Sentencia 52001233100020030171401 de septiembre 23 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Rad.: 520012331000200301714 01 Exp.: 3690.

Actor: David Getial Nadar

Electoral

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso se pretende la nulidad de la elección del señor David Getial Nadar como alcalde del municipio de Imués, para el período 2004 a 2007, contenida en el acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26, expedido el 28 de octubre de 2003 por la comisión escrutadora municipal (fls. 187 y 351).

Consideró el demandante que ese acto de elección debe anularse, pues afirma que en la jornada electoral en la que resultó ganador el señor David Getial Nadar sufragaron personas no residentes en el municipio de Imués.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, luego de concluir que el fraude electoral alegado no constituye causal de nulidad del acto que declara una elección, pues ello no se desprende de las normas invocadas en la demanda, ni de ninguna otra.

El demandante impugnó esa decisión del tribunal para afirmar que en este caso el fraude electoral denunciado fue suficientemente demostrado y que el mismo sí conlleva la nulidad de la elección que se obtenga como resultado de ese fraude, pues en ese evento se entiende que el acto de declaratoria de dicha elección estaría viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad.

Ocurre que, contrario a lo sostenido por el a quo, la jurisprudencia de esta sección ha sido constante en expresar que el denominado “trasteo de votos” es una figura que resulta de la interpretación del artículo 316 de la Carta Política, que es del siguiente tenor:

“ART. 316.—En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

En ese sentido, esta Sala ha concluido que los votos depositados en contravía de la prohibición que encierra la disposición transcrita no son válidos constitucionalmente y, en consecuencia, deben ser expulsados del ordenamiento jurídico.

En otras palabras, conforme a la actual jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado (1) , la violación de la regla impuesta en la norma superior puede generar la nulidad de la elección popular, pues deriva de la aplicación directa de la Carta y del principio de supremacía constitucional que impone la aplicación preferente de la norma de superior jerarquía.

Así mismo, la jurisprudencia de esta sección ha considerado que el trasteo de votos también puede enmarcarse dentro del supuesto de hecho de la causal de nulidad de que trata el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (2) .

Dicha norma es del siguiente tenor:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

En relación con la hermenéutica de esa causal de nulidad y, específicamente, en cuanto al entendimiento del concepto de falsedad de los registros y elementos que hayan servido para la formación de un acta de escrutinio, la jurisprudencia de la sección actualmente sostiene que se configura no solo cuando se presenta una alteración del resultado como consecuencia de una intención dañosa en hacer aparecer un dato que no es verdadero, sino también cuando, con independencia de la intención de dañar, los resultados electorales son simulados, supuestos, fabulados o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, puesto que en esas condiciones se presenta un resultado de actividades ilegítimas y no la verdadera expresión de la voluntad popular (3) .

En tal contexto, es claro que la existencia de una irregularidad como la alegada en este caso, según la cual en la elección de una autoridad local votan personas no residentes en la respectiva circunscripción electoral, permite inferir que los votos por ellas depositados y los registros que los consignan no corresponden a la realidad electoral, en cuanto provienen de una actividad ilegítima consistente en falsear la residencia electoral de quienes actuaron como electores. Ello es así porque, se insiste, el artículo 316 de la Constitución solo autoriza a participar en las elecciones de autoridades locales a los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

Con todo, la interpretación del artículo 316 de la Constitución Política permite inferir que, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la nulidad de la elección por “trasteo de votos” solo se configura si se demuestran los siguientes supuestos:

1. Que los inscritos no residan en el municipio donde se inscribieron para las elecciones.

Para sufragar en determinada localidad es necesario que el titular de la cédula de ciudadanía figure como apto para sufragar en una mesa de votación. Sin embargo, esa aptitud solo surtirá efecto cuando la inscripción como votante se efectúe con el lleno de los requisitos legales y constitucionales. Así, uno de los requisitos es, precisamente, que la inscripción se efectué en el lugar donde reside. A su vez, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, se presume que el lugar de inscripción es aquel donde el ciudadano tiene su residencia electoral.

2. Que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones.

La nulidad de una elección solamente se genera si existen votos irregulares, pues la simple inscripción irregular puede producir una decisión administrativa que deja sin efecto ese acto pero, por sí sola, no altera la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos ni distorsiona el verdadero resultado electoral, que son algunos de los principales objetos del control de legalidad y constitucionalidad del acto de elección popular.

