Sentencia 37014 de abril 27 de 2010

 

Sentencia 37014 de abril 27 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 37014

Acta 13

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., veintisiete de abril dos mil diez.

EXTRACTOS: «X. Se considera

De la lectura de los cargos, es dable extraer que la censura pone a consideración de la Corte, el tema relativo a la no compartibilidad y por ende la compatibilidad pensional entre la pensión legal de jubilación otorgada por el banco demandado y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, así como la obligación del empleador de continuar cotizando para el riesgo de IVM o pensión, “inmediatamente después del retiro del trabajador” y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para conceder la prestación de vejez, sin que sea dable liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, completando la densidad de cotizaciones exigida con los aportes de otros empleadores; para lo cual en el primer cargo orientado por la vía indirecta le endilga al tribunal dos errores de hecho y en el segundo encaminado por la senda directa le atribuye yerros de índole jurídico.

Desde el punto de vista fáctico, basta decir que el ataque es infundado, por cuanto el recurrente le enrostra al juez colegiado falencias probatorias, por razón de que para él las piezas procesales de la demanda inicial y su contestación, al igual que las pruebas documentales denunciadas, acreditan la omisión del empleador accionado de continuar cotizando pero “inmediatamente” se desvinculó el actor, ya que lo hizo años después, presentándose una solución en la “continuidad y la inmediatez en las cotizaciones”; cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento desconoció esa circunstancia.

En efecto, la colegiatura con base en las mismas pruebas, en especial de la Resolución 4699 del 29 de agosto de 1986 expedida por el ISS y por medio de la cual se le concedió al demandante la pensión de vejez obrante a folios 18-19 y 49-50 del cuaderno del juzgado, y de la nota debito 1535 de julio de 1985 de folio 53 ibídem, lo que verdaderamente infirió fue que la entidad bancaria demandada cumplió con la obligación de efectuar las cotizaciones, al cubrir al actor los aportes para IVM “durante el lapso que estuvo pensionado” por esta, valga decir, del 3 de octubre de 1979 hasta el 20 de diciembre de 1984, y por ende no en forma inmediata al retiro del trabajador, habida consideración que es un hecho indiscutido que al accionante se le pensionó por jubilación tiempo después de su retiro que se produjo el 16 de mayo de 1971, al arribar a la edad de los 55 años el 3 de octubre de 1979, por haber nacido el mismo día y mes del año 1924.

En consecuencia, aquello que encontró acreditado el ad quem con el acervo probatorio, resulta ser lo mismo que pretende demostrar la censura en el cargo, que además involucra un aspecto de índole jurídico, consistente en determinar, desde cuándo legalmente es que el empleador que pretende compartir una pensión de jubilación debe continuar cotizado al ISS, lo que se resolverá más adelante.

Es más, el ad quem da por sentado con las pruebas apreciadas, que para el otorgamiento de la pensión de vejez del accionante, si se tuvo en cuenta cotizaciones con otros empleadores, y por consiguiente en este punto tampoco hay una errónea valoración; aunque en criterio de dicho fallador, esta situación no enerva o hace perder “la compartibilidad de la prestación con su antigua empleadora”, lo que desplaza la discusión al ámbito jurídico.

De otro lado, el haber cancelado el banco demandado las cotizaciones de los años 1979 a 1984 de manera tardía, como lo muestra la nota débito y el recibo de tesorería de folios 52 y 53 del cuaderno del juzgado, no conlleva a que el empleador no hubiera cotizado, pues lo cierto es que mantuvo al demandante afiliado al ISS como pensionado por jubilación, y como lo pone de presente el propio recurrente esos aportes se tuvieron en cuenta para otorgar la pensión de vejez en un número de 501,14 semanas, como es dable extraerlo de la citada resolución del ISS 4699 de 1986 y de la certificación de semanas cotizadas de folios 99 a 104 ibídem, que como se dijo fueron bien apreciadas.

La circunstancia de que luego de apreciar correctamente el material probatorio, la conclusión del fallador de alzada no coincida con la postura de la parte actora, no conduce a que hubiera cometido un yerro fáctico con el carácter de manifiesto.

