Sentencia 37048 de diciembre 6 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Acta 447

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, contra la sentencia del 29 de junio de 2011 proferida por La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá según el inciso 2º del articulo 26 de la Ley 975 de 2005.

2. Necesidad de aplicar criterios de priorización.

No puede pasar por alto la Sala la grave situación que avista, al contrastar que el presente proceso solamente se surtió respecto de un desmovilizado, Aramis Machado Ortiz, que los delitos por los que se acusó y condenó fueron concierto para delinquir, tráfico de armas y fuga de presos, que el dispendioso tramite incluyó varias apelaciones además de la sentencia; mientras hay un evidente clamor de justicia por las 67.000 víctimas de las atrocidades cometidas por las autodefensas, principalmente homicidios, desplazamiento, desaparición forzada, reclutamiento, extorsión, secuestro y masacres, del que permanece una estela de dolor en el territorio nacional, hechos por los cuales a enero de 2011 la fiscalía había iniciado 2.600 versiones libres, concluido 1.342 y en curso 1.258, donde se enunciaron mas de 52 mil hechos de los 150 mil documentados, como lo confirma el informe de la Mapoea del año pasado.

Por más que se trate de buscar un asidero a este escenario no se va a encontrar por la incoherencia que representa.

Siendo ello así, es imperioso y exigible de los fiscales de la unidad de justicia y paz que den cumplimiento inmediato a los objetivos y fines consagrados en Ley 975 de 2005, aplicando criterios de priorización, figura mencionada por la Corte Constitucional en su Sentencia C-370 de 2006: “El contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad”.

3. De la prescripción de los delitos que no tienen el carácter de crímenes internacionales en la ley de justicia y paz.

La Sala deberá resolver la viabilidad de declarar la prescripción del delito de fuga de presos conforme lo solicitó el Ministerio Público, respuesta que ha de ser negativa según los argumentos que a continuación se expondrán.

Cabe recordar, en relación con la prescripción, que el transcurso del tiempo extingue la acción penal y cesa la facultad del Estado de imponer la sanción, se trata de un fenómeno jurídico liberador que forma parte del debido proceso pues su declaratoria tiene efectos de cosa juzgada.

“... el fundamento de la prescripción de la acción penal se encuentra en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial esta íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”(11).

No desconoce la Ley 975 de 2005 esta garantía constitucional en relación con los delitos comunes, sin embargo, es necesario tener presente que la justicia transicional es de excepción, que aspira a dar una respuesta no solo a los problemas de violaciones sistemáticas o generalizadas a los derechos humanos, sino a todos los demás delitos cometidos como consecuencia del accionar de grupos armados organizados al margen de la ley y hacer efectivos, al mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las victimas, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-370 de 2006, en clara alusión a la orientación que debe tener la interpretación de la Ley 975 de 2005 señaló:

“... Esa obligación del Estado contenida en la Constitución de 1991, se encuentra además consagrada en distintos instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad (C.N., art 93), de ahí que cuando el legislador materializa cualquier política pública encaminada a la solución del conflicto armado interno, tiene la obligación de respetar los postulados constitucionales y los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que hacen parte del derecho internacional humanitario o del derecho internacional penal. Los funcionarios judiciales a su vez, deben tener como criterio interpretativo relevante, la doctrina elaborada por los organismos internacionales de control de los tratados, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una visión integral de los derechos humanos que permitirá cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos humanos,...”.

De donde se establece que el equilibrio y ponderación de derechos entre los desmovilizados y las víctimas para lograr la paz y reconciliación nacional, fue sopesado y definido por el legislador cuando expidió la Ley 975 de 2005 declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, en dicho articulado precisó que esa armonía se conseguía, además del cumplimiento de otros requisitos llamados de elegibilidad, con la confesión por parte de los desmovilizados de todos los hechos delictivos cometidos durante o con ocasión de su pertenencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, afirmación que no hace distinción respecto del tipo de delito, si es o no de los contemplados en el derecho penal internacional, ni el estado en que se encuentre, sino que se refiere a todos los cometidos en esas circunstancias, ya que su fin es obtener la verdad y consecuente reparación, a cambio de lo cual otorgó la disminución de manera considerable de la pena principal por una alternativa de entre 5 y 8 años para que saldaran su deuda con la justicia, en un esquema de ganar-ganar tanto para la institucionalidad y las víctimas como para los victimarios.

