Sentencia 36926 de julio 22 de 2011

 

Sentencia 36926 de julio 22 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36926

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 253

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil once (20119

Vistos

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el condenado Silfredo Morales Altamar y su defensora de confianza contra la providencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) por medio de la cual el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, D.C. decidió negar el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de la vigilancia electrónica.

Hechos y antecedentes

Mediante sentencia fechada el 18 de mayo de 2010 dentro del proceso de única instancia Radicado 27.539, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió condenar a Silfredo Morales Altamar a la pena principal de seis (06) años y ocho (8) meses de prisión y multa por valor de treinta millones ciento treinta y siete mil trescientos treinta y cuatro pesos ($30.137.334), al hallarlo penalmente responsable por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (art. 410) y peculado por apropiación (art. 397, inc. 2º), en los que incurrió cuando se desempeñaba como Alcalde del Municipio de María la Baja.

A través de escrito radicado el 22 de julio de 2010, la defensora presentó solicitud de sustitución de la pena privativa de la libertad por el mecanismo de vigilancia electrónica a favor de Silfredo Morales Altamar con sustento en el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007.

Alegó que su defendido fue condenado a pena privativa de la libertad inferior a ocho (8) años, no fue condenado por delito doloso preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, pagó la multa por valor de $30.138.000 impuesta por esta Sala, cumplió la obligación por valor de $5.050.000 en razón de reparación de daños y estaba presto para asumir la caución que fuese impuesta.

Señaló que Silfredo Morales Altamar es padre de dos hijos menores de edad por quienes responde económicamente, obligación de idéntica características que se repite frente a su padre, la compañera de éste último y una sobrina menor de edad. Resaltó que se trata de una persona respetuosa, ejemplar y con alto compromiso cívico.

Recalcó que durante el proceso penal el condenado estuvo sometido al sistema de vigilancia electrónica cumpliendo a cabalidad con los requisitos y obligaciones que impone la ley.

Anexó a su petición los comprobantes de pago por concepto de multa equivalente a treinta millones ciento treinta y ocho mil pesos ($30.138.000) y por reparación de daños por un monto de cinco millones cincuenta mil pesos ($5.050.000), certificado de vecindad expedido por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, copia de los registros civiles de nacimiento de sus menores hijos, declaración ante notario sobre la dependencia económica de su padre y sobrina y certificados de estudio correspondientes.

Indicó que los documentos allegados eran suficientes para dar aplicación a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, que adiciona el artículo 38A a la Ley 599 de 2000, por cumplirse todos los presupuestos allí enunciados.

En escrito radicado el 12 de julio de 2010, Silfredo Morales Altamar coadyuvó la petición de su defensora esgrimiendo los mismos argumentos mencionados y añadió que siempre estará presto a cumplir con las exigencias de las autoridades por lo que se cumple con los requisitos legales para otorgar la medida sustitutiva de la prisión intramural. Anexó a su petición copia de certificado de los antecedentes del DAS, acta de compromiso del acuerdo, constancia de vecindario, acta de calificación de buena conducta, y recibos de pago por multa y reparación de perjuicios.

Identidad del condenado

Silfredo Morales Altamar, nació en María la Baja, Bolívar, el 1º de marzo de 1963, tiene 47 años, es hijo de Jacinto y Espíritu, casado con Rubiela Esther Pinto, tiene dos hijos, es administrador de relaciones industriales y fungió como representante a la Cámara.

La providencia impugnada

En proveído de 25 de agosto de 2010, el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, D.C., negó la solicitud elevada como quiera que si bien el procesado cumple con los requisitos objetivos previstos en la ley penal, sus antecedentes personales, laborales, familiares y sociales por las que es pasible de pena no aconsejan otorgar el beneficio peticionado.

Manifestó que el condenado “la actividad delictiva desarrollada por Sigifredo (sic) Morales Altamar, refleja no solo incumpliendo los deberes inherentes a su cargo sino que su actuar premeditado fue desplegado con el objeto de lograr un beneficio económico para un tercero sin importar el interés general de la comunidad para la cual fungía como alcalde, demostrando que sus congéneres poco o nada de respeto le merecen. De otro lado al considerarse la naturaleza y modalidades de los hechos por los que fue investigado y condenado, son de aquellos que causan mayor alarma e indignación en la sociedad quien siente vulnerados sus propios recursos, demandando una eficaz y ejemplarizante respuesta de la administración de justicia: nótese además su proceder en forma inescrupulosa y sin ninguna clase de compasión para con su grupo comunitario, no alcanzan para ubicar a la aquí sentenciada (sic) dentro del contexto del buen obrar”.

