Sentencia 3706 de julio 21 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación interna: 3706 de 2005

Rad.: 52001233100020040014101

Consejero Ponente

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Carlos Enrique Bustamante de la Cruz.

Electoral. Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

El asunto previo

Excepciones

El apoderado de la parte demandada propuso las excepciones que denominó de “Decaimiento y pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado” e “Inepta demanda por falta de integración del acto administrativo electoral complejo”; y “las innominadas”.

La Sala reitera su jurisprudencia (1) en el sentido de que en los procesos contencioso administrativos las excepciones propuestas se deciden en la sentencia, según lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, y que hechos como la falta de los presupuestos procesales de la acción o de la demanda requeridos para que el proceso se desenvuelva válidamente y que en el proceso civil constituyen las denominadas excepciones previas, conforme a lo dispuesto en los artículos 97, 98 y 99 del Código de Procedimiento Civil, se estudian como impedimentos procesales igualmente en la sentencia.

Hechas las anteriores precisiones se procede a su examen:

1. “Decaimiento y pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado”.

El apoderado del demandado sustenta esta excepción en el hecho de que el acto de elección acusado fue revocado por el Concejo Municipal de Chachagüí, según consta en el acta 21 de 1º de marzo de 2004, y por lo tanto ha perdido su fuerza ejecutoria porque desparecieron los fundamentos de hecho y derecho en los que se sustentaba, que por esta razón existe sustracción de materia para que el caso sea juzgado por el Tribunal Administrativo de Nariño.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, prescribe:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia”.

Advierte la Sala que entre las causales de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenidas en la norma trascrita, no se encuentra la revocatoria directa y no existe razón jurídica alguna que justifique asimilar la causal 2ª del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, consistente en la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo, a la figura de la revocatoria directa.

La revocatoria directa es un medio del cual dispone la administración para hacer desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido cuando se configura alguna de las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir, la revocatoria directa es una forma de extinción del acto administrativo por decisión de la misma administración, mientras que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo se produce por factores externos y diferentes a la voluntad o decisión de la administración; el decaimiento del acto hace relación a su eficacia, de manera que su operancia determina que pierde su obligatoriedad por haberse producido alguna de las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y en cuanto a la causal segunda invocada por el apoderado del demandado, “desaparición de los fundamentos de hecho y derecho” se refiere a la desaparición de circunstancias fácticas que determinaron la expedición del acto, v. gr. la muerte o disolución de la persona titular de un derecho particular y concreto, y a la desaparición del mundo jurídico, de las normas legales o reglamentarias que sirvieron de sustento para la expedición del acto, bien por derogatoria expresa o tácita o por declaratoria de inexequibilidad o de nulidad de las mismas, lo cual genera la pérdida de sus efectos. Por lo tanto, es equivocado afirmar que la revocatoria de un acto administrativo implica la “desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho”.

Hechas las anteriores precisiones observa la Sala que la excepción no está llamada a prosperar, porque si bien es cierto que el acto administrativo acusado fue revocado por el Concejo Municipal de Chachagüí el 1º de marzo de 2004, el mismo existió y produjo efectos jurídicos desde el 9 de enero del citado año hasta la fecha de su revocatoria; por lo tanto, el control de legalidad procede para establecer si el acto administrativo se expidió conforme al ordenamiento jurídico.

En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la legalidad o no de un acto administrativo “está vinculada con el momento de su nacimiento o existencia, para lo cual el juez debe examinar si en la expedición del acto esta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior. Entonces cuando el juez de lo contencioso administrativo examina la validez de un acto, no es necesario que este rija aun en el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, el pronunciamiento jurisdiccional que se haga en definitiva, determinará solamente si nació o no válido; y cuando concluye su invalidez la sentencia no produce otro efecto que precisar que desde que nació a la vida jurídica lesionó el ordenamiento jurídico (2) .

Los razonamientos anteriores son suficientes para declarar la improsperidad de la excepción porque el hecho de que el acto acusado haya sido revocado tal situación no impide un pronunciamiento de mérito sobre su legalidad.

2. “Inepta demanda por falta de integración del acto administrativo complejo”.

El apoderado del demandado expone como fundamentos de esta excepción la falta de integración del acto administrativo acusado, debido a que el mismo fue revocado por el Concejo Municipal de Chachagüí el 1º de marzo de 2004.

Como quiera que el sustento de esta excepción es idéntica a la de la primera, la Sala remite a su análisis para denegar su prosperidad.

El asunto de fondo

En el recurso de apelación el demandante solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que la elección del personero del municipio de Chachagüí estuvo viciada de nulidad.

Primer cargo

Violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque el Concejo Municipal de Chachagüí fijó la fecha de elección del personero del municipio con siete días de antelación, y no con tres días como lo ordena la norma citada

La norma presuntamente trasgredida ordena:

“ART. 35.—Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde” (el resaltado no es del texto).

Del contenido de la norma trascrita se observa que la elección de los funcionarios por parte del concejo municipal debe cumplir los siguientes requisitos: a) que la elección de los funcionarios de su competencia, se produzca dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondientes a la iniciación del período constitucional de sesiones; y b) que la fecha de la elección se determine con tres (3) días de antelación.

