del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, en la cual se expresó:

“Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en: “Base salarial actualizada = SBC (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad”.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, la Sala estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita precisar su criterio.

Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la ley.

En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sent. T-440/2006, jun. 1º); sin embargo, esa misma corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,...” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos...”.

Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el sistema de seguridad social integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el artículo 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país.

En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula:

 

formula s36843.JPG
 

 

De donde:

VA = IBL o valor actualizado.

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venía empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas”.

Así las cosas, le asiste la razón a la censura y en consecuencia prospera el cargo.

Consideraciones de instancia

Son suficientes las expuestas en precedencia, para proceder a establecer el monto de la primera mesada pensional del actor, como sigue:

 

formula s36843A.JPG
 

 

$1.221.381.11 x 75% = $916.035.83

 

De conformidad con la operación aritmética realizada, el IBL actualizado asciende a la suma de $1.221.381.11, cuyo 75% corresponde a $916.035.83, pero como la parte actora, tanto en el alcance de la impugnación, como en el desarrollo del cargo, limitó su pretensión a la suma de $762.649.75, en esos términos se modificará la decisión del a quo.

También bastan las consideraciones expuestas en casación, para confirmar, en el tema de los intereses moratorios, la sentencia absolutoria de primer grado.

Sin costas en los recursos extraordinarios, dada su prosperidad; tampoco en la segunda instancia; las de primera a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario de Bernardo Rey Rugeles contra el Banco Popular S.A., en tanto modificó la decisión del a quo respecto del monto de la primera mesada pensional a la que fue condenada la entidad demandada y en cuanto revocó la absolución en punto a los intereses moratorios. NO LA CASA en lo demás.

En sede de instancia, modifica la decisión del a quo en el sentido de establecer como cuantía de la primera mesada pensional, la suma de $762.649.75 y la confirma en cuanto absolvió de los intereses moratorios.

Sin costas en casación como tampoco en la segunda instancia; las de primera a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Elsy del Pilar Cuello Calderón—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.