Sentencia 36897 de julio 7 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Rad.: 36897

Acta: 23

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Pide que se “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y que en la sede subsiguiente de instancia: a) CONFIRME las condenas proferidas por el juzgado a quo por concepto de primas de servicio, vacaciones, auxilio de cesantía y prima de vacaciones; b) REVOQUE la absolución de primer grado por concepto de indemnización por mora para, en su lugar, CONDENAR al Instituto demandado a pagar al actor la indemnización por mora prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; y c) Subsidiariamente a la pretensión anterior, que CONFIRME la condena de primer grado por concepto de indexación”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos, que no tuvieron réplica.

Primer cargo

Dice: “Acuso la sentencia por infracción directa de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945 y 20 del Decreto 2127 del mismo año y por aplicación indebida consecuente de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, 5º del Decreto 3135 de 1968, 3º del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993 y de las normas sustanciales que consagran los derechos de mi representado a la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, el auxilio de cesantía, la indemnización por mora y la indexación contenidas en los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 1º del Decreto 1160 de 1947, 1º del Decreto 797 de 1949, 8º, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y 4º, 5º 8º, 10, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045de 1978, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C., 178 del CCA, 831 del Co. de Co., 145 del CPTSS y 307 y 308 del CPC”.

En la demostración del cargo reprodujo apartes de la sentencia del Tribunal y señaló que este, pese a encontrar que el demandante prestó un servicio personal, con sometimiento a un horario fijado por el ISS, concluyó que su actividad se realizó de forma independiente.

Resaltó que el ad quem ignoró el texto del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, en virtud del cual se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando el servicio se presta con sujeción a horario establecido “por quien recibe el servicio”; así como el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 “conforme al cual corresponde a quien recibe el servicio destruir la presunción de que la prestación personal de ese servicio se cumple en ejecución de un contrato de trabajo”.

Adujo que “si el tribunal no hubiera ignorado la existencia de los preceptos antes citados, jamás habría podido concluir, como concluyó, que la prestación de un servicio sometido a horarios de trabajo fijados por el empleador se cumplía por una vinculación distinta al contrato de trabajo. Ni que una vez demostrada la prestación personal del servicio (que además el trabajador no podía delegar como lo dedujo el propio tribunal), era el que se beneficiaba del servicio o lo percibía a quien correspondía la carga de la prueba para desvirtuar el contrato”.

Copió apartes de una sentencia de esta Corte, de 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, en la que expresó que “negar la subordinación laboral de un trabajador oficial cuando este tiene que cumplir un horario de trabajo “supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945”.

Segundo cargo

Lo escribió así: “Acuso la sentencia acusada es indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945, 1º, 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945, 5º del Decreto 3135 de 1968, 3º del Decreto 1848 de 1969, 7º del Decreto 1950 de 1973, 32 de la Ley 80 de 1993, 275 de la Ley 100 de 1993 y de las normas sustanciales que consagran los derechos de mi representado a la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, el auxilio de cesantía, la indemnización por mora y la indexación contenidas en los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, 1º del Decreto 1160 de 1947, 1º del Decreto 797 de 1949, 8º, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969, 4º, 5º, 8º, 10, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1624 del C.C., 178 del CCA, 831 del Co. de Co., 145 del CPTSS y 307 y 308 del CPC”.

Como errores manifiestos de hecho, en que incurrió el tribunal señaló:

“1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que frente al Instituto demandado el actor se comportó como un contratista independiente en el ejercicio de su actividad de portero.

“2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el proceso “no se acreditó” la subordinación con que actuó el actor.

“3. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el trabajo que como “portero” le prestó el actor al Instituto demandado se ejecutó en estado de subordinación.

“4. Dar por demostrado, contra la evidencia, que los servicios personales que le prestó el actor al Instituto demandado desde el 1º de diciembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002 tuvieron soluciones de continuidad.

“5. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el actor trabajó al servicio del Instituto demandado, sin solución de continuidad, desde el 1º de diciembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002”.

