Sentencia 3691 de noviembre 24 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 680012315000200302718 01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñónez Pinilla

Actor: Carlos Leonardo Hernández y otros

Expediente: 3691

Electoral

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

A pesar de que en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral los demandantes incurren en diferentes imprecisiones al momento de identificar el acto impugnado —que luego se analizarán—, lo evidente es que dada la forma como están planteados los hechos y los cargos dirigidos contra las declaratorias de elección que se acusan, se entiende que la nulidad se solicita respecto del acto que declaró la elección de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz como concejales del municipio de Girón para el período 2004 a 2007, contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para Concejo, formulario E-26, de la comisión escrutadora municipal, suscrita el 3 de noviembre de 2003 (fls. 44 a 61).

En criterio del demandante, el acto acusado debe anularse parcialmente en cuanto se computaron votos a favor de candidatos que no reunían las calidades constitucionales o legales para ser electos o eran inelegibles, pues obraron en contravía de la prohibición de doble militancia política prevista en el artículo 107 de la Constitución Política y, además, porque se presentaron múltiples errores en la adjudicación de los votos, los cuales no fueron corregidos en debida forma por la comisión escrutadora respectiva, a pesar de las reclamaciones formuladas al respecto.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda, luego de concluir en la no demostración de los supuestos de hecho de las mismas.

El demandante impugnó la decisión del a quo para plantear la existencia de elementos de prueba que permiten tener por demostradas las irregularidades alegadas.

Así las cosas, antes de analizar el fondo de la controversia planteada, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la formulación de la pretensión en el caso concreto.

Cuestión procesal previa.De la formulación de la pretensión de nulidad parcial del acto de declaratoria de elección.

La precisión que a continuación se hace es relevante como cuestión procesal previa al estudio de fondo, pues es evidente que la forma como fueron planteadas las pretensiones de la demanda no permitiría, en principio, tener por satisfecho el requisito formal a que alude el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”.

Si bien es cierto que en la demanda se solicita (i) “la nulidad del acto por el cual se declara la elección como concejales del municipio de Girón de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz”, también lo es que simultáneamente se pretende que (ii) “se excluyan los votos contenidos en las actas a favor de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes, Martín Antonio Páez Quiroz, Alonso Vera Ordóñez, Luis Fernando Rincón Mendoza y Jorge Eliécer Valcárcel”, lo mismo que (iii) la nulidad de determinadas mesas de votación y que (iv) “se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen las conductas punibles y disciplinarias en las que incurrieron los jurados de votación lo mismo que los miembros de las comisiones escrutadoras”.

De manera que de la simple lectura de las pretensiones sería válido concluir que no solo se demanda el acto de declaratoria de elección, sino también de una determinada votación.

Sin embargo, por la manera como fueron planteados los hechos y cargos en la demanda y atendiendo a la interpretación que de esos extremos hizo el tribunal a lo largo del proceso, es posible entender que en ella se pretende, en concreto, la nulidad del acto que declaró la elección de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz como concejales del municipio de Girón para el período 2004 a 2007, contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para Concejo, formulario E-26, de la comisión escrutadora municipal, suscrita el 3 de noviembre de 2003.

Y es que, además de que una consideración en ese sentido garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (C. Pol., art. 229) y realiza el principio de la prevalencia del derecho sustancial (art. 28, Ibíd.), es claro que la demanda se tramitó bajo el entendido de que se dirigía contra el acto que declaró la elección de tales ciudadanos y no contra unos determinados votos y así fue fallada.

De esta manera, se concluye que la demanda fue formulada de la manera como lo exige el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo.

Del fondo del asunto

Según se precisó antes, se demanda en este caso la nulidad del acto que declaró la elección de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz como concejales del municipio de Girón para el período 2004 a 2007, en razón a que (i) se computaron votos a favor de candidatos que no reunían las calidades constitucionales para ser electos o eran inelegibles, pues obraron en contravía de la prohibición de doble militancia política prevista en el artículo 107 de la Constitución Política y (ii) porque se presentaron múltiples errores en la adjudicación de los votos, los cuales no fueron corregidos en debida forma por la comisión escrutadora respectiva, a pesar de las reclamaciones formuladas al respecto.

A continuación, la Sala se ocupa de cada uno de los cargos formulados.