Bajo estos supuestos, es claro que cuando el postulado previo a la diligencia de versión libre, ratificó en forma expresa ante la unidad de justicia y paz de la Fiscalía General de la Nación su acogimiento al procedimiento y beneficios de esta ley(12), puso de presente su compromiso y voluntad inquebrantable dirigida a contribuir con la paz y la reconciliación a través de aportes a la verdad, a la justicia y a la reparación para obtener la rebaja señalada, siendo inconsecuente con esa premisa y con la naturaleza y objeto de la Ley 975 de 2005 pensar en la posibilidad de alegar la figura de la prescripción, pues si el desmovilizado de forma libre se postuló para que lo cobijaran los beneficios de la ley, coherentemente ha de entenderse que al aceptar los cargos renuncia de manera tácita a la prescripción hasta el momento en que se profiera la decisión definitiva.

Sobre el particular la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse:

“De otro extremo, es claro que atendiendo a las condiciones de elegibilidad, el postulado debe tener vocación de verdad y de reconciliación, a lo cual se opone que opere en su favor el fenómeno prescriptivo de una acción delictiva, no perseguida, entre otras razones, por la complejidad investigativa que comportan las conductas de las organizaciones criminales.

Debe entenderse que cuando se acepta un cargo, se renuncia a la prescripción de esa acción penal, en el presente asunto se hace referencia a una falsedad material de particular en documento público, pero podría tratarse de atentados contra la vida e integridad personal, contra la libertad, contra la autonomía e insospechados comportamientos violatorios del núcleo de la dignidad humana respecto de los cuales, por el simple transcurso del tiempo, el Estado perdería su potestad punitiva.

En este caso, el señor Salazar no se opuso a esa imputación y la aceptó, la Corte entiende que tal manifestación surge del conocimiento pleno de su deber de reconciliación; por tanto, es de su fuero renunciar a ese beneficio”(13).

Y es que no puede ser otro el entendido de la norma porque la mirada hermenéutica a la justicia transicional es diferente a la prevista para la justicia ordinaria, no pudiéndose hacer transposiciones exactas de contenidos normativos de esta en aquella cuando altere el equilibrio establecido de la Ley 975 de 2005, por el contrario se debe procurar alcanzar los objetivos señalados en la ley, los cuales en el caso de la renuncia a la prescripción, se puede decir con absoluta certeza, no colocarán en condición desventajosa al postulado, en cambio si puede ocurrir lo contrario respecto de las víctimas afectando negativamente la verdad, la justicia y la reparación.

Por lo antes expuesto, cuando Aramis Machado Ortiz aceptó los cargos que le fueron formulados renunció a la prescripción del delito de fuga de presos, en tal virtud no es posible predicar el paso del tiempo como causal extintiva de la acción penal de dicho delito como lo pretende el agente del Ministerio Público, situación que por demás es coherente con los compromisos por él adquiridos al ingresar al proceso de justicia y paz.

4. De la tasación de la pena principal cuando se trata de concurso de delitos y su incremento “hasta en otro tanto”.

El delegado en representación de la sociedad señaló que la dosificación punitiva efectuada en la sentencia de 424 meses de prisión no corresponde a criterios de proporcionalidad.

Razón le asiste al recurrente pues el tribunal erró en la dosificación en tratándose del concurso de delitos.

