Sentencia 37076-2014 de diciembre 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Conjuez Ponente:

Dr. Luis Gonzalo Velásquez Posada

Aprobado Acta 437

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

Extractos: «VII. Consideraciones de la Sala de Conjueces.

Para el efecto de responder a los cargos formulados en las demandas, la Sala, dada la similitud y estrecha relación en la solución de los reproches formulados, habrá de contestar simultáneamente los dos cargos propuestos por el Ministerio Público y los cargos segundo y tercero de la demanda presentada por el apoderado de víctimas, en representación del Dr. Iván Velásquez Gómez. Al final, se ocupará del primer cargo de este último libelo.

1. Cuestión Previa: Prescripción de la Acción Penal Correspondiente al Delito de Abuso de Función Pública.

El demandante, en representación del Ministerio Público, solicitó en la audiencia de sustentación de la casación que se decrete la prescripción del delito de abuso de función pública, fenómeno que habría acaecido el 10 de abril de 2014.

Lo anterior, explica el censor, porque si la audiencia de imputación —diligencia que interrumpió el término de prescripción— tuvo lugar el 10 de abril de 2010 y, además, la citada conducta está sancionada con una pena máxima de 36 meses de prisión, entonces el término extintivo es de cuatro años, dado que por ser los procesados servidores públicos aquel corresponde al de la pena máxima, incrementada en una tercera parte. Dicho término, contado desde el 10 de abril de 2010, se consolidó en la misma fecha del año 2014.

No le asiste razón al impugnante en la solicitud formulada, pues pasa por alto que así como el acto de imputación interrumpe el término de prescripción, según así lo dispone el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el mismo efecto acarrea la emisión de la sentencia de segunda instancia, conforme lo ordena el artículo 189 del mismo estatuto, en los siguientes términos: “proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”. Obsérvese que la norma no hace alusión a la firmeza del fallo de instancia, sino únicamente a su proferimiento, lo cual tiene por objeto evitar al máximo las prescripciones que se consolidan en sede de casación.

Ahora bien, como el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, fija en 36 meses la pena máxima para la conducta de abuso de función pública, es cierto que el lapso extintivo con posterioridad a la imputación sería de 3 años (L. 906/2004, art. 292), monto que se incrementa en uno más por haber sido cometidos los delitos en ejercicio y por razón del servicio público (art. 83, inc. 5º, del C.P).

No obstante, el transcurso de ese término de 4 años fue interrumpido por la emisión del fallo del ad quem el 31 de mayo de 2011. Así las cosas, resulta más que nítido que el fenómeno extintivo no llegó a consolidarse de la manera en que lo propone el impugnante en representación de la Procuraduría, pues entre la imputación y la emisión de la sentencia de segundo grado apenas transcurrieron 13 meses y 20 días.

Por tanto, la petición prescripción se denegará.

2. Cargos de la Demanda Presentada por El Ministerio Público y Cargos Segundo y Tercero de la Demanda Presentada a Nombre de la Víctima, Dr. Iván Velásquez.

Los Procuradores Delegados sostienen en el cargo primero de su demanda, en síntesis, que en la acusación y preacuerdo se omitió deducir los concursos homogéneos de prevaricato por acción y abuso de función pública, los cuales sí fueron imputados fácticamente en la correspondiente audiencia. En el segundo cargo, alegan que la omisión de los referidos concursos homogéneos fue el beneficio preacordado, el cual no podía concurrir con la rebaja punitiva de que trata el artículo 352, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. Lo primero, asegura, constituyó violación al principio de congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, mientras que lo segundo violó la prohibición de doble beneficio.

A su turno, el recurrente en representación de la víctima Dr. Iván Velásquez Gómez, formula similares consideraciones en el cargo segundo de su escrito; sostiene, además, que el proceso omitió investigar otras conductas que se desprenden de los hechos, tales como peculados, violencia contra servidor público y tortura. Asegura que se dejó de lado hechos como los que denomina “la casa de Nari”, “Job” y “Tasmania”.

Pues, bien, es preciso advertir que en oportunidad anterior la Sala de Casación Penal se ocupó de similares argumentos, formulados por los mismos procuradores judiciales, dentro de un proceso que, al igual que este, cursó por hechos atribuidos a funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, asociados a la filtración de información de la Corte Suprema de Justicia, operaciones encubiertas, y la realización de actos de investigación ilegales a diversos servidores públicos, dentro del episodio que la casuística nacional conoce como “las chuzadas del DAS” (CSJ, SP, auto jul. 30/2014, rad. 38075).