1. De la doble militancia política.

Los demandantes plantean que el acto de declaratoria de elección parcialmente acusado se encuentra viciado de nulidad en cuanto se configura la causal de nulidad de que trata el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, según la cual “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas (...) cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”. Así mismo, porque, según ellos, se configura la causal prevista en los artículos 227 y 228 de ese mismo estatuto, en cuanto es nula la elección hecha a favor de un candidato inelegible. Todo ello porque se alega que ciertos candidatos obraron en contravía de la prohibición de la doble militancia política prevista en el artículo 107 de la Constitución Política.

Al respecto, el tribunal consideró que la doble militancia no es causal de inhabilidad o incompatibilidad o de pérdida de investidura. No obstante dijo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, en consonancia con lo previsto en el numeral 5º del artículo 223 ibídem, podría ser considerada como una causal de anulación debido a que el candidato no reúne las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo o porque es inelegible o tiene algún impedimento.

El artículo 107 de la Carta Política, con la modificación que le hizo el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2003, es del siguiente tenor:

“ART. 107.—Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos” (resalta la Sala).

Esa disposición hace parte del capítulo 2, “De los partidos y de los movimientos políticos” del título IV, “De la participación democrática y de los partidos políticos”, de la Carta Política. La prohibición de la denominada doble militancia política contenida en el inciso segundo de esa norma se introdujo mediante el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2003, “Por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones”.

Examinada la norma que establece la prohibición constitucional dirigida a todos los ciudadanos de pertenecer a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, la Sala considera que el desconocimiento de la misma no es causal de inhabilidad para ser elegido a cargos de elección popular y, consecuencialmente, al de concejal. En apoyo de esa conclusión la Sala encuentra varias razones.

En primer lugar, al introducir a la Carta Política dicha prohibición, el constituyente no estableció ninguna consecuencia jurídica por su infracción, y de ninguna norma suprema se puede derivar causal de inhabilidad para que un ciudadano, por la sola violación, pueda ser elegido miembro de una corporación pública o para un cargo de elección popular, incluido entre estos el de concejal.

Las inhabilidades “son defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo” (1) , mientras que las calidades son las condiciones, cualidades o atributos que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia, o nacionalidad. Ahora, unas y otras constituyen limitaciones al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Carta Política y, por tanto, solamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley; en consecuencia, no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

De hecho, aunque si bien es cierto, en principio, todos los ciudadanos gozan de la garantía de acceso a la función pública, no es menos cierto que este derecho no es absoluto y puede ser limitado por el constituyente o por el legislador cuando se trata de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (arts. 209 y 13 de la Carta). De consiguiente, solamente puede restringirse el derecho de acceso a la función pública si la ley y la Constitución señalan en forma expresa las inhabilidades y calidades para ser elegido o nombrado en un determinado empleo público, pero siempre en los precisos términos de la norma que se trate, pues se entiende que los regímenes de excepción, mas en tratándose de aquellos referidos a la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales, son por esencia taxativos, de manera que el fallador solo podrá considerar en su juicio, los que previamente ha consagrado el legislador.

De conformidad con el artículo 293 de la Carta Política, las inhabilidades para ser elegido en cargos de elección popular de las entidades territoriales, son las establecidas en la Constitución y las que determine la ley. En efecto, esa norma preceptúa lo siguiente:

“ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Luego, si en la Constitución no se estableció la inhabilidad como consecuencia de la violación de la prohibición de la doble militancia política por parte de los candidatos a cargos de elección popular de las entidades territoriales y el legislador tampoco la ha establecido, no se puede concluir en la declaración de nulidad del acto que declara la elección de un ciudadano para uno de esos cargos con el argumento de que actuó con desconocimiento de la norma constitucional que establece dicha prohibición.

En el mismo artículo 107 de la Carta Política, el constituyente sí estableció una consecuencia jurídica para quien como candidato participe en las consultas de un partido o movimiento político y luego pretenda participar por otro en el mismo proceso electoral, como es la de que no podrá inscribirse para esos efectos (inc. 3º, último párrafo). Esa norma tiene como finalidad el robustecimiento de los partidos y movimientos políticos mediante la utilización de un mecanismo que impida a sus militantes participar en sus consultas y luego a nombre de otro en el mismo proceso electoral, bien sea porque hayan renunciado como miembros después de la consulta o porque, efectivamente, incurran en doble militancia. De la violación de esa prohibición por parte de un candidato, sí podría deducirse una consecuencia jurídica, pues si a pesar de la misma se inscribe como candidato y resulta elegido, surge una irregularidad en el proceso de elección que podía conducir a la declaración de nulidad del acto que la declara. Pero una consecuencia similar no se puede deducir de la simple infracción de la prohibición de la doble militancia por parte de un candidato que participe en un proceso electoral a nombre de un partido o movimiento político y resulte elegido, después de haber intervenido en las consultas de otro para el mismo certamen electoral.