4.1. En primer lugar, no existe discusión en que atendiendo a la época de comisión de los hechos, el delito de concierto para delinquir agravado se rige por la Ley 733 de 2002 toda vez que el postulado se desmovilizó de manera colectiva junto con el bloque Catatumbo el 10 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se entiende, dejó de cometer tal delito, sin que lo cobijara el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 y mucho menos de la Ley 1121 de 2006.

En consecuencia los extremos punitivos para la tasación de la pena en este caso van de seis (6) a doce (12) años de prisión, como acertadamente lo propuso la primera instancia, los cuales incrementó de una tercera parte a la mitad atendiendo a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 342 del Código Penal en razón a que la conducta fue cometida por “miembros activos o retirados de la fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado”, arrojando un resultado final de ocho (8) a dieciocho (18) años como límites mínimo y máximo de la pena, para luego afincarse en el cuarto máximo conforme a la agravante prevista en el numeral 13 del artículo 58 del Código Penal y concluir que la pena a imponer por el delito de concierto para delinquir agravado, tipo base del concurso, es de 216 meses de prisión.

Sin embargo, es en el momento de hacer el cómputo para el concurso de delitos que el a quo desconoció la norma, al superar el doble de la pena impuesta en concreto al delito mas grave (concierto para delinquir agravado), excediendo de esa manera la limitante que al respecto consagra el artículo 31 del Código Penal:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (se resaltó).

Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “hasta en otro tanto”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave.

Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto:

“La punibilidad en el concurso de delitos (art. 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto este que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán.

“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del Código Penal (hoy art. 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delictia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en estos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en esta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”(14).

Sobre el mismo aspecto dijo:

“Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.

Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, esta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave” (se resaltó)(15).

Más recientemente reiteró:

“Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el ‘otro tanto’ a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá”(16).

4.2. Es así como el a quo luego de fijar en 216 meses (18 años) la pena a imponer por el delito de concierto para delinquir agravado, base para dosificar las restantes conductas punibles, de forma irregular la incrementó en 218 meses más (18 años 2 meses) por los delitos concurrentes de: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y fuga de presos, desbordando los límites exigidos en la norma, olvidando que la punibilidad de los delitos concurrentes no es independiente de la impuestas al delito base previendo que la suma no puede superar aquella cifra, y que el cálculo individual de los delitos concurrentes solo sirve para establecer la suma aritmética la cual tampoco puede ser superada como lo ha dicho esta corporación:

“... en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena mas grave”, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, tan solo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de las penas”(17).

Como en este caso la dosificación del delito mayor o base (concierto para delinquir agravado) no tiene reparo alguno, y el problema se suscita es respecto de la discrecionalidad para aumentar la pena “hasta en otro tanto” realizada por el a quo, la Sala entra a hacer este cálculo y tasa en 9 meses el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, 24 meses por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y 12 meses por los delitos de fuga de presos, para un total de doscientos sesenta y un meses (261) meses de prisión como pena principal asignada a Aramis Machado Ortiz.

Así las cosas, la Corte modificará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo impugnado en el sentido de imponer al postulado Machado Ortiz como pena principal doscientos sesenta y un meses (261) meses de prisión.

5. Del daño colectivo y el incidente de reparación integral en la ley de justicia y paz.

5.1. Afirma de manera llana el recurrente, que no debió tramitarse el incidente de reparación integral por cuanto no había víctimas directas ni indirectas por el accionar del postulado.

5.1.1. No comparte la Corte tal postura ya que ello permitiría afirmar que si no hay víctimas directas e indirectas tampoco las hay colectivas, lo cual desatiende no solo la realidad social, como sería el caso de que por el exterminio en forma cruel de una familia completa no haya afectación de la comunidad a la que pertenecía; sino también la naturaleza de la Ley 975 de 2005 que va dirigida a un grupo ilegal que de manera articulada y atendiendo a esta conformación lesionó todo tipo de bienes de personas individual o colectivamente consideradas, pudiéndose afirmar que el delito del postulado solo interesa a justicia y paz en tanto es delito del bloque o frente, pues de no ser así el procedimiento a seguir sería el ordinario.

