Sentencia 3689 de octubre 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 520012331000200301743-02 (3689)

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Actor: Carlos Herbey y Aguas Cleves.

Electoral

Bogotá, D.C., octubre trece de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero del Código Contencioso Administrativo.

En este proceso se pretende la declaratoria de nulidad del acta parcial de escrutinio de votos para alcalde, formulario E-26, suscrita por la comisión escrutadora municipal el 28 de octubre de 2003, que en fotocopia autenticada obra al folio 13 de la demanda, en cuanto declaró la elección del señor Edinson Guzmán Filo como alcalde del municipio de Puerto Leguízamo para el periodo 2004-2007.

El demandante sustenta la pretensión de nulidad de la elección impugnada en dos hechos, a saber: i) Que el señor Edinson Guzmán Filo, se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde municipal de Puerto Leguízamo, porque dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección ejerció el cargo público de docente en la institución educativa oficial José María Hernández de localidad en la cual resultó elegido, y en tal calidad ejerció autoridad administrativa y ii) El acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos (formulario E-6) no fue firmada por el demandado, por tanto, no tenía la calidad de candidato inscrito.

Corresponde a la Sala determinar si el demandado al desempeñarse como docente de una institución educativa oficial se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de Puerto Leguízamo y, por lo tanto, si debe anularse su elección por configurarse la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

La norma invocada, en la parte pertinente dispone:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000: No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (...)”.

De la simple lectura de la norma transcrita se infiere que para que se configure la inhabilidad se requiere que se acrediten los siguientes presupuestos:

a) Que el elegido se haya desempeñado como empleado público en el municipio;

b) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, y

c) Que el desempeño del cargo conlleve el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar;

Precisado lo anterior, la primera cuestión que debe resolver la Sala está referida a verificar si se encuentra demostrado en el proceso que el demandado se desempeñó como empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Al expediente se aportó constancia expedida por el jefe de archivo de la secretaría de educación y cultura del departamento de Putumayo, mediante la cual certifica que el señor Edinson Guzmán Filo prestó sus servicios a la secretaría de educación departamental en el cargo de docente grado 13 con vinculación nacional, en la Institución Educativa José María Hernández del municipio de Puerto Leguízamo (Putumayo), desde el 1º de julio de 1987 al 30 de junio de 2003 (fl. 193).

Al folio 124, obra fotocopia auténtica del Decreto Departamental 760 de 23 de junio de 2003, proferido por el secretario de educación departamental de Putumayo, delegatario con funciones de gobernador, mediante el cual se acepta la renuncia del señor Edinson Guzmán Filo, en el cargo de docente grado 13 de la Institución Educativa José María Hernández, a partir del 1º de julio de 2003.

Certificación expedida por la tesorera y jefe de archivo de la secretaría de educación del departamento del Putumayo el día 21 de julio de 2004, en la que hace constar que al señor Edinson Guzmán Filo, en su condición de docente nacional, grado de escalafón 13, “se le cancelaron los siguientes factores salariales durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 30 de junio del 2003...”.

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”. Y, el artículo 122 superior es claro en señalar que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Consecuente con lo anterior, el Decreto 2277 de 1979, en su artículo 3º, señala:

“Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial, que una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (negrillas fuera de texto).

A su vez la Ley 115 de 1993, establece:

“ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal.

(...).

PAR. 2º—Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial...” (negrillas fuera de texto).

Con fundamento en lo procedente, para la Sala resulta evidente que el cargo de docente de tiempo completo que desempeñó el demandado en la institución educativa oficial José María Hernández del municipio de Puerto Leguízamo, le otorga el carácter de empleado público de régimen especial, el cual fue ejercido dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se produjo la elección (oct. 28/2003), pues solo hasta el 23 de junio de 2003, le fue aceptada la renuncia a dicho empleo, a partir del 1º de julio de esa anualidad.

No obstante lo precedente, la Sala debe precisar que la causal de inhabilidad no se configura por el solo hecho de que se ostente la calidad de empleado público, sino que se requiere analizar qué tipo de funciones se desempeñan, ya que no todos los empleos públicos que se desempeñen configuran la inhabilidad para ser elegido alcalde.

Establecido el anterior presupuesto, corresponde averiguar si el desempeño de la función docente comporta el ejercicio de autoridad o función administrativa como lo alega el demandante, para lo cual resulta pertinente recurrir al concepto que sobre dirección administrativa prevé la Ley 136 de 1994, en el artículo 190, que dispone:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

La jurisprudencia reiterada de esta sección ha advertido que la función administrativa que se convierte en causal inhabilitante está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad” (1) .

Así, puede concluirse que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 37, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo.

La Ley 115 de 1993, en su artículo 104, en lo referente al concepto de educador, lo definió así:

“Educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad,

Como factor fundamental del proceso educativo:

a) Recibirá una capacitación y actualización profesional;

b) No será discriminado por razón de sus creencias filosóficas, políticas o religiosas;

c) Llevará a la práctica el proyecto educativo institucional, y,

d) Mejorará permanentemente el proceso educativo mediante el aporte de ideas y sugerencias a través del consejo directivo, el consejo académico y las juntas educativas”.