Como se anotó, la prohibición de la doble militancia política está incorporada en un artículo que hace parte del capítulo relativo a los partidos y movimientos políticos y, por tanto, es una disposición destinada a su democratización y fortalecimiento. Por consiguiente, es dentro de ese contexto de la normatividad de los partidos y movimientos políticos como se debe examinar la aplicabilidad de la norma prohibitiva de la doble militancia política. En esa dirección se advierte que el ordenamiento jurídico brinda a los partidos y movimientos políticos mecanismos para que se fortalezcan y democraticen, en cuanto, entre otros puntos, dispone que “... se organizarán democráticamente” y que “Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno” (art. 107, inc. 3º; art. 108, inc. 6º). Con esas atribuciones, los partidos y movimientos políticos, precisamente, en los estatutos puedan (sic) tomar medidas a fin de evitar que sus miembros pertenezcan simultáneamente a otro partido o movimiento político. Esto sin perjuicio de la regulación que pueda establecer el Congreso respecto de los candidatos a cargos de elección popular que resulten elegidos a pesar de pertenecer a más de un partido o movimiento político.

La Sala Plena del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de señalar que la infracción de la prohibición de la doble militancia no es causal de pérdida de investidura (2) .

En efecto, en la primera providencia que dictó sobre el tema, expresó lo siguiente:

“Para un mejor entendimiento de los alcances de la norma transcrita, es indispensable no perder de vista que la reforma que introdujo el Acto Legislativo 1 de 2003, no solo al artículo 107 sino a otras disposiciones constitucionales, tuvo por objeto establecer estímulos sociales con el fin de incrementar la participación ciudadana al interior de los partidos y movimientos políticos en procura de lograr su fortalecimiento. Así se desprende del texto integral del mencionado acto legislativo.

Para lograr tales propósitos, la Carta Política garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, actividad concebida dentro de los principios que informan la democracia. Este derecho igualmente comprende la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse libremente y difundir sus ideas y programas (C.N., art. 107, inc. 1º).

Pese a que tanto la Constitución en los citados artículos, como la Ley 130 de 1994 en su artículo 1º garantizan el derecho antes mencionado, se estableció la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Lo anterior por cuanto no obstante las características del derecho en mención, su ejercicio implica deberes y obligaciones referidos no solo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición a la “doble militancia” establecida en el inciso segundo del artículo 107 de la C.N., reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2003.

Dicha modificación introducida por el acto legislativo referido, no la erigió como causal de pérdida de investidura de congresistas. La norma que consagra la prohibición constitucional a que se ha venido haciendo alusión, se refiere a los ciudadanos en general no a los congresistas en particular, de ahí que el Acto Legislativo 1 de 2003, en el artículo 2º, defirió a los estatutos de estas organizaciones políticas la facultad de regular su régimen disciplinario interno.

(...).

Las inhabilidades e incompatibilidades persiguen garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función legislativa, por ello son prohibiciones dirigidas a los congresistas, mientras que, como ya se advirtió, la doble militancia partidista es una prohibición dirigida a los ciudadanos en general, cuyo fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.

El hecho de que la doble militancia partidista sea una prohibición dirigida, como ya se dijo, a los ciudadanos, género dentro del cual se hallan los congresistas, no por ello constituye causal de pérdida de investidura.

Obsérvese que si el Acto Legislativo 1 de 2003, artículo 2º defirió a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la facultad de regular el régimen disciplinario interno, en ellos no sería posible consagrar como causal de pérdida de investidura la situación que dio lugar a instaurar la presente acción” (3) .

La jurisprudencia anterior resulta válida respecto de la infracción de la prohibición de la doble militancia política por las personas elegidas en cargos de elección popular de las entidades territoriales, pues en el caso de los congresistas la solicitud de pérdida de investidura solo se podría estructurar bajo el entendimiento de que implicaba violación del régimen de inhabilidades y en el de los elegidos popularmente en las entidades territoriales, por la estructuración de una inhabilidad para ser elegido. Y como de esa jurisprudencia se deduce que dicha prohibición constitucional no genera inhabilidad para los congresistas, la conclusión que surge es la de que tampoco la genera para quienes sean elegidos en cargos de elección popular de las entidades territoriales, entre estos, por tanto, los de concejales.