Como pruebas no apreciadas enlistó el “interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del Instituto demandado (fls. 333 a 340) y los documentos de folios 59 a 62, 78 y 82, 174, 180, 181, 279 a 281, 306, 460, 469, 470, 471, 472”; y como apreciadas equivocadamente los: “documentos de folios 5 a 48, 182, 197, 206, 224, 233, 240, 250, 259, 267, 271, 278, 284, 292 y 300 y de las declaraciones de Tulio Ricardo Jorge (fl. 351 a 534), Segundo Diomedes Cristiano Durán (fls. 355 a 358) y Fabio Orlando Ahumada Cortes (fls. 359 a 362).

Dijo que el ad quem se apoyó, fundamentalmente, en dos argumentos para revocar la decisión de primer grado y así absolver al ISS; el primero lo concretó en que consideró que los contratos de prestación de servicios eran indicativos de que la actividad que ejerció el actor no fue permanente y que hubo solución de continuidad; y el segundo, que no se demostró subordinación jurídica, puesto que los testimonios recepcionados no tuvieron “la contundencia para desvirtuar lo que con claridad emerge de la documental aportada, es decir, en los contratos”.

Trajo a colación dos pronunciamientos de esta Corte, de 2 de marzo y 26 de septiembre de 2006, radicación 26702 y 27164, respectivamente, en los que, a su juicio, se dilucidaron asuntos de similares contornos y se consideró que “bastaba con desvirtuar la consideración del ad quem acerca de la ausencia de subordinación pues lo relativo a la solución de continuidad en la prestación del servicio era un asunto apenas accesorio”.

Destacó que el tribunal tan sólo se pronunció respecto de los contratos, las pólizas de garantías y los testimonios de Tulio Ricardo Jorge, Segundo Diomedes Cristiano y Fabio Orlando Ahumada, pero que, en franca omisión a la valoración del conjunto de los medios probatorios, olvidó analizar el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS, en el que este “confesó que en su trabajo, como “portero” el actor tenía que cumplir las órdenes e instrucciones que le impartía la entidad demandada (respuesta a la octava pregunta, fls. 334 y 338); que el actor estaba obligado a prestarle a la entidad la relación de novedades ocurridas dentro de su turno de trabajo (respuesta a la décima cuarta pregunta, fls. 335 y 339); que esos turnos se cumplían dentro del horario establecido por el Instituto demandado (respuesta a la cuarta pregunta, fls. 334 y 337); que el servicio de “portería” para cuyo desempeño había sido contratado el actor se requería de manera permanente en las dependencias del Instituto y que para atenderlo tenía igualmente trabajadores vinculados por contrato de trabajo (respuestas a las preguntas primera y segunda, fls. 333 y 337); y que las planillas de turnos de trabajo que elaboraba el Instituto para fijar los turnos de trabajo de los “porteros” que trabajaban a su servicio comprendían por igual a los “porteros” que tenía vinculados por contrato de trabajo y los contratados por “prestación de servicios” (respuestas a las preguntas quinta y sexta fls. 104 a 107, 334 y 338)”, con lo que no emergía duda respecto de la existencia de la subordinación.

Así mismo, anotó que el ad quem nada dijo respecto de los documentos auténticos obrantes en el plenario, entre los que se contaba una comunicación dirigida al demandante, en la que se le advertía sobre la iniciación de una investigación disciplinaria.

Reflexionó, además, que “sólo un subordinado puede solicitar y obtener la compensación de un dominical como la que figura a folio 65. Solo a un subordinado se le puede hacer perentoria la prohibición de retiro del puesto de trabajo en los términos del documento de folio 71. Solo a los trabajadores subordinados se les cita a reuniones obligatorias, como se citó al demandante de acuerdo a los documentos de folios 70, 72 y 80. Sólo a los trabajadores subordinados se les imparte el empleador (sic) órdenes e instrucciones como las contenidas en los documentos de folios 73, 75 y 81. Sólo a quien es subordinado se le puede imponer el cambio de turno de trabajo de que da cuenta el documento de folio 76. Sólo a quien es trabajador subordinado se le envía la comunicación de folio 77”.