Dígase, entonces, que no se configura la alegada incongruencia entre lo fáctico y lo jurídico, pues los hechos atribuidos en la audiencia de imputación no fueron variados de ninguna manera y, por el contrario, los mismos fueron mantenidos en la acusación y en los preacuerdos que tuvieron lugar posteriormente. Los hechos allí consignados fueron los mismos sobre los cuales se fundaron las sentencias de instancia.

El argumento de los demandantes es, en últimas, un cuestionamiento a la calificación jurídica que dio el fiscal a los hechos objeto del proceso al momento de fijar su acusación. Los impugnantes no comparten la supresión por el acusador del fenómeno del concurso homogéneo; pero olvidan que la calificación de los hechos es un acto de parte que autónomamente adopta la Fiscalía en ejercicio de su función y que no fue en este caso el producto del preacuerdo, siendo válido inferir (los impugnantes no acreditan lo contrario) que la calificación así plasmada interpreta los hechos como una unidad de acción y no como un concurso homogéneo.

Al respecto cabe recalcar que el sistema penal acusatorio, en esencia, es un proceso de partes, en el cual la pretensión punitiva está en cabeza del titular de la acción penal, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por tanto, es a la Fiscalía a quien compete analizar y definir la adecuación jurídica de los hechos y, conforme con ella, exponer a través de la acusación su postulación punitiva.

Así lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal:

“La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto may. 16/2007, rad. 27218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado” (CSJ SP, feb. 6/2013, rad. 39892).

Se deriva de lo anterior que la adecuada elaboración de la acusación, en particular la adecuación típica de las conductas, es una responsabilidad que solamente le compete a la Fiscalía y su control, en los términos fijados por la ley, corresponde a los demás intervinientes, no al juez (CSJ SP, Sents. Dic. 13/2010, rad. 34370 y abr. 18/2012, rad. 38256, entre otras).

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ SP, feb. 6/2013, rad. 39892, reiterado en auto de segunda instancia de ago. 14/2013, rad. 41375) ha decantado su postura en el sentido de que la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

De allí se deriva que la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (CSJ, SP auto de mayo 16/2007, rad. 27218).

Así las cosas, la inclusión o exclusión de delitos y su nomen iuris compete a la Fiscalía; sobre ese acto de parte no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. En estos términos lo ha precisado la jurisprudencia:

“Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el art. 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal (CSJ, SP, auto may. 6/2009, rad. 31538, postura reiterada en Sentencia de segunda instancia del ago. 14/2013, rad. 41375).

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según lo consagra el inciso final del artículo 293 procesal (CSJ, SP auto may. 6/2009, rad. 31538).

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (CSJ, SP, auto jun. 27/2012, rad. 39296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica; lo anterior, en el entendido de que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario judicial debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en Sentencia del 18 de abril de 2012 (rad. 38.020).

Conforme los lineamientos precedentes, es preciso concluir que la denominación jurídica de las conductas punibles, así como su consideración como delito individual, o bien concurrente con otros de su misma especie, o la selección de una u otra categoría dogmática es prerrogativa de la Fiscalía.

Así las cosas, se observa con claridad que el reproche de los casacionistas resulta inocuo, pues se contrajo a la calificación jurídica que de las conductas realizó la Fiscalía, quien no mencionó en su acusación la presencia de un concurso homogéneo de conductas punibles y dejó de lado hechos constitutivos de otros delitos adicionales.

Ahora bien, aun cuando es verdad que en la acusación y en el preacuerdo, al igual que en la sentencia dictada de conformidad con aquellos, el sentenciador no mencionó el concurso homogéneo y sucesivo que echan de menos los impugnantes, no lo es menos que dichas piezas procesales —acusación, preacuerdo y sentencia— sí advirtieron que cada uno de los delitos imputados se concretó en plurales conductas; es así como, de manera casi idéntica, en ellas al unísono se hace referencia a las mencionadas órdenes 014 de 2008 y 179 de 2007, a múltiples actos ilegales de investigación, órdenes verbales e interceptaciones de comunicaciones.

Que el fiscal, al plasmar todos los hechos que configuraron cada una de las descripciones típicas concurrentes, no los cobijara bajo la figura del concurso homogéneo no desborda la competencia que solamente a él le correspondía de tipificar los comportamientos. Lo relevante fue que la acusación, el preacuerdo y el fallo abarcaron todos los comportamientos objeto de acusación, independientemente de que la Fiscalía los denominara de uno u otra forma, o bien lo acogiera en una u otra categoría dogmática.

De igual manera, resulta evidente que su prerrogativa como parte le permitía dejar de considerar otras conductas, quedando a salvo la facultad que le asiste al interesado de promover respecto de ellas las actuaciones que estime del caso.