Concluyó que el desempeño social y personal del penado impide confiar en su recto cumplimiento de la sanción en caso de sustituirse la pena privativa de la libertad.

La impugnación

En escrito allegado el 2 de septiembre de 2010, Silfredo Morales Altamar interpone y sustenta recurso de apelación contra la decisión de 25 de agosto del mismo año ya que en su criterio se han satisfecho todas las exigencias previstas en la ley procesal para el otorgamiento de la medida sustitutiva de la prisión.

Argumentó que en providencia de 4 de marzo de 2009 proferida por esta Sala dentro del trámite procesal que a la postre dispuso la pena de prisión, se le dictó medida de aseguramiento consistente en vigilancia electrónica por haberse cumplido los requisitos para acceder a la misma, situación que fue siempre respetada y cumplida por su parte hasta el momento de la condena.

Indicó que la providencia impugnada carece de argumentación suficiente para demostrar que el otorgamiento de la medida sustitutiva puede resultar en la no comparecencia para el cumplimiento de la pena habida cuenta que omitió hacer el estudio previsto en el artículo 312 de la Ley 906 de 2004 ya que se limitó a negar la petición por la gravedad del hecho sin hacer una ponderación con otros elementos como es el arraigo en la comunidad y el comportamiento durante el procedimiento.

Reiteró los argumentos elevados en la solicitud inicial especialmente en la dependencia económica de sus hijos, sobrina y padre por lo que la negación de la libertad vigilada conlleva graves perjuicios para ellos.

Por su parte la defensa técnica interpuso recurso de apelación mediante escrito de septiembre de 2010 en donde reiteró la mayoría de argumentos esgrimidos por el condenado y añadió que la motivación inserta en el proveído atacado es de carácter meramente subjetivo y sin material probatorio suficiente.

Señaló que la gravedad de la conducta por la cual fue sancionado sirvió de sustento para negar la sustitución de la pena intramural, razón por la cual no se pueden usar los mismos argumentos para oponerse al otorgamiento del sustituto de vigilancia electrónica. Añadió que no obstante la responsabilidad penal no es materia de discusión, debe anotarse que el peculado por el cual fue procesado nunca existió y aun así se pagó por los supuestos perjuicios ocasionados.

El proceso fue repartido a este despacho el 7 de julio de 2011.

La corte considera

Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por el opositor contra el auto proferido por el Juzgado Doce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al tenor de los dispuesto en los artículos 75-7 de la Ley 600 de 2000 y 38 parágrafo de la Ley 906 de 2004.

El artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 que añadió el artículo 38A de la Ley 599 de 2000 señala las circunstancias en que se puede ordenar la vigilancia electrónica como sustitutivo de prisión,

“ART. 38A.—Sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión, excepto si se trata de delitos de genocidio, contra el derecho internacional humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

2. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

4. Que se realice el pago total de la multa.

5. Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el juez.

6. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso: (...)” (resaltado añadido).

En la solicitud impetrada, el condenado y su defensa acuden a lo previsto en la norma citada argumentando que se ha cumplido con los requisitos objetivos dispuestos en la misma, y que a partir de los documentos anexados y el comportamiento que ha demostrado Silfredo Morales Altamar se puede concluir que éste no será un peligro para la comunidad y que no evadirá la pena.

Sea lo primero indicar que esta Sala encuentra probadas las exigencias objetivas de la norma especialmente el pago de la multa y la reparación de perjuicios, la existencia de una pena inferior a ocho (8) años y la ausencia de condenas por delito doloso o preterintencional en los cinco (5) últimos años. No obstante, la modalidad y naturaleza del punible por el cual fue condenado no hacen aconsejable el otorgamiento del sustituto de la vigilancia electrónica.

El injusto penal descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 exige para su realización ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato y, en segundo lugar, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez(1). Por su parte el delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón de sus funciones (L. 599/2000, art. 397).

Para los fines que conciernen, es necesario indicar que en el sustento de ambos tipos penales se encuentra el principio de transparencia en la función pública, criterio que ha sido desarrollado por la Sala:

“Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.

(...).

Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (C.N., art. 209)”(2).

El principio de transparencia adquiere una connotación fundamental en el Estado social y democrático de derecho, pues si sus fines están encaminados a lograr una convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo con respeto de la igualdad de los asociados, los actos a través de los cuales se procura su materialización deben garantizar el ejercicio del poder sobre bases de publicidad e imparcialidad, repeliendo actuaciones oscuras, turbias y por ende arbitrarias de los servidores públicos en desarrollo de sus competencias funcionales.