Es clara la exigencia del vínculo directo entre el daño causado y el accionar del grupo organizado al margen de la ley tal como lo señala el artículo 5º ibídem, el cual señala los requisitos para tener la calidad de víctima del conflicto armado en la: i) la persona natural determinada o determinable, y/o el miembro de la fuerza pública ii) que individual o colectivamente haya sufrido y acredite un daño o menoscabo concreto en su integridad física, sensorial, psicológica, emocional, económica, detrimento en sus derechos fundamentales, o hubiere sido objeto de desplazamiento forzado(18), entre otros, iii) como consecuencia directa de la comisión de un delito dentro del término de vigencia de la ley, iv) realizado por miembros o grupos organizados ilegales, durante y con ocasión de su pertenencia a ese grupo, que luego se hayan desmovilizado y fueren postulados por el Gobierno Nacional.

Lo anterior conduce a señalar que todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975 de 2005, requieren que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados a los grupos armados ilegales, lo cual genera un nexo de causalidad entre el concierto para delinquir del grupo específico y los daños ocasionados individual o colectivamente por ese grupo, situación que fundamenta la responsabilidad civil solidaria del grupo específico al amparo del cual se cometieron los delitos juzgados.

En consecuencia, la responsabilidad del postulado no se pude limitar a los delitos cometidos por él mismo, sino que se debe extender a los perpetrados por la organización y así permitir la reparación del daño colectivo, pues fue a través del concierto para delinquir agravado como delito base que se construyó el componente grupal de las organizaciones armadas ilegales, el cual permitió que como sujetos activos colectivos más que como personas individuales, bajo unos fines y propósitos definidos de verdaderas empresas criminales, cometieran todo tipo de delitos, cuyo sujeto pasivo es igualmente colectivo por haber afectado bienes e intereses de ése carácter, como lo es la seguridad pública.

En este sentido la Corte dijo:

“Emerge de lo anterior que los objetivos de política criminal dispuestos en la ley de justicia y paz atiende a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculación al grupo armado ilegal (concierto para delinquir) y no como se ha insistido, en conductas punibles individualmente causadas, porque, entonces, su investigación y juzgamiento sería de competencia de la justicia ordinaria es claro, que si los destinatarios de la ley son miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposición de pena alternativa, debieron haberse cometido al interior de la respectiva organización, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo, de lo cual adolece esta actuación...”(19).

5.1.2. Aunado al argumento anterior, la Sala advierte que entre las víctimas individuales y colectivas existe diferencia en cuanto el bien jurídico vulnerado, el sujeto sobre el cual recae y la forma de reparar los daños causados, razón adicional para desechar su necesaria coexistencia, o interdependencia como lo pregona el procurador, pues recuérdese que:

a) Son víctimas individuales del conflicto armado la persona o personas, que de manera directa o indirecta sufrieron daños individuales que afectaron derechos legalmente protegidos como integridad personal, patrimonio o derechos fundamentales y deben ser reparadas en forma también individual conforme a la siguiente clasificación: i) daño material que es el cuantificable económicamente cuyo perjuicio se demuestra a través del daño emergente y lucro cesante ii) el inmaterial no valuables en dinero por estar vinculado con la personalidad y el sentimiento de la víctima, el cual se expresa a través del llamado daño moral, y daño a la vida de relación, este último abarca el señalado como daño por alteración de las condiciones de existencia(20).

b) La víctima colectiva del conflicto armado es un conjunto de personas miembros de una comunidad o colectividad, a quienes, ya sea a través de la amenaza de violación o por su transgresión efectiva, se les ha causado daño a un interés, un derecho o un bien jurídico colectivo, jurídico perteneciente a la comunidad, de donde los individuos resultan perjudicados en tanto pertenecen a esa comunidad y deben ser reparadas colectivamente; diferente del daño plural que es la lesión de derechos individuales causado a varias personas, es decir, es un conjunto de daños individuales, que sin embargo también pueden a su vez generar daño colectivo.