Y aun cuando no es del caso que esta Sala, ahora en sede de casación, intente un nuevo control de la acusación o verificación del preacuerdo —en abierto desconocimiento del principio de preclusión de las etapas procesales—, de todos modos no puede dejar de advertir que la determinación de la Fiscalía no es irracional, pues si, como se dejó dicho en el proceso repetidamente desde la audiencia de imputación hasta el fallo, los hechos se refieren a la acción de una “empresa criminal” creada al interior de una institución estatal, surge lógico entonces que la realización de todas las conductas constitutivas de un mismo delito hubiera obedecido a una unidad de designio —como así lo reseña la fiscalía no recurrente en su intervención en la audiencia de sustentación de la casación—, lo que eventualmente descartaría el concurso homogéneo.

De lo anterior se sigue que la calificación dada por la fiscalía a las conductas dejando de lado el concurso homogéneo obedeció al ejercicio autónomo de su función acusadora y no —como así lo creen los Procuradores Judiciales en el cargo primero de su demanda y el representante de la víctima Dr. Iván Velásquez Gómez en el segundo de la suya, al preacuerdo celebrado con la defensa.

Vistas así las cosas, resulta evidente que no se concedió un doble beneficio por cuenta de la terminación del proceso por vía del preacuerdo, afirmación sobre la cual el Ministerio Público funda el segundo cargo. La fiscalía, por sí y ante sí, resolvió acusar de la manera en que ya se ha detallado y fue esa acusación la que decidieron acepar los procesados. Al comparar el contenido del escrito de acusación y el preacuerdo celebrado con posterioridad a su presentación aparece claro que por parte alguna se pactó la exclusión del concurso homogéneo.

De manera que una vez fijados los delitos que serían objeto de controversia y su tratamiento dentro de un concurso heterogéneo (y no homogéneo) el acusado por vía de preacuerdo decidió admitir su responsabilidad: pero no a cambio de variación alguna de las conductas que implicara una reducción en la sanción a imponer, o de la eliminación de un cargo específico, la exclusión de una causal de agravación o la tipificación de una conducta de determinada forma. No. El preacuerdo consistió en la determinación anticipada de la pena.

Por manera que el reclamo formulado por los Procuradores Judiciales en el segundo cargo de la demanda de casación carece de sustento, pues erradamente los demandantes parten de suponer que la renuncia al concurso homogéneo fue producto de una contraprestación al preacuerdo suscrito.

Del preacuerdo se extrae que el beneficio recayó en la individualización acordada de la pena, en los términos previstos en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 (rebaja de una tercera parte), para quedar finalmente fijada en 8 años para L.L. y en 8 años y 2 meses para T.M.

Ahora bien, como el beneficio por el preacuerdo se contrajo únicamente a la determinación de la pena, era lo procedente —y efectivamente así lo hizo el juzgador— identificar cómo se llegó a su individualización final.

Fue así como en el preacuerdo la Fiscalía elaboró normalmente el ejercicio de dosificación (como si no se hubiera celebrado el preacuerdo) y, tras aplicar las reglas que rigen la punibilidad en el caso del concurso de delitos, concluyó que la pena de prisión que les correspondería a L.L. y a T.M. sería de 144 y 147 meses, respectivamente. Hasta allí no se evidenciaba nada distinto a la dosificación punitiva que ordinariamente correspondería.

Luego, sobre esos montos dedujo la tercera parte de que trata el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, que se refiere a la rebaja que opera por razón del preacuerdo que tiene lugar con posterioridad a la presentación de la acusación: tal fue el único beneficio acordado, y fue así como se llegó a las penas pactadas de 8 años y 8 años y dos meses.

Que el incremento realizado por la Fiscalía sobre la pena del delito base (concierto para delinquir agravado) hubiera sido de 11 y 14 meses por razón de las reglas que rigen la concurrencia de delitos (art. 31 del C.P.), configura un ejercicio de dosificación que se ajusta a los parámetros legales y a la discrecionalidad reglada que le asiste al funcionario acusador en estos casos. Sobre dicho ejercicio, el demandante que representa a la víctima, Dr. Iván Velásquez Gómez, no acredita un yerro evidente y trascendente, más allá de enseñar su discrepancia con la pena fijada, por estimar que la misma no reflejó la gravedad del hecho (tercer cargo).

Al respecto, es preciso decir que el fallo no desconoció por parte alguna la gravedad de los hechos. En primer lugar, porque gracias a la concurrencia de una causal de mayor punibilidad (Ley 599/2000, art. 58-12) la pena privativa de la libertad no fue fijada en el mínimo legalmente establecido, y ni siquiera dentro del cuarto inferior, sino dentro del primer cuarto medio, es decir, 37 meses por encima del mínimo previsto en la norma.