En relación con el argumento propuesto por los demandantes y respaldado por el tribunal, según el cual, con fundamento en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo y en consonancia con el artículo 223, numeral 5º, ibídem, la doble militancia podría considerarse como una causal de anulación, por carencia de las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo o porque es inelegible o tiene algún impedimento, la Sala observa lo siguiente:

Cuando el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo señala que podrá pedirse la nulidad de la elección hecha a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del respectivo cargo, se está refiriendo a las calidades o requisitos establecidos en la Constitución o en la ley para desempeñar el cargo, a que alude igualmente el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Y esas calidades o requisitos, como ya se dijo atrás, son las condiciones, cualidades o atributos que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia o nacionalidad. De modo que la demostración de que un candidato no ha incurrido en la infracción de una prohibición o la incursión en una inhabilidad no es una condición, cualidad o atributo para desempeñar el cargo. Las inhabilidades de un candidato para ser elegido en un determinado cargo sí es una causal de nulidad de la elección. Precisamente a esta causal de nulidad se refiere la segunda hipótesis del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo en cuanto dice que se podrá pedir la nulidad de la elección cuando un candidato “... fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido...”. Y es claro que la infracción de la prohibición de la doble militancia política, como ya se examinó, no es una causal de inhabilidad, y, por tanto, no lo es de nulidad de la elección de quien haya incurrido en ella.

No obstante, la improsperidad del cargo por las razones antes anotadas, la Sala procede a examinar si, como se plantea en la demanda, los concejales Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz desconocieron la prohibición de doble militancia política prevista en el artículo 107 de la Constitución Política.

En relación con se (sic) punto, en el expediente obran las siguientes pruebas:

1. Original de la certificación expedida el 12 de noviembre de 2003 por los directivos del directorio del Partido Liberal Colombiano del municipio de Girón, en la que dicen:

“1. Que una vez revisadas todas las actas y correspondencia allegada a esta dirección política, no se encontró documento alguno de renuncia al Partido Liberal Colombiano por parte de ningún ciudadano adscrito a esta colectividad en el municipio de Girón S.S.

2. Que los señores David Viviescas Murillo, Julio Cáceres, César Calderón, Maritza Juliana Castro Fonseca, Jhon Carlos Forero Álvarez, Gerardo Jaimes Bernal, Mario Morales Delgado, Otoniel Mojica Parra, Ramón Ortiz Santos, Martín Antonio Páez Quiroz, Héctor Josué Quintero Jaimes, Francisco Suárez, obtuvieron el aval político del Partido Liberal Colombiano para la elección de Concejo Municipal en el año 2000 para el período 2000-2003.

3. Que de acuerdo a las renuncias presentadas por parte de los concejales David Viviescas, Julio Cáceres, César Calderón, Mario Morales Delgado, Francisco Suárez a su curul en el Concejo Municipal, estas mismas fueron asumidas en su orden por los señores Gilberto Ayala Mantilla, Libardo Cáceres Sarmiento, Rodrigo Almeida Almeida, Jaime Luis Prada, Luis Fernando Rincón Mendoza.

4. Que conforme a las disposiciones internas del partido, quienes asumieron las curules en calidad de segundos renglones, representan igualmente al partido político que les avaló.

5. Que una vez revisados los archivos de esta colectividad en el municipio de Girón, ninguna de las personas mencionadas en los numerales anteriores presentó renuncia a su pertenencia a este partido político” (fl. 41).

2. Fotocopia autenticada del acta parcial de escrutinio de votos para concejo —formulario E-26—, mediante la cual se declaró la elección de concejales del municipio de Girón para el periodo de enero 1º de 2004 a diciembre 31 de 2007 (fls. 101 a 120). En esa acta consta que, entre otros, fueron elegidos concejales por el Movimiento Convergencia Ciudadana los ciudadanos Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz (fl. 101).

3. Certificación expedida el 23 de marzo de 2004 por la secretaria ad hoc de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en la que hace constar que en esa dependencia “cursa el expediente 138-4315/04, por queja de Carlos Leonardo Hernández contra Libardo Cáceres y Rosa Sánchez, por presunta irregularidad por violar el Acto Legislativo 1, artículo 1º, reforma a la Constitución julio 3 de 2002, al pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (fl. 140).