El demandante señala que se dio cumplimiento al primer requisito pero no al segundo, porque el concejo municipal fijó la fecha de la elección con siete (7) días de antelación y no con tres (3) como lo ordena la norma.

Al proceso se aportaron los siguientes documentos:

1. Acta 001 de 2 de enero de 1994, correspondiente a la sesión de instalación del Concejo Municipal de Chachagüí para el período 2004 a 2008 (fls. 31 a 36 del cdno. 2 de pbas.).

2. Acta 002 de 9 de enero de 2004 en la cual consta la elección del personero municipal de Chachagüí (Nariño) (fls. 37 a 45 del cdno. 2 de pbas.).

3. Certificación del secretario general del Concejo Municipal de Chachagüí en la cual se hace constar que en la sesión realizada el 9 de enero de 2004 se eligió al señor Danilo Yepes Recalde como personero del citado municipio para el período 2004 a 2007 (fl. 30 cdno. 2 de pbas.).

Examinados los documentos referidos se pudo comprobar que la instalación del Concejo Municipal de Chachagüí se efectuó el 2 de enero de 2004, fecha en la cual se aprobó por unanimidad la propuesta presentada por el concejal Luis Antonio Inca para que las elecciones del secretario general del concejo y del personero municipal se hicieran conjuntamente el 9 de enero del mismo año, oportunidad en la que efectivamente el concejo municipal hizo la designación del personero municipal, después de recibir 16 hojas de vida y de escuchar a cinco de los candidatos que se hicieron presentes en la sesión; el concejo por unanimidad acordó escoger el nombre del nuevo personero del grupo que sustentó su hoja de vida. Se probó igualmente que la única postulación que se hizo fue la del candidato elegido, señor Danilo Yepes Recalde.

El artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala el término dentro del cual debe producirse la elección de funcionarios del municipio, como también, el término mínimo que debe mediar entre el señalamiento de la fecha de la elección y la realización de esta; por lo tanto, no puede sustentarse la nulidad del acto de elección en el hecho de haberse fijado la fecha de la elección con 7 días de antelación y no con 3, ni tampoco, por haberse omitido la fijación de parámetros para la escogencia de este funcionario, o no haberse adelantado previamente un concurso de méritos para la selección, porque el cargo de personero no se provee por concurso y es de período fijo, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la sección (3) .

La jurisprudencia de la sección ha declarado la nulidad de la elección por trasgresión del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 en aquellos casos en los que el concejo elige personero sin el previo señalamiento de la fecha de la elección, o si ese señalamiento se hace con menos de tres (3) días de anticipación (4) ; pero no obedece a una correcta interpretación de la norma citada entender que si la fijación de la fecha de elección se hace con más de tres días de anticipación dicha elección resulta viciada de nulidad por trasgresión de la norma legal, porque la finalidad de la misma al fijar el término mínimo de los tres días es precisamente dar publicidad, transparencia, y permitir una amplia participación de candidatos para seleccionar al más idóneo para el ejercicio del cargo, sin que ello constituya un concurso de méritos y por lo tanto, si el concejo municipal amplía este término, tal hecho lejos de viciar de nulidad el acto de elección, le otorga mayores salvaguardas del interés jurídico protegido por la norma al propiciar una mayor participación y mejores opciones de selección como lo ha sostenido la Sala al decidir asuntos similares (5) .

Se encuentra probado en el proceso que el Concejo Municipal de Chachagüí cumplió con los términos previstos por el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 tanto para la elección del personero del municipio, por haberla efectuado dentro de los primeros 10 días del mes de enero del respectivo período constitucional, como para la fijación de la fecha de dicha elección que se aprobó en sesión del 2 y se realizó el 9 de enero de 2004; en consecuencia, no se produjo trasgresión alguna de la norma referida.

Se concluye, entonces, que no se estructura la causal de nulidad invocada en la demanda y el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo

Violación del régimen de inhabilidades previsto en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 porque el personero elegido se había desempeñado como concejal del municipio de Chachagüí (Nariño) dentro del año anterior a su elección.

La norma que se dice violada prescribe lo siguiente:

Ley 136 de 1994 

“ART. 174.—Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

“a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable”.

(...).

El demandante, al remitir a las inhabilidades de los alcaldes, cita el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y que a la letra dice:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. (...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado publico, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” (el resaltado no es del texto).

3. (...)”.

Antes de proceder al análisis del cargo formulado es necesario hacer las siguientes precisiones:

La Sala reiteradamente (6) ha manifestado que no todas las inhabilidades de los alcaldes son aplicables a los personeros y que a estos últimos tan solo se les aplican las causales de inhabilidad previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (hoy modif. por L. 617/2000, art. 37), cuando sean diferentes de aquellas reguladas específicamente para los personeros en los literales b) y siguientes del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

En sentencia de 30 de noviembre de 2001, expediente 2665, esta Sala determinó que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en la forma como fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, es aplicable a los personeros porque “se trata de una causal nueva y distinta de la prevista por el artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994”.