Véase, adicionalmente, cómo el ad quem, con relación a la individualización de la pena, consideró los siguientes fundamentos:

“[el] grave daño no solo a la institucionalidad y a la democracia sino a la sociedad en general y a las víctimas en particular pues, frente a lo primero, se perdió la credibilidad en el estamento de seguridad involucrado, Departamento Administrativo de Seguridad, y se desprestigió la administración de justicia representada en su máxima autoridad y, de cara a lo segundo, porque se vieron abocados al desmoronamiento de sus derechos fundamentales”.

“De la misma manera, el proceder de J.A.L.L. y F.A.T.M. reflejó alta intensidad de dolo, pues conforme a la experiencia y conocimiento de la actividad de dirección y coordinación investigativa que cumplían en el Departamento Administrativo de Seguridad, se aprovecharon de ella en procura de obtener el ilícito fin, cual no era otro que desprestigiar a la administración de justicia para que se perdiera la credibilidad en sus decisiones, e igual desacreditar a los opositores del Gobierno Nacional, circunstancias que surgen supremamente reprochables en el ámbito social y develan la voluntad de actuar en contravía de las normas penales, precisamente, al dar apariencia de legalidad a un comportamental que no lo era”.

Pero, de manera simultánea, como le era exigible, consideró otras circunstancias que obraban a favor de los confesos sentenciados, y así las enunció: “la no evasión por parte de [L.L. y T.M.] a los requerimientos de la administración de justicia por este proceso, la autorización voluntaria para que los interrogatorios que se les realizaron sean descubiertos y utilizados como elemento material probatorio en otros procesos adelantados por estos mismos hechos, en su compromiso para servir de testigos y su sincero arrepentimiento”.

Por lo tanto, resulta evidente que en la dosificación de la pena tuvieron incidencia precisos criterios de mayor reprochabilidad, los cuales fueron sopesados junto a otros de menor punibilidad, ejercicio que explica la determinación final de la sanción, sin que en ello se observe ilicitud alguna.

No se puede desconocer que la decisión de instancia fue insistente en subrayar la gravedad intrínseca de las conductas: el juzgador fue explícito al insistir en que en un organismo de inteligencia del Estado, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se fraguó una empresa criminal encaminada a obtener ilícitamente información reservada sobre diversos temas de interés para el entonces Presidente de la República y poner en entredicho la reputación y buen nombre de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el magistrado auxiliar Dr. Iván Velásquez Gómez, así como de los entonces senadores Gustavo Petro Urrego y Piedad Esneda Córdoba, todo ello, a través de múltiples mecanismos abusivos, contrarios a derecho y violatorios de derechos y garantías fundamentales, y cuyos resultados eran reportados a diversos funcionarios de alto nivel de la Presidencia de la República.

Así, pues, la levedad de la pena de prisión que pregona el censor, en representación de la víctima, no se debe a que el sentenciador hubiera desconocido la gravedad y trascendencia de los hechos, sino que resulta ser una de las consecuencias del sistema premial, propio del régimen penal de tendencia acusatoria, conforme el cual el acusado o imputado puede incidir en el resultado del proceso.

En el caso presente es indispensable considerar que el aparente sacrificio de la legalidad de la pena encuentra su contraprestación en la obligación que asumieron los procesados de colaborar en el establecimiento de la verdad en otras actuaciones que se siguen contra otros servidores del DAS, verdad que es precisamente la que reclama el demandante en representación de la víctima.

En conclusión, los cargos de la demanda presentada por los agentes del Ministerio Público y los cargos segundo y tercero del libelo suscrito por el apoderado del Dr. Iván Velásquez Gómez no prosperan.

Primer Cargo Formulado por el Representante de la Víctima.

El impugnante sostiene que la sentencia violó el debido proceso, en la medida en que la imputación formulada por la fiscalía desconoció el derecho de la víctima a saber la verdad. Lo anterior, porque no se relataron detalladamente las causas móviles, contexto sociopolítico en que ocurrieron los delitos y la participación de otras personas; además, no se especificaron los delitos cometidos contra el Dr. Iván Velásquez Gómez.

El cargo no prospera por las siguientes razones.