4. Copia simple de la constancia del secretario general del Concejo Municipal de Girón, de fecha 13 de noviembre de 2004, sobre los concejales que a esa fecha se encontraban en ejercicio del cargo, para lo cual adjunta relación en la que, además, se indica el partido por el que se inscribieron para ser elegidos concejales (fls. 39 y 40).

5. Copia simple de una certificación expedida por el presidente del directorio del Partido Liberal Colombiano del municipio de Girón el 18 de noviembre de 2003, en el sentido de que en ese directorio no se recibió renuncia por parte de los señores Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz de su militancia en ese partido (fl. 42).

Los documentos electorales relacionados en los numerales 4º y 5º anteriores no se pueden tener en cuenta, pues fueron aportados en copias sin autenticar y, por tanto, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, carecen del mismo valor probatorio de los documentos originales.

Sin embargo, con fundamento en los documentos relacionados en los numerales 1º y 2º, la Sala encuentra demostrado que los concejales del municipio de Girón Libardo Cáceres Sarmiento, Ramón Ortiz Santos, Héctor Josué Quintero Jaimes y Martín Antonio Páez Quiroz, al momento de ser elegidos concejales de Girón por el Movimiento Convergencia Ciudadana para el período 2004-2007, no habían renunciado a su pertenencia al Partido Liberal Colombiano. En efecto, según la certificación de los directivos del Partido Liberal Colombiano del municipio de Girón, los citados concejales obtuvieron el aval de ese partido para la elección de Concejo Municipal para el período 2000-2003, y a la fecha de esa certificación —12 de noviembre de 2003— no había presentado renuncia a su pertenencia a ese partido. Y, de acuerdo al acta de escrutinio parcial para Concejo Municipal de Girón para el período 2004-2007, en las elecciones del 26 de octubre de ese año dichos ciudadanos fueron elegidos concejales por el Movimiento Convergencia Ciudadana.

No obstante lo anterior, no se puede concluir en la demostración de la doble militancia por parte de dichos concejales elegidos mediante el acto demandado, pues en el expediente no obran los estatutos del Partido Liberal Colombiano ni los del Movimiento Convergencia Ciudadana para verificar la regulación que estos contienen respecto de esa figura y la incidencia que sobre la situación de los demandados pudiera tener.

En consecuencia, se presenta una razón adicional para la improsperidad del cargo.

No prospera el cargo.

2. De la falsedad de los registros electorales.

Se sostiene en la demanda que se presentaron múltiples errores en la adjudicación de los votos, los cuales no fueron corregidos en debida forma por la comisión escrutadora respectiva, a pesar de las reclamaciones formuladas en ese sentido; y que esa situación conlleva la nulidad del acto de declaratoria de elección acusado, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, pues los registros respectivos son falsos. Se dice, entonces, que las incongruencias se presentaron en las mesas de votación 08, 10, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 32 y 42 del puesto 01 de la zona 01; 01, 03, 04, 06, 07, 09, 10, 12, 13, 16, 18, 19, 20, 23, 25, 28, 29 y 30 del puesto 02 de la zona 01; 12, 19, 20, 23, 26 y 30 del puesto 03 de la zona 01; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 12, 13, 16, 17, 21, 22 y 24 del puesto 01 de la zona 02; 04, 06, 07, 12 y 13 del puesto 02 de la zona 02; y 04 del puesto 03 de la zona 02; al igual que en las mesas de los puestos rurales de Las Bocas, El Pantano y la número 4 de Llano Grande.

Al respecto, el tribunal consideró que las irregularidades alegadas no fueron demostradas, pues concluyó que las mismas fueron objeto de análisis por parte de la respectiva comisión escrutadora por vía de reclamación —cuyas causales no sirven como causales de nulidad del acto de elección— y porque no existe prueba de la incidencia de tales inconsistencias en el resultado obtenido.

Así las cosas, para mayor claridad en el análisis, la Sala se pronunciará respecto de cada una de las irregularidades que, agrupadas, son las que se analizan a continuación:

1. Omisión de denuncia a las autoridades penales y disciplinarias de las irregularidades advertidas y corregidas por parte de la respectiva comisión escrutadora zonal. Según el demandante, esta situación se presentó respecto de las mesas 10, 22, 23 y 29 del puesto 01 de la zona 01; 01, 04, 06, 07, 09, 10, 12, 13, 16, 18, 19, 20, 23, 25, 28, 29 y 30 del puesto 02 de la zona 01; 12, 19, 20, 23 y 30 del puesto censo de la zona 01; 17, 22 y 24 del puesto 01 de la zona 02; 04 del puesto 02 de la zona 02; 02 del puesto Motoso; y la única del puesto El Pantano.

