Sentencia 3691-05 de octubre 19 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ

Compatibilidad con una pensión de vejez reconocida por el ISS.

EXTRACTOS: «El asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca pensión de retiro por vejez, no obstante que percibe una pensión de jubilación a cargo del Instituto de Seguros Sociales que le fue reconocida por haber cotizado como trabajador independiente.

La entidad negó el derecho reclamado porque considera que existe incompatibilidad entre la pensión de retiro por vejez y la que recibe del Seguro Social.

Por su parte, el tribunal denegó las pretensiones porque el demandante no demostró que careciera de recursos para su congrua subsistencia.

La pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969 prevé:

Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.

2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios:

a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del Ministerio Público; y

b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva.

3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente”.

Son entonces tres los requisitos previstos por la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez, a saber:

a) Que el empleado haya sido retirado del servicio por llegar a la edad de 65 años.

b) Que no reúna los requisitos para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez.

c) Que carezca de recursos propios para su congrua subsistencia.

Da cuenta el plenario que al actor le fue reconocida pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por haber cotizado de manera independiente 1019 semanas (fl. 14).

De otra parte, según certificación obrante a folio 7, el actor laboró al servicio del departamento del Valle del Cauca como docente, desde el 1º de septiembre de 1988 hasta el 23 de agosto de 1998, para un total de 9 años, cargo del cual fue retirado por llegar a la edad de retiro forzoso y que dio lugar a la presente controversia.

Es claro que ni en vigencia del régimen constitucional anterior (art. 64) ni en el actual (art. 128), procede el reconocimiento de dos o más asignaciones que provengan del tesoro público, como sería el pago de dos pensiones originadas en servicios oficiales que tengan la misma causa: la de jubilación y la de vejez que cubren igual riesgo.

En cuanto al reconocimiento de distintas cotizaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que es compatible el pago de una pensión oficial con la de vejez sustentada en cotizaciones del sector privado, que ocurre cuando el servidor público pensionado por jubilación, con posterioridad al retiro del servicio labora en el sector privado y cotiza el número mínimo de semanas que exige el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez. Igual criterio acogió dicha sección al declarar la nulidad de una resolución que ordenaba compartir con el Seguro Social la pensión de jubilación reconocida por entidad oficial. Al respecto señaló:

“La pensión vitalicia de jubilación, que reconoció el SENA es compatible con la que reconoció el ISS, puesto que a la primera se hizo acreedor el demandante por servicios prestados en el sector oficial y la segunda proviene de cotizaciones del sector privado.

Son suficientemente ilustrativas las consideraciones que expuso la Sala en sentencia de 3 de abril de 1995, dictada en los procesos acumulados 5708, 5833 y 5937, en la cual en lo pertinente dijo:

“... puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del tesoro público” (1) ”.

La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del tesoro público.

Ciertamente, el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un derecho pensional, y por tanto tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para otro reconocimiento pensional.

Sin embargo, en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social no obedece al mismo tiempo de servicio que sirve de fundamento para reclamar la pensión de retiro por vejez por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio.

Ahora bien, es cierto que el demandante recibe una pensión del ISS, sin embargo, debe tenerse en cuenta que conjuntamente recibía sueldo por sus servicios docentes; es decir que al ser retirado del servicio sus ingresos disminuyeron y, sin duda alguna, ello afectó su calidad de vida.

Al respecto debe recordarse la definición de alimentos congruos que trae el Código Civil en su artículo 413:

“Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social...”.

Por ello no resultan acertados los razonamientos del tribunal y de la señora procuradora delegada, al pretender negar el derecho del demandante con el argumento de que el actor posee medios propios para su subsistencia, pues no se trata de que la persona carezca por completo de recursos o de que se encuentre en la indigencia, sino que pueda atender sus necesidades de acuerdo con su entorno social, cultural y familiar.

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a ellas, ordenando para el efecto que la entidad demandada reconozca y pague al actor, la pensión de retiro por vejez a que tiene derecho, a partir del 23 de agosto de 1998, teniendo en cuenta que su retiro del servicio se produjo el 23 de agosto anterior.

Finalmente, debe precisarse que la pensión deberá liquidarse conforme al artículo 82 del Decreto 1848 de 1969 esto es, equivalente a un 20% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Las sumas que resulten a favor del actor, serán actualizadas de conformidad con la fórmula que se señalará, en la parte resolutiva de la presente providencia».

(Sentencia de 19 de octubre de 2006. Expediente 3691-05. Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García).

(1) Expediente 8516, sentencia de 6 de noviembre de 1997, actor: Luis Hernando Amézquita, C.P. Javier Díaz Bueno.

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