Se dijo en precedencia que a la fiscalía le compete de manera exclusiva y excluyente fijar los términos fácticos y jurídicos de la acusación, esto es, determinar cuál es la verdad histórica que habrá de defender y demostrar en el juicio. Por otra parte, se estableció que la figura del preacuerdo o negociación supone la injerencia del imputado o acusado en el resultado de su proceso; a través de esta modalidad del derecho premial, propia del proceso penal de tendencia acusatoria, el procesado contribuye a delimitar ese marco factual y jurídico, sin que en ello tenga mayor incidencia el juez del conocimiento o la representación de las víctimas, como no sea que el preacuerdo vulnere de manera ostensible sus derechos y garantías.

Lo anterior no acarrea una hipotética desprotección de las víctimas, toda vez que, según se mencionó, la defensa de sus intereses está a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, sin desconocer que a la víctima le asiste el derecho a obtener verdad, justicia y reparación, ese derecho debe entenderse ajustado a los principios del sistema acusatorio.

De allí que la participación de la víctima en un modelo adversarial ha sido condicionada a la coherencia propia del esquema acusatorio. Por ello, postulados conceptuales como los delineados en la Sentencia C-228 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, han de entenderse desde la hermenéutica de la legislación vigente para ese momento y concertados con la configuración operativa de la Ley 906 de 2004.

Es así que los derechos de las víctimas, en el preciso contexto de la justicia premial, tienen ciertos límites, en la medida en que dicho ‘interviniente especial’ está excluido de participar en el aludido mecanismo —los preacuerdos— que solamente compete al acusador y al acusado y, por consiguiente, aquel no puede convertirse en una suerte de segundo acusador, como así ocurriría si se le permitiera fijar la verdad de los hechos en un trámite que es de exclusiva competencia del procesado y la fiscalía, pues tal atribución sería análoga a la de defender su propia teoría del caso distinta a la del fiscal, lo que, una vez más, no le corresponde (CSJ, SP, 23 de abril de 2008, rad. 29542).

Conviene recordar que la Corte Constitucional ha enfatizado en que “la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio”, y ha precisado que las atribuciones de la víctima y su representante dependen de la etapa procesal de que se trate y, precisamente, la confesión del imputado o acusado que se produce en la configuración del preacuerdo no prevé la participación de la víctima (C. Const., C-209 de 2007).

No significa lo anterior que la víctima quede desprotegida, pues naturalmente le asiste el derecho de concurrir a la diligencia de reparación integral que tiene lugar con posterioridad a la emisión de la sentencia, diligencia en la que podrá formular sus pretensiones resarcitorias de cualquier índole.

Un reclamo como el que formula el demandante parece corresponder mejor a la pretensión de verdad inherente a los procesos regidos por la Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz, en los que este elemento constituye una exigencia para materializar el objetivo superior de la reconciliación nacional, sobre la base de la revelación detallada de todas las circunstancias en que se cometieron las conductas punibles a las que dicho estatuto está destinado.

En contraste, el proceso regulado por la Ley 906 de 2004, por razón de su carácter adversarial o de partes, admite que por virtud de la figura del preacuerdo y negociación, y conforme los lineamientos legales y de política criminal, la verdad obtenida no sea tan completa como la que sería factible deducir si se llevara a cabo un juicio oral, con una práctica probatoria bajo el principio de inmediación, práctica a la cual se renuncia en beneficio de intereses superiores constitucionales.

Todo lo anterior permite inferir que escasa legitimidad le asiste en este caso a la víctima para cuestionar la manera como la fiscalía y los procesados resolvieron, a través del preacuerdo, plasmar los hechos objeto de la sentencia, los cuales, en todo caso, no dejan de advertir los detalles y el contexto factual que echa de menos el impugnante.

En efecto, véase cómo las circunstancias que, en sentir del censor, no fueron tenidas en cuenta, tales como la participación de los procesados en los reatos atribuidos, la injerencia de sus cargos en la realización de los mismos, la relación de los hoy sentenciados con otras personas y las actividades de las víctimas, en realidad sí fueron consideradas en la sentencia.

La pretensión del casacionista, quien considera que la verdad que recoge la decisión impugnada no corresponde a lo ocurrido, pasa por alto que aquella en verdad abordó los asuntos que estima omitidos.

El fallo menciona de manera precisa, como así lo pide el censor, que los funcionarios del entonces Departamento Administrativo de Seguridad conformaron una verdadera empresa criminal que, en obedecimiento a las órdenes impartidas en aquel entonces por su directora María del Pilar Hurtado y desde la Presidencia de la República, con la intervención de otros funcionarios del Ejecutivo los cuales aparecen citados por sus nombres, se emprendió una persecución, seguimiento, campaña de desprestigio e infiltración en contra de diversos personajes de la política nacional, así como de servidores de las altas cortes, entre los que se contó el Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Penal, Dr. Iván Velásquez Gómez.