3. Que los votos irregulares tengan incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto resulta inocua.

De hecho, los controles de legalidad y constitucionalidad buscan garantizar que el resultado electoral refleje la verdadera participación ciudadana, esto es, que se proteja la transparencia y eficacia del voto (Código Electoral, art. 1º). Por ello, si el número de votos irregulares no alcanza a alterar el resultado final de las elecciones debe prevalecer la eficacia del voto válido y, en consecuencia, no puede accederse a la nulidad de la elección. Por el contrario, si los votos irregulares pueden modificar el resultado final de la elección deben prevalecer los principios de transparencia de la democracia participativa, puesto que, en últimas, lo que se protege es la verdadera expresión popular.

Ahora bien, para la demostración del primer supuesto, conviene hacer algunas precisiones.

El artículo 4º de la Ley 163 de 1994 dispone:

“ART. 4º—Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio.

Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

Se exceptúa el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto 2762 de 1991”.

A su turno, el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 dice:

“ART. 183.—Definición de residencia. Entiéndese por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.

Al respecto, la Sala no comparte el argumento expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 1995 (4) , en donde se consideró que esta última disposición había sido derogada tácitamente por el artículo 4º de la Ley 163 de 1994. A esa misma conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en oportunidad posterior (5) .

Para esta Sala, el artículo 183 no se encuentra derogado, puesto que considera que la norma posterior no es contraria sino que complementa el concepto de residencia. Tampoco comparte el argumento de la Corte en el sentido de afirmar que la derogatoria se produce porque “ambas disposiciones regulan el desarrollo legal del concepto de residencia electoral para efectos de aplicar el artículo 316 de la Constitución”, puesto que es perfectamente posible que una ley especial y una general desarrollen la misma norma constitucional. Ahora, la vigencia del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 no significa que exista pluralidad de domicilios, como sucede en el derecho civil, comoquiera que la norma faculta al ciudadano a elegir un solo lugar de residencia electoral —que se concreta en el acto de inscripción—, pero no lo restringe a la casa de habitación sino que le amplia la posibilidad de escoger, además de esa opción, al lugar donde de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo, el cual puede tener más sentido de pertenencia que el sitio donde habita.

La jurisprudencia de la Sala (6) sostiene que la interpretación lógico finalista de la definición legal de residencia electoral contenida en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 antes transcrito, lleva a concluir que la residencia electoral de un ciudadano es el lugar donde, por mantener con él una relación material implicada en el concepto de residencia (habitación, negocio, ejercer profesión o empleo, estar de asiento), decide inscribir allí su cédula para ejercer en el municipio de que se trate sus derechos políticos a elegir o ser elegido.

Y, de conformidad con esa misma disposición, la inscripción de la cédula sirve de fundamento a una presunción juris tantum sobre la cual se edifica el concepto de residencia electoral.

Ahora, respecto de la manera como se desvirtúa la presunción de residencia electoral que se desprende del hecho de la inscripción de la cédula para elegir o ser elegido, dijo esta Sala (7) :

“Es claro, sin embargo, que si el ciudadano al momento indica una dirección como del lugar de su residencia o trabajo, se debe inferir que es esa y no otra la que configura al vínculo material con el municipio donde se está inscribiendo, de tal manera que si se acredita con prueba idónea que en el lugar indicado como de residencia o de ejercicio de su actividad profesional o negocio no reside o trabaja, con ello se habrá desvirtuado la presunción de residencia electoral. Significa lo anterior que en rigor no se trata de demostrar que un inscrito reside en otro municipio o ciudad distinto de aquel en que se inscribió, porque ello puede resultar insuficiente dadas las varias alternativas de relación material del inscrito con el lugar de inscripción; o de imposible demostración si lo que se pretende es la prueba de que no reside, no trabaja, no se encuentra en el lugar de asiento, no posee negocio o empleo, etc. Por razones lógicas y jurídicas debe entenderse que el acto de inscripción, el señalamiento bajo juramento de una dirección del inscrito, tienen correspondencia con su relación material con el respectivo municipio y constituyen el fundamento de hecho de la presunción juris tatum de su residencia electoral y la sola acreditación de que no reside o trabaja en el lugar señalado bajo juramento como tal, desvirtúa la presunción de residencia electoral como ya se indicó”.

De manera que la presunción establecida en la norma del artículo 4º de la Ley 163 de 1994 se desvirtúa si se demuestra, a través de un medio idóneo, que el ciudadano no tiene ningún vínculo con el municipio en el cual se inscribió, es decir, que no habita o no trabaja en el lugar indicado bajo juramento como su lugar de residencia o trabajo.