Se procede entonces al análisis correspondiente:

La inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (modif. por L. 617/2000, art. 37) aplicable a los personeros municipales, exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos, en cuanto a la primera situación contemplada por la norma y que corresponde al supuesto fáctico expuesto en la demanda.

a) Que el personero elegido haya tenido la calidad de empleado público.

b) Que en tal condición haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar en el municipio en donde fue elegido personero.

c) Que se haya ejercido esa autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección.

Entre las pruebas aportadas al proceso se encuentran las siguientes:

— Copia auténtica del “Acta parcial de escrutinio de votos formulario E-26 de 31 de octubre de 2000 (fls. 4 y 5 del cdno. 2 de pbas.) en la cual consta la elección del señor Danilo Yepes Recalde como concejal del municipio de Chachagüí (Nariño) para el período 2001 a 2003.

— Acta 002 de 9 de enero de 2004 en la cual consta la elección del personero municipal de Chachagüí (Nariño) (fls. 37 a 45 del cdno. 2 de pbas.) para el período 2004 a 2007.

— Certificación del secretario general del Concejo Municipal de Chachagüí en la cual se hace constar que en la sesión realizada el 9 de enero de 2004 se eligió al señor Danilo Yepes Recalde como personero del citado municipio para el período 2004 a 2007 (fl. 30 cdno. 2 de pbas.).

El demandante considera que el personero demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido en dicho cargo, por haber ejercido como concejal del mismo municipio durante los doce meses anteriores a su elección.

a) El desempeño como empleado público.

El asunto a dilucidar es si el haber ejercicio como concejal de un municipio constituye el desempeño de un empleo público.

El artículo 123 de la Constitución Política señala que: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. De conformidad con la norma constitucional, los miembros de las corporaciones públicas son “servidores públicos” al igual que los “empleados y trabajadores del Estado”; significa entonces, que son tres las clases de servidores públicos en el Estado colombiano, la primera de ellas, la conforman los miembros de las corporaciones públicas, la segunda, los empleados y la tercera, los trabajadores. Es así que por expreso mandato superior, los congresistas, los diputados y los concejales, aunque son servidores públicos, no tienen la calidad de empleados o trabajadores del Estado.

A su vez, el artículo 312 de la Constitución Política establece lo siguiente: “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. La Constitución deja a la ley, la facultad de determinar las calidades que deben reunir los concejales para ser designados como tales, definir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que les regirá y señalar la época de reuniones ordinarias; es decir, que dichos servidores estarán sometidos a un régimen especial que fija la ley. Igualmente en forma expresa y categórica la norma determina que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, es decir, que en manera alguna la investidura que detentan conlleva el ejercicio de empleo público, porque, se reitera, son servidores del Estado y gozan de un régimen especial que corresponde a la naturaleza de la corporación a la cual pertenecen.

Por lo anterior, se concluye que los concejales de los municipios no tienen la calidad de empleados públicos y por lo tanto no se da el primer supuesto previsto por la norma para que se configure la inhabilidad acusada.

La Sala precisa que en sentencia de 3 de abril de 2003, expediente 2868 citada por el demandante en el recurso de alzada, cuya copia fue allegada al expediente en esa oportunidad (fls. 105 a 126), se rectificó la jurisprudencia de la sección en el sentido de que se configuraba inhabilidad para el personero por haber sido concejal durante el año anterior a su elección, pero respecto de la causal de inhabilidad específica prevista por el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto si bien era cierto que los concejales no tenían la calidad de empleados públicos si ejercían cargo público. Es claro, sin embargo, que la causal de inhabilidad que se invoca en el sub judice, es la contenida en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y por remisión, la del numeral 2º del artículo 95 ibídem en la forma como fue modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, numeral 2º, que consagra las inhabilidades de los alcaldes y que se refiere a quien haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio; pero como quedó demostrado que los concejales no son empleados públicos, no se configura la causal de inhabilidad invocada. Adicionalmente se precisa que en el juicio de nulidad electoral la justicia es rogada, vale decir, que no se puede emitir fallo ultra o extra petita (más allá de lo pedido o por objeto distinto del demandado).

Teniendo en cuenta que el ejercicio del cargo de concejal no implica el desempeño de un empleo público, primer presupuesto para que se configure la causal invocada, la Sala se abstiene de estudiar los restantes presupuestos que la integran, por sustracción de materia.

En esta forma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues no se estructura la causal de inhabilidad señalada por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 23 de septiembre de 2004.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver, entre otras, sentencia de 7 de marzo de 2002, expediente 2818; sentencia de 8 de febrero de 2002, expediente 2785.

(2) Sección Tercera, sentencia de 3 de julio de 2003, expediente 13433, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(3) Sección Quinta, sentencia de 10 de mayo de 2002, expediente 0206.

(4) Sentencia del 28 de mayo de 1999, expediente 2250.

(5) Sentencias de 5 de diciembre de 2002, expediente 2983 y de 21 de abril de 2005, expediente 3665.

(6) Entre otras las sentencias de 15 de abril de 1999, expediente 2202; de 24 de junio de 1999, expediente 2331; de 23 de marzo de 2000, expediente 2361; de 30 de noviembre de 2001, expediente 2665.

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