A lo anterior, la sentencia impugnada agrega una detallada descripción del organigrama del Departamento Administrativo de Seguridad, con la mención de los funcionarios superiores y subalternos del Director de Inteligencia y del Subdirector de Contrainteligencia, que se involucraron en las prácticas ilícitas.

Por otra parte, es pertinente insistir en que la sentencia en verdad satisface los reclamos del recurrente extraordinario, en la medida en que hace eco de las aseveraciones del entonces Magistrado Auxiliar Dr. Velásquez Gómez, en cuanto reportó los hallazgos de la investigación adelantada contra servidores del DAS, por razón de la filtración de información de la Corte Suprema de Justicia; además, aquellos correspondientes a la investigación surtida ante dicha Corporación contra la parlamentaria Nancy Patricia Gutiérrez, así como su señalamiento como ‘blanco político’.

También se relacionan en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, entre otros elementos de juicio, los comentarios del Magistrado Auxiliar, Dr. Velásquez Gómez, sobre la existencia de pruebas de audio que comprometían a la entonces directora de DAS en la emisión de órdenes encaminadas a realizar seguimientos a servidores judiciales, a conocer los avances de las investigaciones tramitadas por la Corte Suprema relacionadas con la ‘parapolítica’ y ‘farcpolítica’, su postura manifestada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo referente a la interceptación de sus teléfonos, la existencia de fotografías de su residencia, el conocimiento de sus movimientos y los de su familia, e igualmente la información suministrada por fuentes sobre su núcleo familiar.

Todo lo anterior fue largamente reseñado por esta Sala de Conjueces en el resumen del fallo de segundo grado elaborado en acápite anterior. Allí queda claro que la providencia impugnada detalló la situación particular de la víctima, Dr. Iván Velásquez Gómez, motivo por el cual ningún objeto tendría la invalidación deprecada para que se ahonde, aún más, en aspectos que la sentencia evidentemente no pasa por alto.

La extensa exposición que hiciera el Tribunal sobre todos y cada uno de los hechos desplegados por funcionarios del DAS que afectaron al Magistrado Auxiliar Dr. Iván Velásquez Gómez impide admitir el argumento de la demanda de casación, según el cual se violó el derecho de la víctima a conocer la verdad de lo ocurrido, por cuanto se habrían omitido todos los aspectos que permitieran la reconstrucción real de los graves hechos por los que fueron sentenciados los procesados.

Y aun cuando puede decirse que en el conjunto de acciones de corrupción en torno a lo que se ha denominado “las chuzadas del DAS” no todo está dicho, lo cierto es —como así lo pone de presente la Fiscal Delegada en su intervención en la audiencia de sustentación de la casación— que la verdad sobre ese episodio desestabilizador de la institucionalidad se encuentra en construcción dentro de cada una de las actuaciones penales y disciplinarias tramitadas contra diversos servidores públicos. Por tal motivo, no es del caso exigir que mediante un preacuerdo celebrado en dos casos particulares salgan a relucir todos los hechos, motivaciones y responsables, que caracterizaron este complejo panorama.

El cargo no prospera.

Contra este fallo de casación no procede ningún recurso.

Comuníquese esta sentencia a las entidades de vigilancia y control.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra la anterior determinación no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase».

Aclaración de Voto

Casación 37.076

No obstante estar de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, por encontrarla ajustada a la letra de la ley, aprovecho la ocasión para expresar en esta aclaración de voto, ciertas inquietudes e interrogantes, teniendo en cuenta principios elementales del derecho constitucional y del derecho procesal, los cuales infirman algunas interpretaciones muy comunes en torno al sistema acusatorio, entre funcionarios judiciales de todos los niveles. Lo resumo así, sin que lo anterior me conduzca a una posición de salvamento de voto:

—Se le ha dado a la Fiscalía una condición de parte, la cual por naturaleza no tiene;

—Se ha marginado a la víctima, privándola de su condición de parte, la cual por naturaleza tiene;

—Se ha reducido la intervención de la víctima a un aspecto indemnizatorio, en detrimento de lo moral;

—Se han creado unas palabras y una mentalidad “adversarial” y “premial”, las cuales no existen en la lengua castellana ni en la concepción del Estado Social de Derecho;

—Se ha fragmentado el equipo humano y con ello se ha eliminado la posibilidad de mejores resultados juridicosociales;

—Se ha disminuido el grado de cohesión social;

—Se ha producido un enfrentamiento entre decisiones de la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional.

El siguiente es un breve desarrollo de estas ideas:

El Concepto de Parte.