De un cotejo y análisis sistemático de los conceptos de educador y dirección administrativa, la Sala concluye que el cargo de profesor que desempeñó el demandado no es de aquellos que implique el ejercicio de autoridad administrativa, porque este no tiene poder o mando para exigir obediencia por medio de la fuerza, como tampoco tiene la capacidad para nombrar y remover subalternos y menos aún pueden ejercer facultad sancionatoria. Luego entonces, el ejercicio de la docencia en una institución pública no genera la inhabilidad para ser elegido alcalde. Por tanto, el cargo propuesto no prospera.

De otra parte, como la demanda se dirige a cuestionar la legalidad del acto acusado, por considerar que la inscripción quedó viciada de nulidad, ante la ausencia de firma del acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos (formulario E-6), por parte del hoy demandado, corresponde determinar, si tal omisión da lugar a la declaratoria de nulidad del acto.

El artículo 93 del Código Electoral, establece los requisitos de la solicitud de inscripción, en la siguiente forma:

“ART. 93.—En la solicitud de inscripción debe hacerse mención expresa del partido o movimiento político por el cual se inscribe una candidatura o lista de candidatos, y los inscriptores harán ante el respectivo funcionario electoral, bajo juramento, la declaración de que son afiliados a ese partido o movimiento político. Para los candidatos tal juramento se entiende prestado por su firma en el memorial de aceptación de la candidatura.

Cuando los candidatos no se encuentren en el lugar donde la inscripción debe hacerse, prestarán juramento ante el registrador del Estado Civil o funcionario diplomático o consular del lugar donde estuvieren, y de ello se extenderá atestación al pie del respectivo o respectivos funcionarios, que deberán enviar inmediatamente esos funcionarios, así como comunicar por escrito tal hecho a las autoridades electorales ante las cuales deban hacerse las inscripciones…”.

A su vez el artículo 92 ibídem, se encargó de regular lo concerniente a la aceptación de las candidaturas, así:

“ART. 92.—Las constancias escritas de aceptación de los candidatos deberán acompañarse a la solicitud de inscripción o presentarse antes del vencimiento del término de dicha inscripción, y en el caso del artículo 94 de este código, las constancias escritas de aceptación de los candidatos reemplazantes deberán acompañarse a la solicitud de modificación de las listas de candidatos”.

De acuerdo con la ley electoral, la imposición de la firma en el formulario o solicitud de inscripción que elabora la registraduría para el efecto, conlleva una doble connotación: i) A través de ella el candidato declara bajo juramento que es afiliado al partido o movimiento político por el cual se inscribe y, ii) realiza la aceptación expresa de la candidatura.

No obstante lo anterior, esta Sala sostuvo que el cumplimiento de tal exigencia —el de la firma—, no debe cumplirse por el candidato únicamente en el formulario que para tal efecto ha implementado la Registraduría Nacional del Estado Civil. Así, en sentencia de 26 de agosto de 2004, expediente 3398, dijo:

“En relación con la ausencia de firma en el formulario E-6 o acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos, la Sala considera que no constituye una omisión suficiente, por sí sola, para tener por demostrado que un candidato no cumplió con la exigencia del artículo 93 del Código Electoral, en el sentido de manifestar que se encuentra afiliado al partido o movimiento político por el cual se inscribe. En efecto, esa norma dispone que los candidatos deben hacer expresa mención del partido o movimiento político por el cual se inscribe y declararán bajo juramento que son afiliados al mismo y “para los candidatos tal juramento se entiende prestado por su firma en el memorial de aceptación de la candidatura”. Eso significa que si bien es cierto, la ley electoral establece la mencionada exigencia, no indica que la misma debe cumplirse por el candidato en el documento electoral diseñado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y, por lo tanto, puede expresarse en un documento presentado por el interesado. En otras palabras, a pesar de que la registraduría diseñó el formulario E-6 como un documento que le permite al candidato realizar expresa aceptación de la candidatura, ello no significa que la única manera de aceptarla sea firmando el formulario E-6, pues el artículo 93 del Código Electoral simplemente exige la suscripción de un memorial de aceptación de la candidatura”.

Al folio 58 del expediente, obra fotocopia autenticada del formulario E-6 AG, acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos, y en la casilla correspondiente a la firma de aceptación y juramento del inscrito, se observa que esta no fue impuesta.

La Sala considera que el cargo propuesto por el actor no prospera, porque la imposición de la firma en el formulario E-6 no constituye la única forma de aceptación de la candidatura, como se alude en forma categórica en la demanda, ya que la ley electoral otorga la posibilidad que dicha aceptación pueda darse por parte del candidato mediante la suscripción de un documento, el cual puede acompañar, o bien con la solicitud de inscripción o presentarlo antes del vencimiento del término de esa inscripción (Código Electoral, art. 92). Por tanto, la omisión de la exigencia que alega el demandante, no tiene la entidad suficiente que permita declarar la nulidad del acto de elección impugnado.

Así las cosas, al no prosperar los cargos propuestos, se deberá confirmar la sentencia recurrida.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 11 de marzo de 1999, expediente 1847.

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