De otra parte ha sido reiterado el criterio sostenido por esta Sala según el cual la gravedad de los delitos aquí estudiados hace improcedente el otorgamiento de sustitutivos a la prisión intramural al ser evidente el peligro que representa para la comunidad quien aprovecha su posición privilegiada para obtener beneficios ilícitos. Dijo la Corte,

“(...) deviene igualmente improcedente tal subrogado en casos de la naturaleza del aquí examinado por la profunda trascendencia social que estos tienen, que implica, en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se toma en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no solo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora.

Con el propósito de cumplir las señaladas funciones, y dado el desarrollo personal, social y laboral que, sin duda alguna, la acusada reflejó en los acontecimientos delictivos por los cuales será condenada, imposible resulta deducir que no colocará en peligro a esa sociedad, en la que ocupaba privilegiada posición por su cargo”(3).

Es necesario concluir que los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales son de una naturaleza grave debido a la afectación o riesgo del erario y la probidad con que se debe ejercer la función administrativa perturbando la convivencia digna y pacífica de la comunidad donde se realizó la inversión, más aun cuando la ley penal exige dolo en su realización. De allí que no sea aceptable el alegato según el cual Silfredo Morales Altamar haya sido un hombre ejemplar y al servicio de la comunidad porque fue precisamente aprovechando su calidad de alcalde elegido popularmente que accedió a beneficios económicos para un tercero de manera ilegal y contraria a los principios que rigen la administración pública.

Otro motivo de disenso elevado por la defensa y el condenado radica en una supuesta aceptación por parte de esta Corte sobre los requisitos exigidos para la vigilancia electrónica, argumento que basaron en el auto de 4 de marzo de 2009. Sea lo primero indicar que la circunstancia que provocó dicha providencia es radicalmente distinta e incomparable con la que hoy ocupa a la Sala, especialmente porque en dicho momento el fin de la medida era la comparecencia del procesado a un trámite judicial en donde primaba la presunción de inocencia, mientras que el propósito en esta oportunidad es el cumplimiento de funciones de la pena consagradas en el artículo 4º Ley 599 de 2000. De otra parte la medida de vigilancia electrónica que se impuso en dicho proveído respondía a las posibilidades legales que tenía la Corte para imponer una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, y contrario a lo señalado por los impugnantes, se optó por aquella más drástica en razón de la gravedad de los hechos.

Es pertinente aclarar que la solicitud de sustitución de la privación de la libertad por vigilancia electrónica no constituye una nueva instancia procesal en donde se reanude la discusión sobre la responsabilidad penal del condenado o la existencia del hecho punible, razón por la cual esta corporación no comparte la argumentación esgrimida por la abogada defensora al tratar de señalar que no existió el peculado por el cual fue condenado.

De lo anterior es necesario concluir que si bien Silfredo Morales Altamar cumple con los requisitos objetivos para acceder a la sustitución por vigilancia electrónica, su comportamiento social, laboral y familiar aunado a la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado aconsejan que se niegue la petición elevada.

Ahora bien, al momento de resolver la impugnación rige ya la Ley 1453 de junio 24 de 2011 (D.O. 48110), normatividad que modifica algunas disposiciones tanto del Código Penal como del de Procedimiento, circunstancia que obliga a su examen en la medida en que la novedosa legislación puede regular materias que resulten aplicables porque se ofrezcan retroactivamente más favorables, análisis que, además, se aborda desde la óptica de la pedagogía que debe caracterizar a la Sala de Casación.

En efecto, desde la providencia de 16 de febrero de 2005, Radicado 23006 la Sala abandonó la tesis del acto procesal relevante que servía para fincar sobre él la normatividad a aplicar en el caso particular, para adoptar a partir de ahí la de la aplicación plena de la ley preexistente al delito, la cual debe entenderse que acompaña ad infinitum a la actuación procesal, salvo que una norma posterior —por ser más favorable— sustituya a aquella y por esa razón se muestre de obligatorio acudimiento para preservar el debido proceso en su manifestación de favorabilidad. Así se dijo en la mencionada providencia:

“(...) el marco de aplicación de la ley ha girado alrededor de lo que la Sala ha denominado hecho jurídico o procesalmente relevante, consideración y actuación que comportan desdeñar la valoración y aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito, para acoger —en cambio— la que en su oportunidad gobierna el mencionado hecho o momento procesal, también bajo el entendido que el artículo 6º de la Ley 600 de 2000 señala que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal ...” (se resalta).