Quizá quien mejor ha definido el concepto de parte, así sea de manera perogrullesca, ha sido el maestro Francesco Carnelutti cuando afirmó que la angustia de ser parte es precisamente porque es apenas una parte, pero no es el todo. Y ¿de dónde nace esa “angustia”?

La angustia nace de la posibilidad de afectación personal con la decisión judicial.

El Concepto de Atinencia.

Esa posibilidad de afectación personal con la decisión judicial se llama atinencia. En otras palabras, es una afectación personal con vocación de fuerza vinculante como individuo, bajo el alcance de cosa juzgada.

—¿Quiénes tienen angustia y atinencia?

Sólo los vulnerables individualmente considerados: sindicados y víctimas.

—¿Quiénes no tienen vulnerabilidad jurisdiccional?

Los demás sujetos procesales diferentes al sindicado y a las víctimas: el juez, el fiscal, los peritos, los testigos, el ministerio público, los agentes especiales, los traductores, etc.

—Errores del Código y del Sistema Acusatorio.

La Fiscalía General de la Nación es un sujeto procesal muy importante como quiera que es el impulsor de la investigación y de la acusación, tal como en el Código de 1.938 lo era el juez de instrucción criminal, pero no es una parte: no tiene ni angustia ni atinencia.

La Parte es Impermeable a Cualquier Marginación.

Sin que las dos partes naturales, sindicado y víctimas, estén presentes, el debate es incompleto y la controversia corre el inminente riesgo de anemia pues los sujetos procesales con angustia, afectación personal y alcance individual con fuerza de cosa juzgada, constituyen la fuente natural de donde brota el elemento probatorio.

El Sistema Acusatorio Margina a la Víctima y Destruye una Fuente Probatoria Natural.

En este sistema, enfocado a una justicia rápida pero no óptima, casi siempre la víctima se ha marginado al escenario tardío y en veces estéril del llamado incidente de indemnización de perjuicios.

El Sistema Acusatorio Tiene una Reducción Material o Económica de la Dignidad de la Víctima.

Cuando la participación de la víctima se limita al incidente de reparación, se está diciendo de manera equivocada que lo que prima es el daño material pero no el moral.

El Estado Social de Derecho Permite una Sana Interpretación del Sistema Acusatorio.

Con el sistema acusatorio se ha acuñado una palabra muy sonora y que está haciendo vertiginosa carrera para ser aceptada:

“Adversarial”.

Se dice que el sistema acusatorio es “adversarial”, palabra que no existe en la lengua oficial del castellano.

Con este adjetivo, se consolida la talanquera para el ingreso de la víctima pues se entiende que los adversarios o partes son el fiscal, titular de la acción, y el sindicado, contraparte del fiscal.

En un Estado Social de Derecho, nada debe ser “adversarial” y nadie debe ser adversario. Todos los sujetos procesales deben dirigir sus esfuerzos para aportar luz y para que la decisión final sea la más justa y adecuada.

Los funcionarios y todos los sujetos procesales deben sentirse trabajando para el mismo logro. Sólo así, con trabajo en equipo se logra la llamada Sinergia para que el resultado total sea superior a la suma de las partes. No debe haber vencedores ni vencidos. Todos coequiperos.

Por otra parte, también se ha creado la palabra “premial” para designar así la justicia en la cual el fiscal “negocia” la adecuación típica y la pena correspondiente, cuando hay aceptación de cargos y de sentencia anticipada.

Lo primero, al igual que con la expresión “adversarial”, la palabra “premial” tampoco existe en la lengua castellana.

A más de lo anterior, es obvio que en los juicios penales no se dan “premios”; tan solo descuentos punitivos.

Lo más delicado en este terreno de los premios es que con la aceptación de responsabilidad el fiscal investigador generalmente corta de tajo su labor investigativa, dejan.do abierta la posibilidad para la comisión de un fraude procesal ya que se puede confesar un delito menor para evitar imputaciones, acusaciones y condenas por delitos mayores.

La pregunta que surge es esta: en un Estado Social de Derecho, un acuerdo de esta naturaleza ¿tiene la capacidad jurídica para disminuir el alcance y los efectos de la función jurisdiccional, tarea pública por antonomasia?

La Sinergia y la Homeostasis.

El trabajo en equipo es lo que da estabilidad a una nación. En palabras especiales de la teoría de los sistemas, es la sinergia cuanto permite la homeostasis.

Obviamente, el Estado Social de Derecho es lo que garantiza la permanencia del sentimiento aglutinante de la nación.

En palabras del filósofo español José Ortega y Gasset, la nación nunca está hecha; siempre está haciéndose o deshaciéndose según constituya o no una empresa vivaz.