Manifestó que tampoco fueron evaluadas las planillas individuales de turnos y horarios de trabajo que el ISS elaboró con el objeto de programar el trabajo del demandante y en las que consignaba las órdenes de cumplir estrictamente con el “horario asignado”, “no abandonar su sitio de trabajo por ningún motivo”, “no cambiar de turno sin el visto buena (sic) previo esta jefatura”, “acatar las órdenes impartidas por sus superiores”, y hasta la forma de vestirse y portar la escarapela”.

Discurrió sobre la imposibilidad de que, en dicho panorama, existiera autonomía del contratista, y que era palpable la subordinación a la que estaba sujeto el actor.

De otro lado, advirtió, sobre la precariedad en el estudio de los contratos de prestación de servicios profesionales, pues, en su criterio, el tribunal no pudo deducir que hubo interrupción en la prestación del servicio, desde el 1º de diciembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002, dado que si bien el contrato inicial, de fecha 1º de diciembre de 1997 tenía una duración de 4 meses, fue modificado antes de su vencimiento, según el acta de liquidación de folio 306 que el Tribunal no apreció, y en la que se contempló que iría hasta el 14 de abril; así mismo, que el contrato que suscribió posteriormente, fue a partir del 15 de abril de 1998 hasta el 14 de octubre de ese mismo año; que el siguiente fue del 15 de octubre de 1998 al 15 de marzo de 1999; que el que le sucedió fue a partir del 1º de abril de 1999 hasta el 30 de junio del mismo año; el subsiguiente del 1º de julio al 30 de septiembre de 1999; el posterior del 1º de octubre de 1999 al 31 de enero de 2000; que los siguientes demostraban que trabajó, sin interrupción, hasta el 30 de septiembre de 2000; que el ad quem no apreció el folio 460, en el que constaba “que el demandante trabajó sin contrato un día de octubre de 2000”, que luego hubo continuidad hasta el mes de septiembre de 2001, y que, nuevamente, estaba la constancia de que laboró, sin contrato, hasta que suscribió otros desde el 2 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2002.

Que la certificación de folio 82, dio cuenta de que su relación se extendió en los períodos que relata en la demanda, sin solución de continuidad, y que, pese a ello, no fue tenida en cuenta por el tribunal.

Reiteró que no pudo el ad quem derivar autonomía contractual, pues la cláusula tercera de los referidos contratos de prestación de servicios era simplemente un disfraz, para ocultar una relación de índole laboral, ni pudo conservar el demandante, alguna iniciativa en las gestiones profesionales que le fueron encomendadas.

Se duele que la corporación judicial se rebelara al principio de la primacía de la realidad, pese a encontrar acreditados todos los elementos del contrato de trabajo, en el que, también, existió un pago por nómina, mensual, en períodos comunes con los demás porteros, trabajadores de planta, que prestaban sus servicios al Instituto vinculados por contrato de trabajo, pese a que se hubieran pactado unos supuestos honorarios.

En lo relacionado con las pólizas de cumplimiento, asentó que no demostraban nada distinto a su suscripción, pues no podía atribuírsele que fuera profesional autónomo o contratista independiente, con lo que, quedaba claro que eran una simple formalidad que se le exigía.

Que lo anterior podía corroborarse con la prueba testimonial, en la que tanto Tulio Ricardo Jorge, Segundo Diomedes Cristiano Durán y Fabio Orlando Ahumada Cortés afirmaron que el actor “fue un trabajador subordinado que cumplía horario y los turnos que fijaba el Instituto, que su labor era de carácter permanente, era requerida por el Instituto y que el pago de su remuneración se hacía por nómina”, sin que de los mismos se pudiera deducir, como lo hizo el tribunal, que el demandante fuera un trabajador autónomo o un profesional independiente.