En relación con el componente que integran los derechos, intereses y bienes jurídicos colectivos es necesario recurrir al artículo 95 del Código Penal(21), al 88 de la Carta Política(22) desarrollado por la Ley 472 de 1998(23) que en su artículo 4º enuncia un amplio listado de derechos e intereses colectivos, no taxativo por cuanto se deben incluir definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

En consecuencia, el daño colectivo o macrosocial tiene múltiples facetas y abarca un sin numero de situaciones dependiendo de la comunidad afectada y la forma en que lo fue, desde la lesión de bienes materiales de disfrute comunitario, hasta, a manera de ejemplo, el causado a las expresiones culturales y tradiciones ancestrales destruidas por el actuar delictivo y violento de los grupos armados ilegales, daño que requiere también un criterio masivo de reparación.

Los anteriores son argumentos suficientes para establecer que en tratándose de la ley de justicia y paz, la víctima individual y la víctima colectiva no necesariamente deben coexistir, y que a través del concierto para delinquir como delito base, se hace evidente el daño colectivo contra la seguridad pública, al igual con el delito de fuga de presos cuya lesión es la moralidad administrativa, pues fue a consecuencia del contubernio con las autoridades carcelarias que se consumó la fuga de Laverde Zapata y López Alarcón, al igual que el ingreso de todo tipo de armas al reclusorio, advirtiéndose atinado el empeño puesto por la Magistrada Ponente en tramitar el incidente de reparación integral por daño colectivo.

5.2. Otro motivo de recurso señala que el trámite del incidente de reparación integral para el daño colectivo fue irregular por cuanto la Sala de Conocimiento basó su decisión en un informe de evaluación presentado por la CNRR, con lo cual desconoció que ese es un mero organismo asesor del gobierno del que se vale el Ministerio Público para evaluar el impacto colectivo, siendo este el único con “legitimidad de representación del daño colectivo”.

En primer lugar es necesario establecer que la Ley 1448 de 2011 también llamada “Ley de Víctimas y Restitución de Tierras” en su artículo 208 derogó en forma expresa los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 975 de 2005 con los que se creó y reglamentó la CNRR, no obstante, al momento de iniciarse el trámite del incidente estaban vigentes, razón por la cual se hará el estudio con base ellas.

Ahora bien, se extraña la Corte de esta queja por demás desatinada y dilatoria presentada por el representante del Ministerio Público, toda vez que del expediente se advierte que dentro del trámite del incidente de reparación integral para daño colectivo, la Sala de Conocimiento le dio la oportunidad para que interviniera, es más, otorgó plazo de algunos días a fin de que conjuntamente con la CNRR presentara un informe evaluativo de dicho daño como se ha venido haciendo, sin embargo de manera inexcusable, el día señalado, no lo hizo, para luego recurrir arguyendo, sin fundamento jurídico y mucho menos pragmático, su necesaria e imperante presencia por ser el único legitimado para representar el daño colectivo, y así solicitar se revoque la decisión por cuanto “no se acreditó el daño colectivo”.

Actuaciones estas que no hacen mas que causar tropiezos en el proceso de justicia y paz en donde las entidades que en él participan deben propiciar de manera armónica el desarrollo de sus roles, propugnando de manera decidida por un proceso fluido, siempre con miras a interpretar la norma atendiendo a su naturaleza.

Aún cuando el actuar del recurrente fue el que originó la inconformidad que ahora plasma, la Sala se pronuncia sobre el punto, el cual se relaciona con los requisitos exigidos para abrir el incidente de reparación integral, los cuales son diferentes en caso de la reparación individual y la colectiva.