Un nuevo análisis del fundamento tenido hasta ahora en cuenta, sobre todo orientado hacia y por la norma base —que no es otra que la constitucional— reclama un replanteamiento del tema y un redireccionamiento que bien puede entenderse como una precisión sobre los alcances reales de la mencionada teoría.

(...).

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que esta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600 de 2000 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (L. 906/2004). En cambio, lo que sí choca contra aquella —y aún con el sentido común— es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación —como se dijo— pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que —desde luego— sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad.

(...).

En efecto, nadie discute el carácter instrumental de las disposiciones legales que consagran los medios de impugnación de las providencias judiciales, como que a través de aquellas se determinan principalmente: i) la viabilidad, en sus manifestaciones de procedencia, oportunidad, interés jurídico y sustentación; ii) la forma y el trámite, en sus expresiones de oralidad, escritura, traslados, etc.; iii) la decisión, en sus componentes de término para adoptarla, notificaciones, ejecutoria, etc.

Pero al mismo tiempo, los componentes de tales formalismos aparejan efectos esencialmente trascendentes, persiguen metas más altas y alcanzan sus objetivos cuando se convierten en mecanismo protector de garantías fundamentales, como cuando abren paso al acceso a la administración de justicia a través de la intervención y pronunciamiento de una instancia superior, como sucede con la segunda instancia y la casación, o como cuando fortalecen y materializan el derecho de defensa, pues a no dudarlo constituye prenda de mayor garantía una decisión con doble instancia o con casación que de única; o como cuando se permite a través de la impugnación hacer efectivo el derecho a la contradicción, no solo de los propios argumentos y conclusiones de la providencia sino a través de aquella, de los medios de convicción valorados —o dejados de valorar— por el servidor judicial.

En ese contexto, entonces, bien cabe pregonar en concreto que los dispositivos legales que regulan la casación (y a la par con ella los demás recursos) hacen parte de la normatividad procesal que apareja efectos sustanciales, en la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación, etc. pueden verse afectadas —positiva o negativamente— garantías fundamentales, característica esta que es —en el fondo— lo que permite calificar que una norma instrumental alcance esa condición.

Ahora bien, en pos de las orientaciones legales y constitucionales ya citadas, surge imperativo el pregón de favorabilidad, de donde se desprende que referirse a la favorabilidad es hablar —por regla general— de un tránsito de legislaciones originado en una sucesión de leyes que regulan de un modo distinto una concreta situación o institución jurídicas, dando lugar a aplicar ultractivamente la ley vigente al momento de la comisión del hecho (que sería el punto de referencia inicial) o retroactivamente la posterior porque comporte consecuencias más ventajosas.

Así, pues, si las reglas relativas a la impugnación son instrumentales de efectos sustanciales, al existir variación legal de la norma primigenia por una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que le ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia le es adversa, ora para enervar —respecto de otros sujetos procesales— la posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurriría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la fiscalía (se destaca).

En efecto, si proferido un fallo absolutorio de segunda instancia, para ese momento una nueva ley (que desde luego no regía al cometerse-el hecho) le abre el paso a la casación —porque por ejemplo rebaje el quantum requerido— la favorabilidad para el procesado operaría en el sentido de tornar improcedente el recurso, en la medida en que habría de entenderse como más ventajosa la norma previa al delito y aplicarse esta ultractivamente”(4).

En igual sentido el fallo de 6 de septiembre de 2007 bajo el Radicado 25099 dispuso que

“Determinado entonces que las normas sustanciales y las procesales con dichos efectos acompañan perennemente al comportamiento y a su autor a no ser que con posterioridad surja una menos restrictiva se especifica que en esta clasificación (normas procesales de efectos sustanciales) hacen parte —en concreto— las atinentes a las rebajas de pena por confesión y por sentencia anticipada, cuando cometido el delito la reducción se establecía en un monto determinado, el que se ve posteriormente modificado por una ley, bien para aminorarlo, ora para eliminarlo respecto del momento en que se confiesa o que se solicita el trámite abreviado, casos en los cuales el análisis comparativo de favorabilidad se impone para reconocer la rebaja mayor.