Reprodujo diversos pasajes de sentencias de esta Sala, relacionados con el tema de la subordinación, y expresó que era claro que el ad quem incurrió en ostensibles errores de hecho, y que de no cometerlos hubiera confirmado las condenas del el juzgado, y revocado la absolución por concepto de indemnización moratoria, ante la evidente ausencia del buena fe del Instituto, que era palmaria al confrontar las pruebas que reseñó con anterioridad.

Se considera:

Es pertinente el estudio simultaneo de los cargos, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

El tribunal, para revocar la sentencia de primer grado, consideró válidos los convenios contractuales que el actor suscribió con el ISS, y no encontró duda de que estaban regidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que, en tal sentido, no era procedente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Además, estimó que hubo solución de continuidad en la relación contractual, y que de ella no se desprendía subordinación, amén de que el cumplimiento de un horario, así como de las órdenes que le fueron impartidas estaban contempladas en la cláusula tercera de los susodichos contratos.

De lo anterior, surge la equivocación del tribunal, tal como lo argumentó la censura, en los dos cargos que son objeto de estudio.

En efecto, el ad quem desconoció el artículo 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, según el cual “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”; y, contrariamente a hacer primar la realidad sobre las formas, se rebeló contra su contenido y le dio pleno valor a la forma escrita de los “contratos de prestación de servicios personales”, con desconocimiento de las pruebas.

Es claro que la actividad para la cual fue contratado el actor era desarrollada por personal de planta, vinculado por contrato de trabajo; en el interrogatorio de parte, que no fue tenido en cuenta por el ad quem para tomar su decisión (fl. 333 - 334), la Representante Legal del ISS reconoció que el servicio de portero era prestado por personal vinculado a dicha entidad, mediante contrato de trabajo; que no había trabajadores suficientes para atender esa actividad; que el demandante “cumplía con la actividad de portero en los horarios para la prestación de servicios de los usuarios”; que, además, “cumplía con la actividad de porte (sic) que se había obligado con el Instituto, como era el de dar información a los usuarios, abrir la puerta de descargue entre otras, los servidores del Instituto con el cargo de portero cumplen las funciones establecidas en la ley para estos cargos”; que las planillas de turnos incluían por igual a los porteros con contrato de trabajo y a los contratados por prestación de servicios; en tal sentido el horario que encontró el ad quem no fue, simplemente, el convenido en los contratos de prestación de servicios, que cumplía junto con los trabajadores de planta, lo que se corrobora con las planillas de turno y con las comunicaciones en las que se citaban a las reuniones.

De las demás documentales denunciadas como no apreciadas, se evidencia que al actor le fue cancelada, mensualmente, una suma de dinero, a cambio del servicio prestado; a folio 82, obra constancia suscrita por el jefe del departamento de recursos humanos de la Clínica Carlos Lleras Restrepo ISS, en la que afirma que el demandante “celebró diversos contratos de prestación de servicios … desde el 01/12/97 hasta el 30/11/02, desarrollando actividades como portero, con honorarios mensuales de $729,280 mcte.”.

Otro yerro del tribunal, consistió en deducir que hubo solución de continuidad en los contratos suscritos, lo que lo conllevó a concluir que existió independencia en aquellos, pues, de la prueba denunciada, se aprecia que en los pluricitados contratos hubo interrupciones que no superaron los 2 días, sin que ello implicara la ausencia de prestación de servicios.

Respecto de tal punto, esta Sala ha sostenido que cuando la interrupción de los contratos no es amplia, como aconteció en el sub lite —2 días—, no puede entenderse que hubo solución de continuidad.

Así las cosas, como es clara la comisión de los manifiestos errores de hecho por el tribunal, resulta posible analizar los testimonios de Tulio Ricardo Jorge, Segundo Diomedes Cristiano Durán y Fabio Orlando Ahumada Cortés.