Las aspiraciones de reparación individual son un derecho personalísimo del cual puede disponer la víctima del conflicto armado según su conveniencia, como se desprende del artículo según 23 de la ley 975 de 2005 según el cual “... previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso o del Ministerio Público a instancia de ella, el Magistrado Ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal...”.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la reparación colectiva, pues, cuando son los bienes e intereses jurídicos de la comunidad los vulnerados, el trámite se puede iniciar aún de manera oficiosa, y si bien al Ministerio Público representa tales intereses y los de las víctimas indeterminadas dentro del proceso de justicia y paz, ello no es óbice para que, con el fin de acreditar el daño colectivo, probatoriamente acudan todos los intervinientes en el proceso transicional.

Por lo anterior, resultó adecuada la solicitud y posterior valoración por parte de la Sala de Conocimiento del informe evaluativo de daños colectivos presentado por la CNRR, pues es dicha entidad quien debe hacer las recomendaciones de reparación, como lo señala la ley, las cuales son estudiadas por el fallador quien finalmente decide.

Y es que el informe de la CNRR tuvo como base un estudio por ella realizado para el caso de Laverde Zapata, el cual se trasladó a este expediente en lo relativo al daño colectivo, a lo cual no se advierte reparo alguno, toda vez que pertenecen al mismo frente y bloque, su accionar se desplegó en las mismas zonas y por tanto en lo que tiene que ver con la moralidad y seguridad pública existe identidad en el daño colectivo, pruebas con las que de manera individual el a quo definió la medida de reparación a imponer.

En relación con el numeral 6º de la parte resolutiva del fallo en donde se dice: “Incorporar a esta sentencia los informes y compromisos presentados por las directivas del Inpec y la Comisión Nacional de Reparación y Conciliación, en lo que respecta al daño colectivo causado por las conductas de Aramis Machado Ortiz”, la Sala advierte un error de técnica al incluir esta mención, pues muestra el expediente, que estas fueron las pruebas que ordenó y luego analizó para definir el mecanismo de reparación al daño colectivo analizado, situación que no amerita mas comentario.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo en lo que fue objeto de impugnación.

2. MODIFICAR el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia en relación con la tasación de la pena principal, la cual quedará en doscientos sesenta y un (261) meses de prisión.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(11) C-401 de 2010.

(12) Cfr. artículo 1º Decreto 2898 de 2006. “... requiriéndose tal ratificación para que esta (versión libre) pueda ser recibida y se surtan las demás etapas del proceso judicial allí establecido. Para efectos de los términos previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 y 4º del Decreto 4760 de 2005 la lista remitida por el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación se entenderá presentada respecto de cada uno de los postulados, una vez se surta la mencionada ratificación. La ratificación deberá realizarse personalmente o por escrito a partir de la expedición del presente decreto a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de las listas por parte del Gobierno Nacional...”.

(13) Corte Suprema de Justicia auto del 28 de mayo de 2008 Rad. 29560.

(14) Sentencia de casación, Rad. 15868 de mayo 15 de 2003.

(15) Sentencia de casación, Rad. 20849 de agosto 11 de 2004.

(16) Sentencia de casación, Rad. 24375 de junio 8 de 2006 y 25545 de diciembre 5 de 2007.

(17) Corte Suprema de Justicia, casación enero 24 de 2007, Rad. 22797.

(18) Decreto 4760 de 2005 artículo 11 parágrafo.

(19) Sala de Casación penal, auto del 31 de julio de 2009, radicado 29560.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia del 25 de de febrero de 2009 ”La Sala ha sostenido que el daño a la vida de relación es omnicomprensivo, porque abarca varios aspectos que trascienden en el ámbito extrínseco del individuo, pretendiendo resarcir la alteración de las condiciones de existencia, la pérdida del goce y disfrute de los placeres de la vida, la imposibilidad de relacionarse normalmente con sus semejantes etc., situaciones que se pueden presentar como consecuencias del daño”.

(21) “El actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate de lesión directa de bienes jurídicos colectivos”.

(22) “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio y la seguridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella...”.

(23) Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

PAR.—Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.