De suerte que, el tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le fueron imputados.

Descendiendo al terreno de lo jurídico, en esencia el censor pretende demostrar, que el tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida al actor con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, “inmediatamente” después del retiro del trabajador y hasta cuando se concedió la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, argumentando como atrás se expresó, que en su decir esos aportes debe haberlos efectuado en su totalidad el empleador que pretenda liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.

Sobre estos puntuales aspectos, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar el tema en un asunto análogo, en donde se definió que el empleador cumplía con su obligación de continuar cotizando para efectos de la compartibilidad pensional, con las cotizaciones efectuadas una vez se reconociera la pensión de jubilación y no necesariamente en forma inmediata al retiro, donde además las semanas requeridas para acceder a la prestación por vejez es dable completarlas con aportes de otros empleadores sin que se pierda tal compartibilidad, es así que en sentencia del 26 de agosto de 2009 radicado 36399, se precisó:

(...) 1. Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización:

En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (i) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972; (ii) Que para el 1º de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (iii) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a esta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante Resolución 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1º de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización; (iv) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (v) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor:

“ART. 60.—Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1º de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo del Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero si el banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima. Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación solo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que esta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a este la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el banco demandado continuó cotizándole hasta que la ex trabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó:

“... En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:

‘Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquel otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron’”.

En este orden de ideas, el tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo.

2. Efectividad de la compartibilidad pensional - cotizaciones de otros empleadores.

En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo:

“... Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia,  es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año:

“Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el ISS, para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando este lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de Bavaria, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”, la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que esta le otorgó la pensión de vejez” (resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora”.

Siguiendo las anteriores directrices, la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, cuando en la presente causa el Banco accionado, le cotizó al demandante para el riesgo de vejez, del 1º de enero de 1967 hasta que finalizó la relación laboral el 16 de mayo de 1971, y luego le continuó cotizando a partir de que lo jubiló el 3 de octubre de 1979 hasta el 20 de diciembre de 1984, que representa un número considerable de semanas (501,14), que contribuyeron para que este obtuviera la pensión de vejez del ISS, que como se explicó es de naturaleza compartida con la de jubilación que venía sufragando el empleador, quien queda a cargo solo del mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones.

Colofón a todo lo anterior, los cargos no prosperan.

XI. Recurso de la parte demandada

El banco demandado con el recurso, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto a la condena impartida por indexación de la primera mesada pensional, cuya cuantía la fijó en la suma de $ 11.933 a partir del 3 de octubre de 1979, junto con el reajuste legal de las mesadas ordinarias y adicionales subsiguientes, y al pago de las diferencias que se generen desde el 16 de julio de 2001, siempre y cuando la pensión de vejez del ISS sea inferior a la de jubilación que venía reconociendo el banco demandado, manteniendo las demás absoluciones; y en sede de instancia, la Corte confirme la absolución dispuesta por el a quo por indexación y sus consecuencias accesorias, con la correspondiente modificación en lo que atañe a las costas.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiaran conjuntamente por estar encauzados por la misma vía, denunciar igual normatividad, compartir una argumentación común y perseguir idéntico fin.

XII. Primer cargo

Atacó el fallo de segundo grado, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, respecto de los artículos “1º, 13, 16, 19, 20, 50, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2310, 2311, 2056 y 2224 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; Ley 6ª de 1945; 8º Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 3º, 14, 18 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 3º, Ley 48 de 1968; articulo 307, 308 y 488 del Código de Procedimiento Civil; artículo 1º de la Ley 4ª de 1976; artículos 1º, 2º y 5º, Ley 71 de 1988; artículos 14 y 36, Ley 100 de 1993; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo”.

Para su demostración, en esencia, sostuvo que solo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 53 se garantizó el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y fue la Ley 100 de 1993 la que consagró esa actualización de la base salarial de las pensiones, lo que ha servido de fundamento para que la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral indexen la primera mesada pensional.