Así mismo, no hay duda que tratamiento igual han de recibir las causales de libertad, bien porque estando consagradas el día de comisión del hecho se hayan eliminado por una ley posterior en el momento en que se solicitan, o bien porque no estando establecidas normativamente el día del hecho una ley posterior les dé cabida en el ordenamiento legal, pues en el primer evento habrá de concederse por aplicación ultractiva de la ley y en el segundo por la retroactividad por favorabilidad, desde luego que —en cada caso— cuando se satisfagan las exigencias que imponga el legislador para la causal.

Finalmente, si bien es cierto que el instituto jurídico que se expone a continuación debe quedar cobijado por los efectos de la favorabilidad, bien ultractiva (porque vigente al momento del delito esté prohibido posteriormente por una ley al intentarse su reconocimiento), ora retroactivamente porque una norma posterior al hecho reconozca el beneficio, también lo es que el manejo de los efectos favorables difiere, en tanto su clasificación hace parte del grupo de normas sustanciales. Se refiere la Corte específicamente a las prohibiciones contenidas en la Ley 733 de 2002 y en particular a las relativas a la prohibición de conceder subrogados tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad provisional o condicional a sindicados o condenados por los delitos allí señalados, como el secuestro, la extorsión, etc. en los eventos en que las conductas punibles se ejecutaron antes de la expedición de la mencionada ley, como que para esa fecha no existía la trascendente limitante legal.

Ese tipo de disposiciones, vale reiterar, las que consagran o regulan mecanismos sustitutivos de la pena, así como la sanción misma, las que prevén penas accesorias, las que modifican el tipo penal, para citar algunas de las más usuales, son expresiones o manifestaciones legales que encierran verdaderos contenidos sustanciales, respecto de las cuales —sin motivo de discusión— es aplicable la favorabilidad en cualesquiera de sus dos sentidos.

Así las cosas, concluye la Sala que en relación con las normas sustanciales o con las procesales de estos mismos efectos, la mencionada garantía constitucional debe aplicarse aún oficiosamente, so pena de que la omisión en torno a esta carga genere desconocimiento del debido proceso y por esa vía se incurra en causal de nulidad. En cambio, alrededor de las simplemente instrumentales es predicable su aplicación inmediata, descartándose en todo momento cualquier posibilidad de invocación de favorabilidad, pues al ser expedidas, su contenido —además de neutro— solo tiene como objetivo el hacer más expedito el trámite de la actuación y permitir que el funcionario judicial —con la colaboración de las partes— pueda ir agotando sucesiva y preclusivamente cada uno de los pasos que integran el esquema procesal, pudiéndose afirmar, entonces, que es a este tipo de normas al que queda reducida la aplicación del hecho jurídica o procesalmente relevante, precisándose así —en esos límites— la jurisprudencia”.

Este pensamiento se mantiene hoy inalterable y se muestra pacífico y reiterado, tal como puede ratificarse —entre otros— en los siguientes pronunciamientos: sentencias de 06/07/2005 (23.545), 06/09/2007 (25.099) y autos de 13/05/2009 (31.124) y 10/02/2010 (32.108).

En ese contexto y en el de la generalidad de los casos, puede destacarse que ninguna discusión subsiste en torno al reconocimiento y declaratoria de la favorabilidad respecto de normas de derecho material, así como en torno de las procesales de efectos sustanciales, tal como paladinamente lo enseñan el artículo 6º del Código Penal (L. 599/2000), el artículo 6º del anterior Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000) y el artículo 6º del nuevo estatuto (L. 906/2004), a diferencia de lo que sucede con los dispositivos simplemente procesales, en la medida en que estos se han entendido como estrictamente instrumentales, de contenido neutro cuyo fin es el de servir de impulso al trámite del proceso, particularidades en las que se fundamenta el carácter refractario de la favorabilidad.

En punto a la precisión y distinción de lo que debe entenderse por normas sustanciales y procesales de similares efectos, esta Sala ha señalado:

“(...) el debido proceso, reglado por el artículo 29 de la Carta Política —entre otras manifestaciones— gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo necesario aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de la conducta punible, no solo porque de ese modo lo impone expresamente la propia Constitución, sino porque únicamente de esa forma puede el potencial delincuente decidirse definitivamente por la incursión en el campo delictivo, o —en cuanto menos— estar en capacidad de prever las consecuencias de sus actos. De esta forma lo precisa la Carta:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

A su vez, la Ley 600 de 2000 al reglar el principio de legalidad, en el inciso 2º del artículo 6º prevé:

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

De ese contexto positivo bien pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia —aún previa a la ejecución del delito— y aplicación —ya al interior de la actuación— perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (C.P., art. 6º), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas —dada su neutralidad— sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo —desde luego al interior de la actuación— se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito”(5).