Al respecto, la Sala considera que el hecho, así considerado, no tiene la entidad suficiente para constituir causal de nulidad del acto de declaratoria de elección acusado.

En efecto, si bien es cierto que el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada, ocurre que, en lo que al caso concierne, el desconocimiento del deber de denuncia, que se deriva del deber de toda persona de “Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (C. Pol., art. 95), no genera la nulidad de la elección popular.

Ello es así, al menos por dos razones. La primera, porque no fue demostrado ni es evidente la manera como la omisión de ese deber conlleva, con la suficiente gravedad, la alteración de la voluntad popular o la afectación de la transparencia del proceso electoral y, la segunda, porque lo que, eventualmente, podría dar lugar a tales consideraciones en el caso planteado no es la omisión de denuncia de las irregularidades, sino la ocurrencia de estas.

Para esto último era necesario demostrar los presupuestos de la causal de nulidad de que se trate, uno de los cuales, como resulta lógico, es la permanencia de la irregularidad luego de superado el debate electoral o, lo que es igual, el hecho de que esa irregularidad no hubiera sido corregida a través de los mecanismos dispuestos por la ley en el trámite del proceso administrativo electoral. Y ocurre que la circunstancia anotada no se presenta en este caso, como se desprende de la afirmación del demandante en el sentido de que las irregularidades de las mesas atrás indicadas fueron corregidas en su oportunidad.

De esta forma, el hecho traído a colación no tiene la entidad requerida para servir de sustento fáctico válido de la pretensión de nulidad de la demanda y ello es suficiente para despacharlo desfavorablemente.

2. Falta de señalamiento, en las correspondientes actas de escrutinio, del resultado definitivo del recuento practicado por la respectiva comisión escrutadora zonal. Según el demandante, esta situación se presentó respecto de las mesas 01, 02, 03, 08, 22 y 23 del puesto 01 de la zona 01; 16 del puesto 01 de la zona 02; 01 y 02 del puesto Las Bocas; y la única del puesto Marta.

Al igual que la censura anterior, esta tampoco constituye fundamento válido de la nulidad pretendida, pues no fue señalado ni es evidente la manera como el hecho aquí denunciado pudo alterar la transparencia del debate electoral.

Además, de la lectura de la demanda se desprende que la conclusión obtenida por el demandante surgió de lo consignado en el acta zonal de escrutinio que aporta en copia simple con la demanda, pues en varios casos, la irregularidad denunciada en cada mesa de votación coincide con lo consignado en dicho documento para cada caso. De manera que, bien pudo suceder que la explicación que extraña en dicha acta esté contenida en alguno de los formularios elaborados por la respectiva comisión escrutadora, es lógico que así haya sucedido, pues tales documentos electorales están diseñados para consignar en detalle los resultados numéricos de cada escrutinio.

3. Irregularidades en la adjudicación de votos que fueron corregidas en su oportunidad por la comisión escrutadora respectiva y que, en algunos casos, fueron denunciadas a las autoridades penales y disciplinarias. Según el demandante, esta situación se presentó respecto de las mesas 24, 28 y 42 del puesto 01 de la zona 01; 03 del puesto 02 de la zona 01; 02, 03, 05, 06, 07, 08, 12, 14, 18 y 21 del puesto 01 de la zona 02; 06, 07, 11, 12 y 13 del puesto 02 de la zona 02; 04, 06, 07 y 10 de la zona 03; 02 del puesto Acapulco; 02 del puesto Chocoa; y 01 del puesto Motoso.

Para la Sala es claro que este hecho, así planteado, en realidad no contiene cargo alguno contra el acto de declaratoria de elección acusado, sino que corresponde a un planteamiento de la demanda orientado a demostrar cómo en determinados casos la comisión escrutadora respectiva actuó debidamente y, por esa vía, destacar la necesidad de corregir las irregularidades que, según el demandante y a diferencia de otras, no fueron enmendadas oportunamente.

Por tanto, al igual que lo concluido en el caso anterior, en este el hecho planteado tampoco constituye sustento válido para la nulidad pretendida.

4. Rechazo indebido de reclamaciones. Según el demandante, esta situación se presentó respecto de las mesas 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del puesto 01 de la zona 01; 13 del puesto 01 de la zona 02; y 02 del puesto 02 de la zona 02.

En reiteradas oportunidades ha expresado esta Sala (6) que la nulidad de un acto declaratorio de elección no puede fundarse en las causales de reclamación electoral, en cuanto tales causales no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional.

Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es, el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causal de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativos (CCA, arts. 84, 223, 227 y 228) y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales (Código Electoral, art. 192), estas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral.

Ciertamente, el hecho de que las causales de reclamación no constituyan hoy causales de nulidad del proceso electoral obedece a que el fin de la reforma fue el de dejarlas comprendidas dentro de unas irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es, ante la autoridad electoral que dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas.

Pero ocurre que, siendo competencia de la jurisdicción contencioso administrativa desatar las controversias sobre la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función se extienda a las decisiones de las autoridades electorales, en cuanto resuelven tales reclamaciones, para efecto de determinar la validez de la elección. Y para que sea procedente esa especial acción de nulidad, es necesario, como resulta de lo dicho, que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos. De modo que, con esa exigencia, es posible demandar las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones (7) .

Precisado lo anterior, se tiene que en este caso no fueron demandados los actos por medio de los cuales la comisión escrutadora respectiva se pronunció sobre las reclamaciones a que alude el demandante, como para el análisis de legalidad de tales decisiones fuera procedente en sede judicial.

Lo anterior es suficiente, entonces, para concluir que, dada su indebida formulación, el análisis de esta irregularidad no es procedente.

5. Irregularidades en la adjudicación de votos que no fueron corregidas en debida forma por la comisión escrutadora respectiva. Según el demandante, esta situación se presentó respecto de las mesas 32 del puesto 01 de la zona 01; y 11 del puesto 02 de la zona 02.

Ocurre que la falsedad o adulteración de determinados documentos electorales puede afectar la veracidad de las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras y, por esa vía, puede originar la nulidad de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que podrían ocultarse votos válidos o podrían registrarse votos inexistentes.

Dicha norma, invocada por los demandantes, es del siguiente tenor:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

En relación con la hermenéutica del inciso segundo del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y, específicamente, en cuanto al entendimiento del concepto de falsedad de los registros y elementos que hayan servido para la formación de un acta de escrutinio, la jurisprudencia de la sección (8) sostuvo que se configura cuando se presenta una alteración del resultado como consecuencia de una intención dañosa en hacer aparecer un dato que no es verdadero. Por lo tanto, la diferencia entre un elemento falso y un apócrifo radica en que “en la falsedad hay esencialmente la intención de engañar, supone una intención dolosa, tendiente a causar un perjuicio que para el caso se traduce en el desconocimiento de la voluntad de los electores, mientras que en lo apócrifo no la hay (9) .

Sin embargo, esa posición ha sido modificada por la sección (10) y se explica en los siguientes términos (11) :

“Conviene puntualizar alrededor de este criterio hasta ahora intocable para la sección, que apócrifo o falso en este caso tienen el mismo sentido, puesto que los vocablos coinciden con las maquinaciones que deforman la verdad electoral, de modo que el número de votos depositados termina siendo mentiroso siempre en favor de unos y en desmedro de otros candidatos. Es indiferente dentro del proceso electoral que resalte la conducta dolosa, aunque es de suponerla, puesto que se trata de un elemento del delito de falsedad que corresponde investigar y sancionar a la jurisdicción penal.

Basta que los resultados electorales sean simulados, supuestos, fabulados o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, para que proceda la anulación de las correspondientes actas de escrutinio de los jurados de votación, puesto que en esas condiciones son el resultado de actividades ilegítimas. Pero no compete a la jurisdicción contencioso administrativa, concretar responsabilidades por esas anomalías, ni escudriñar sobre intenciones dañinas, que son cuestiones de orden subjetivo que la ley procedimental penal encarga de investigar y sancionar a los fiscales y jueces competentes para conocer del delito de falsedad”.

En consecuencia, un elemento o un registro electoral es falso o apócrifo (conceptos estos que se asumen como sinónimos), cuando se ocultan, modifican o alteran los verdaderos resultados electorales, independientemente de si ese acto u omisión se produce como consecuencia de actos malintencionados o dolosos.

En otras palabras, la falsedad puede presentarse por vía de acción u omisión. Así, se presenta la falsedad por vía de acción cuando un elemento manifiesta algo diferente a la realidad electoral y se presenta la falsedad por omisión cuando un elemento deja de decir lo que debía expresar. Esos argumentos se explican porque la ley electoral consagra el proceso contencioso electoral como un mecanismo jurídico para proteger la eficacia del voto y la regularidad de las elecciones, por lo que su objetivo nunca podrá ser el de juzgar la conducta ni el de endilgar responsabilidad a los funcionarios electorales, sino que su cometido es lograr la transparencia y la veracidad de la expresión popular.