Precisado lo anterior, en lo que al análisis del caso concreto concierne, es claro que el demandante no invoca de manera expresa la norma precisa de la cual deriva la prohibición que existe, tratándose de elecciones locales, de sufragar en municipio diferente a aquel en el cual se tiene residencia; norma que no es otra que la contenida el artículo 316 de la Constitución Política.

No obstante, la Sala considera que sí lo hizo, pero de manera implícita, en cuanto afirma que para la elección local demandada votaron personas que no residían en el municipio de Imués.

Ahora bien, ocurre que para proceder a la verificación del fraude electoral alegado es necesario que el demandante señale el nombre de los ciudadanos cuya residencia electoral pretende desvirtuar, al igual que el lugar y la mesa precisa donde ellos sufragaron, pues solo a partir de la presencia simultánea de esos mínimos señalamientos es posible entender debidamente planteado el segundo presupuesto de configuración de la causal de nulidad invocada, esto es, el que exige la demostración de que los no residentes votaron en las elecciones.

Sin embargo, en este caso el demandante expuso los nombres de los ciudadanos que, según plantea, incurrieron en el fraude que denuncia y señaló los puestos de votación en los que afirma que dicha irregularidad tuvo ocurrencia, pero omitió relacionar tales extremos fácticos, al punto de que no es posible identificar, respecto de cada uno de tales ciudadanos, ni el puesto, ni la mesa en la que se dice que votaron irregularmente.

Ciertamente, ni en la demanda, ni en el escrito de corrección de la misma, se indicaron las mesas en las que, según el actor, determinadas personas no residentes en el municipio de Imués depositaron su voto para elegir alcalde de ese municipio.

En esta oportunidad la Sala reitera que los demandantes no pueden limitarse a plantear hechos genéricos, abstractos, es decir sin precisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo la consideración de que el juez en el curso del proceso debe establecerlos de manera concreta, así tenga que realizar una investigación que cubra el proceso electoral realizado en toda o parte de la respectiva circunscripción electoral.

Ello es así porque el proceso electoral no se puede utilizar para descubrir, mediante investigación, hechos irregulares ocurridos con motivo de determinadas elecciones o nombramientos, sino para corroborar, comprobar que efectivamente los ya descubiertos, concretos y determinados por el demandante tuvieron ocurrencia.

En esta forma, es claro que la indeterminación del cargo formulado releva a la Sala de analizar los medios de prueba que obran en el expediente orientados a la demostración del mismo, lo cual es suficiente para concluir en la falta de prosperidad de la censura planteada contra el acto de declaratoria de elección acusado.

Sin embargo, encuentra la Sala que aún cuando el reproche hubiera sido planteado en la forma señalada, ocurre que en ese evento el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, pues es evidente la falencia probatoria respecto de la residencia real de cada una de las personas que, según el demandante, desconocieron la prohibición implícita del artículo 316 constitucional.

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente se orientaron a la demostración de cuáles eran los ciudadanos habilitados para sufragar en las elecciones locales del 26 de octubre de 2003. Nótese, entonces, que el debate probatorio no arroja ningún elemento de juicio que permita analizar la irregularidad planteada, de la manera como lo exige el primer presupuesto de configuración de la misma. Es decir, no es posible, a partir de los elementos de prueba aportados, determinar que cada uno de los ciudadanos aludidos, en verdad, no reside en el municipio de San Pedro(sic), pues no hay manera de analizar, en cada caso, su residencia real.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera de Decisión, por las razones expuestas en esta providencia.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Entre otras, las sentencias del 28 de enero de 1999, expediente 2125; del 1º de septiembre de 1999, expediente 2292; del 15 de noviembre de 2001, expediente 2712; del 9 y 16 de agosto de 2002, expedientes 2928 y 2933, respectivamente.

(2) Sentencias del 6 de mayo de 2005, expediente 3513 y del 13 de mayo de 2005, expediente 3588.

(3) Sentencias del 18 de marzo de 1993, expediente 0922; del 29 de junio de 1995, expediente 1304; y del 25 de agosto de 1995, expediente 1353.

(4) Esta sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, en tanto que fue una decisión inhibitoria, por carencia de objeto.

(5) Concepto del 20 de octubre de 1999, radicación 1222.

(6) Sentencias del 7 de diciembre de 2001, expediente 2729; del 14 de diciembre de 2001, expediente 2732; del 25 de enero de 2002, expediente 2671; y del 3 de abril de 2003, expediente 3075.

(7) Sentencia de 14 de diciembre de 2001, expediente 2742.

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