En su declaración Tulio Ricardo Jorge manifestó haber laborado con el demandante desde el inicio de la relación y hasta el año 2002, como portero, oficio que, adujo, fue permanente y, además, prestado también por personal de planta; que quien les impartía las ordenes era el jefe de servicios generales; que en las planillas de turnos se incluía a quienes estaban vinculados por contratos de trabajo; que no era viable faltar al trabajo sin permiso y que para tramitarlo debían solicitárselo al jefe de servicios generales; que era obligatorio asistir a los cursos de inducción y a las reuniones de trabajo programadas por el ISS; que la remuneración les era pagada por nómina y que ejecutaban idénticas funciones que los trabajadores de la entidad.

Tales aserciones coinciden con las descritas por los otros dos testigos, y conllevan al quebrantamiento de la sentencia acusada.

En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas en casación, de modo que se confirmará la sentencia de primer grado en lo relativo a las condenas que le fueron impuestas al ISS.

Ahora bien, en lo relacionado con la indemnización moratoria, huelga señalar lo dicho, en reciente pronunciamiento de esta Sala, radicado 36506, de 23 de febrero de 2010:

“Planteadas así las cosas, primeramente es de recordar, que acorde con la jurisprudencia adoctrinada, la “buena fe” equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

“En segundo lugar, es pertinente anotar, que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción.

“En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

En el caso concreto, no hay duda de que el Instituto de Seguros Sociales, desde la contestación de la demanda, sostuvo que los contratos que vinculaban al actor con la entidad, eran de prestación de servicios y que se regían por la Ley 80 de 1993, es decir que el demandante gozaba de autonomía e independencia en el desarrollo de su labor.

No obstante, es claro que, en este asunto, la relación fue de carácter laboral, y que hubo subordinación jurídica, acorde con los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 2127, del mismo año.

El actor prestó sus servicios en forma permanente; las labores para las cuales fue contratado también las realizaba personal de planta e, inclusive, las planillas en las que se establecían los turnos iban dirigidas, indistintamente a él y a los trabajadores vinculados a través de contrato de trabajo; le eran impartidas órdenes y, además, se le remitió comunicación (fl. 63), en la que se le planteó la posibilidad de abrirle una investigación disciplinaria; los turnos le eran asignados en la misma planilla de los trabajadores de planta; debía solicitar permiso del jefe de servicios generales de la entidad para ausentarse, por lo que no es posible predicar, como lo hizo el tribunal, que la relación fue distinta a una contractual laboral.

Por lo anterior, no es dable predicar que el ISS tuvo la certeza de que la vinculación de Cárdenas Motta, no era laboral, máxime, cuando, como atrás se vio, las tareas que desarrollaba, el horario y el salario que devengaba así se le denominara “honorarios”, deja entrever que lo que pretendió fue desconocer una relación de carácter laboral, mediante unos supuestos contratos de prestación de servicios personales.

Así las cosas, resulta viable el reconocimiento de la indemnización moratoria, a partir del 1º de diciembre de 2002, en cuantía de $24.309,33 diarios, hasta que se cancele lo debido por prestaciones sociales.

Como quiera que se ha dispuesto el pago de la indemnización moratoria, es claro que no procede la indexación impuesta por el juez de primer grado, frente a las prestaciones sociales, dada la incompatibilidad entre tales conceptos, según lo ha expresado la jurisprudencia de esta Sala y que ahora se reitera.

En consecuencia los cargos prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia de 13 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que Abelardo Cárdenas Motta le promovió al Instituto de Seguros Sociales. En sede de instancia confirma los numerales primero, segundo, cuarto y quinto, de la sentencia de primera instancia y revoca los numerales segundo y tercero, en lo relacionado con la indexación, y en su lugar se condena a la indemnización moratoria a partir del 1º de diciembre de 2002, en cuantía de $24.309,33 diarios, hasta que se cancele lo debido por prestaciones sociales.

Sin costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».