Ahora bien, para que esta Sala pueda llegar a la conclusión de anular la elección acusada por encontrar configurada la causal prevista en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, es indispensable verificar objetivamente si existió la situación fáctica que se reprocha. Dicho en otros términos, para que se pueda establecer si se afectó la validez del voto es necesario que se establezca, con certeza, la irregularidad que se alega, en tanto que no basta la denuncia ni la simple deducción del demandante sino que es indispensable demostrar la veracidad de ese supuesto de hecho.

Pero ocurre que en este caso no existe elemento de prueba alguno que permita tener por demostradas las afirmaciones de los demandantes. Ciertamente, no obran en el expediente los documentos electorales que permitirían dar cuenta de la ocurrencia de las irregularidades denunciadas y de si las mismas fueron o no corregidas en su momento, como, según plantea el demandante, sucedió con otras.

Tales documentos corresponden, entre otros, a las actas de escrutinio y los formularios electorales que debieron diligenciar tanto los jurados de votación como las comisiones escrutadoras que intervinieron en el escrutinio de los votos para Concejo del municipio de Girón.

Con la demanda se aportó copia del “acta zonal de escrutinio de los votos emitidos el domingo 26 de octubre de 2003 en la zona 01 (puesto censo, puesto 01 y puesto 02) para corporaciones públicas” (fls. 2 a 17), lo mismo que del “acta zonal de escrutinio de los votos emitidos el domingo 26 de octubre de 2003 en la zona 02 (puesto 01, Colegio Roberto García Peña, puesto 02 Colegio Francisco Serrano Palenque, puesto 03 Escuela Diana Turbay y las inspecciones de policía)” (fls. 18 a 29). Así mismo, copia de las resoluciones 1 y 2 del 28 de octubre de 2003 de la comisión escrutadora de la zona 02 (fls. 30 a 33). Finalmente, copia del Acta 1 de la comisión escrutadora municipal (fls. 36 a 38). Sin embargo, todos estos documentos aparecen en copia simple y carecen, por tanto, del mismo valor probatorio del documento original.

Según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las copias tendrán el mismo valor probatorio del original (i) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de ofician (sic) judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de la inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Y ocurre que ninguna de tales hipótesis tiene ocurrencia en este caso respecto de las copias aludidas.

Así las cosas, para la Sala es claro que esos documentos carecen del valor probatorio que pudiera predicarse del documento original, pues lo cierto que, aún tratándose de copias de copias autenticadas, debieron ser autorizadas por el funcionario que tenía la facultad legal para ello y con los requisitos de ley.

De manera que, como lo ha venido sosteniendo esta sección, en estos asuntos no basta manifestar que existió un hecho irregular, pues es indispensable acreditar que, efectivamente, se configuró la falsedad, esto es, que se ocultó, modificó o alteró el verdadero resultado electoral. Y, como en este proceso no se aportaron las pruebas que hubieran permitido verificar la ocurrencia de esa irregularidad, este cargo también debe desestimarse.

En esta forma, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 2 de agosto de 2002, expediente 2852. En el mismo sentido, sentencias del 6 de mayo de 1999, expediente 2233 y del 11 de marzo de 1999, expediente 1847.

(2) Sentencias del 11 y del 25 de mayo de 2004, expedientes PI-2003-1141-01 y PI-2003-1463-01/2004-00132-01, respectivamente.

(3) Sentencia del 11 de mayo de 2004, expediente PI-2003-1441-01.

(4) Sic.

(5) Sic.

(6) Sentencia del 7 de diciembre de 1995, expediente 1472. Criterio reiterado en las sentencias del 6 de mayo de 2005, expedientes 3513 y 3544.

(7) Sentencia del 1º de julio de 1999, expediente 2234.

(8) Sentencias del 18 de marzo de 1993, expediente 922; del 29 de junio de 1995, expediente 1304; y del 25 de agosto de 1995, expediente 1353.

(9) Sentencia del 8 de octubre de 1998, expediente 2011.

(10) Sentencias del 14 de enero de 1999, expedientes 1871 y 1872; del 1º de julio de 1999, expediente 2234; y del 10 de agosto de 2000, expediente 2400.

(11) Sentencia del 14 de enero de 1999, expedientes 1871 y 1872.

________________________________