Igualmente esgrimió, que como en el presente asunto la pensión de jubilación reconocida al actor con base en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se causó el 3 de octubre de 1979, mucho antes de la expedición de Ley 100 de 1993 y de la Carta Política de 1991, no hay lugar a indexar o reliquidar la primigenia mesada, donde lo expuesto en la sentencia de exequibilidad condicionada de la citada norma del estatuto laboral, no tiene efectos retroactivos, además de que las partes en ningún momento pactaron un mecanismo de protección contra la inflación, y esa prestación no sufrió un envilecimiento o pérdida del poder adquisitivo, en la medida que fue reajustada cada año conforme a la ley.

XIII. Segundo cargo

La censura acusó la sentencia impugnada de violar directamente la misma normatividad enunciada en el cargo que antecede, pero le atribuye al tribunal el concepto de violación de aplicación indebida.

Para la sustentación del ataque, básicamente repite los mismos argumentos esbozados en el primer cargo, lo que hace innecesario que se vuelvan a sintetizar.

XIV. Réplica

Por su parte la réplica se opuso a los cargos por cuanto estima que “no se entiende como se puede discriminar al demandante por el solo hecho de que su pensión haya nacido a la vida jurídica antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Nacional, como si para el demandante los fenómenos de la pérdida del poder adquisitivo no le hubieran afectado en el valor de su pensión y para los pensionados después de la entrada en vigencia de la Constitución si los afectara, lo que indudablemente constituye una discriminación en los derechos fundamentales del demandante”, y por tanto para que no se violen esos derechos fundamentales, se debe mantener la actualización de la primera mesada ordenada por el tribunal, a más que la Corte Constitucional acepta dicha actualización de las pensiones reconocidas con base en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

XV. Se considera

Como quedó establecido al resolverse el recurso extraordinario de la parte actora, y no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, el demandante laboró para el banco demandado, entre el 2 de enero de 1950 y el 16 de mayo de 1971, esto es, por más de 20 años, y que dicho empleador le reconoció una pensión de jubilación legal según lo preceptuado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 3 de octubre de 1979, cuando cumplió 55 años de edad.

Conforme lo expone la censura, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, pero respecto de las causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, más no para aquellas que se consolidaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.

Dicho criterio que actualmente se mantiene y no hay motivo suficiente para entrar a modificar, para el caso concreto de las pensiones legales, está esbozado en reiterados pronunciamientos de esta corporación, entre ellos en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, que en esta oportunidad se ratifica y en el cual se puntualizó:

“(...) el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (CST, art. 260 y L. 171/61, art. 8º), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que solo existían las normas referentes a los reajustes anuales —L. 4ª/76 y L. 71/88—, o la indemnización por mora —L. 10/72—, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sent. 8616, ago. 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la Sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961,  la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la Sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1º de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada corporación, que esta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (L. 100/93); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la Sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción legal denunciada, al estimar procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dejó sentado es de origen legal y se causó a partir del 3 de octubre de 1979, es decir, con antelación a la Ley 100 de 1993 y a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la accionada a la indexación de la primera mesada pensional y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

XVI. Sentencia de instancia

Además de lo expresado en sede de casación, como consideraciones de instancia, es pertinente agregar, que como la reliquidación de la pensión de jubilación del actor ordenada por el Tribunal, tiene origen en la indexación de la primera mesada pensional, que al resultar improcedente, sumado a que dicha pensión es compartible con la prestación de vejez del ISS y que no hay mayor valor, se deberá absolver al banco demandado de la totalidad de las súplicas incoadas.

En consecuencia, se revocarán los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta en la contestación a la demanda introductoria, al igual que absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

De las costas del recurso extraordinario, respecto de la demanda de casación de la parte actora serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica; y en cuanto al recurso de casación presentado por la sociedad demandada no hay lugar a ellas por resultar fundados los cargos. Las de las instancias no se causan en la alzada, y las de primer grado serán por cuenta de la parte vencida que lo es el demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso adelantado por Guillermo Gomez Peraza contra el Banco de Bogotá, en cuanto condenó a la accionada a la indexación de la primera mesada pensional y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. NO SE CASA en lo demás.

En sede de instancia, se REVOCA los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación; y así mismo ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».