Así, entonces, de cara a algunos contenidos de las nuevas normas y en particular de la Ley 1453/11, puede precisarse que la favorabilidad resulta de obligatoria aplicación —entre otros— en casos como la regulación de las causales de libertad, y más concretamente la 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 y éste a su vez por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011, bajo análisis, si en cuenta se tiene que esta última legislación introdujo ingredientes que aunque cronológicos (por lo cual comportan naturaleza procesal) no hay duda que proyectan efectos sustanciales, en la medida en que reclaman estrecha relación con la garantía fundamental de la libertad.

Nótese cómo la norma original de la Ley 906 de 2004 consagraba la excarcelación cuando habiendo trascurrido 60 días (ininterrumpidos) desde la formulación de acusación no se había dado inicio al juicio oral, precisándose por la jurisprudencia que esa “formulación de acusación” debía entenderse satisfecha con o a partir de la presentación del escrito de acusación.

Ese plazo —bajo el mismo condicionamiento— fue ampliado a 90 días (igualmente ininterrumpidos) por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, y a su turno a 120 días (conforme al calendario) por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011.

Esa sucesión de leyes en el tiempo, con tránsito de legislaciones de por medio, estructura las condiciones exigidas para que se aplique la favorabilidad, desde luego bajo el entendido que la original norma (L. 906) es más ventajosa que la intermedia (L. 1142/2007, 30) y esta a su vez más favorable que la actual (L. 1453/2011, 61), de todo lo cual puede predicarse que un delito cometido en vigencia del original artículo 317 apareja causal de libertad por el transcurso de los 60 días señalados en la norma, con preferencia sobre los 120 que señala la más reciente legislación.

Obsérvese que las aludidas modificaciones normativas no se refieren a la simple ampliación de un término o plazo para llevar a cabo una actuación. No. Porque si bien es cierto que es clara la prolongación cronológica, no lo es menos que ella fue concebida para efectos de libertad, esto es, para proteger o para afectar —como se quiera— aquella garantía fundamental. En ello radica la diferencia —por ejemplo— con la simple ampliación del término de investigación que regula el artículo 49 de la Ley 1453, respecto del cual ninguna favorabilidad —per se—, es predicable.

Ahora, otros ejemplos de eventual favorabilidad susceptibles de invocarse como resultado o de cara a las últimas modificaciones legislativas podrían referirse a la posibilidad de retractación en la aceptación de cargos por allanamiento (L. 1453, art. 69, par. que adiciona CPP, art. 293); lo relativo a la rebaja de la sanción por aceptación de cargos en caso de flagrancia, ahora reducida a ¼ de la pena (L. 1453, art. 57, par. que adiciona CPP, art. 301); la presentación voluntaria del fugado antes de los 3 días siguientes a la evasión, hoy dentro de las 36 horas (L. 1453, art. 24 que modifica C.P., art. 452); la ampliación del término de prescripción para servidor público que cometa delito en ejercicio de las funciones (L. 1474/2011, art. 14 que modifica C.P., art. 84); etc.

Ahora bien, en lo que atañe al caso bajo análisis, la Sala abordó el estudio de los requisitos señalados por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el C.P. con el artículo 38A, y lo hizo sin limitación alguna respecto de los delitos por los cuales fue condenado el petente, esto es, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aclaración necesaria por cuanto el fundamento normativo tenido en cuenta fue el original artículo 38A, sin la modificación introducida por el artículo 3º de la Ley 1453, en la medida en que en esta se amplió el listado de conductas punibles exceptuadas de la aplicación del mecanismo sustitutivo, incluyendo —entre otras— los delitos contra la administración pública, justamente comprensivos de las conductas por la cuales fue condenado Morales Altamar.

En otras palabras, la Corte tuvo en cuenta para su estudio el dispositivo original y no el postrero y actual, en atención a que es más favorable, en el entendido que no comprendía dentro de sus excepciones al peculado y la celebración indebida de contratos. Así pues, independientemente del resultado, lo cierto es que por favorabilidad, en su expresión de ultractividad, la corporación hubo de avanzar en el mencionado análisis.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) emitido por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, D.C.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.

Magistrados: Javier de Jesús Zapata Ortiz—José Luis Barceló Camacho —José Leonidas Bustos Martínez—Fernando A. Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 1º de noviembre de 2007. Rad. 24.158

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 19 de diciembre de 2000, Rad. 17.088.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 27 de agosto de 2002. Rad 1651.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de febrero de 2005. Radicado 23006.

(5) Ibídem.