Y ese mantenimiento de la cohesión social depende directamente de la labor jurisdiccional.

Eclosión de Falsos Testigos.

A raíz del enfoque pugilístico o “adversarial” y “premial” dado por una gran mayoría de intérpretes, inspirados quizá en una cultura de confrontación física, la pelea entre fiscales y defensores ha originado una eclosión de testigos falsos porque se considera en mal momento que lo importante es ganar ante el contrincante pero no ganar la Justicia ni la Sociedad.

En la actualidad, la propia Fiscalía ha denunciado la existencia de un cartel de testigos falsos, llamado también por algunos académicos, como fábrica de testigos falsos y se calculan en cifra aproximada a los 3000 infractores, bajo los datos de criminalidad aparente sin tener en cuenta la criminalidad oculta para consolidar una cifra de criminalidad real.

Lo anterior explica en buena parte el colapso de la Justicia con el sistema acusatorio, más conocido con desdén en el argot callejero como sistema “aplazatorio”.

Se pretendió una Justicia rápida y no solamente no se logró sino que se ha deteriorado la función teleológica de la Justicia.

Puede concluirse con la siguiente analogía: la comida rápida es a la buena comida como la Justicia rápida a la buena Justicia.

Se impone un cambio de paradigma en el cual no se busque con lupa al culpable sino se busquen equilibrios sociales.

Enfrentamiento entre Decisiones de la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional.

Tal como está interpretado el sistema acusatorio, se ha llegado a la situación insólita de producirse sentencias de la Corte Constitucional como la C-454 del 7 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, para permitir las solicitudes probatorias de la víctima durante la audiencia preparatoria, mientras que de otra parte esta facultad ha sido negada mediante Auto de diciembre 7 de 2011, Radicación 37.596, Magistrado Ponente: José Luis Barceló.

Hay en el fondo una reforma jurisprudencial ante una interpretación exegética del concepto de parte en cabeza de la Fiscalía.

Conclusión.

En conclusión, y destacando el loable esfuerzo del Conjuez ponente, Dr. Luis Gonzalo Velásquez Posada, suscribo la presente decisión de la Corte por cuanto la parte resolutiva administra justicia en forma correcta y respeta la colaboración eficaz de los sindicados ante la tarea de la Fiscalía, cuyo desconocimiento quebrantaría la buena fe en la invitación para suministrar información definitiva a la autoridad.

Fecha ut supra,  

Conjuez : Mauricio Luna Bisbal.

Aclaración de Voto

Casación 37.076

Si bien manifiesto mi acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, resulta oportuno hacer algunas precisiones, sobre aspectos contenidos en la parte motiva y que en mi concepto constituyen elementos fundamentales en la interpretación del llamado Sistema Acusatorio del proceso penal. Dejo planteada mi aclaración de voto en los siguientes términos:

En primer lugar debo referirme a la manifestación que la sentencia hace en el sentido que el proceso penal colombiano es el denominado “sistema de partes” o “sistema adversarial”. Si bien es cierto en diferentes ocasiones se ha utilizado estos términos como conceptos idénticos, en mi concepto, pertenecen a planos diferentes y particularmente en lo que concierne a la búsqueda de la verdad en el proceso penal, tema que resulta de especial importancia en la decisión que se ha adoptado por mayoría.

En efecto, en el sistema acusatorio la verdad es producto del consenso que se produce como consecuencia del encuentro dialogal entre las partes e intervinientes en el escenario judicial, mientras que en el sistema adversarial, la verdad deviene del enfrentamiento (confrontación activa y agresiva) o contradicción entre las parees (acusador y defensor) sin permitir que participen otros intervinientes. El sistema colombiano ha adoptado, en mi criterio, un esquema de proceso penal que obedece a una formula acusatoria en sentido amplio que permite la participación en el escenario judicial de las partes enfrentadas y otros intervinientes, entre los cuales me encuentran las víctimas.

Es en este escenario, de un sistema acusatorio amplio, en el que las víctimas, como intervinientes, son titulares de las garantías a saber, al a justicia y al a reparación, y por tanto pueden participar activamente en el proceso en lo que directamente afecte sus intereses y pretensiones.

En segundo lugar, respetuosamente me permito discrepar de la opinión de la mayoría cuando sostiene que la víctima, como “interviniente especial” está excluida de participar en el mecanismo procesal de los preacuerdos, por cuanto este solo compete al acusador y acusado.

Si bien es cierto, la víctima no puede convenirse en un segundo acusador y no puede plantear en el proceso una teoría del caso diferente de la del fiscal, no es menos cierto que en su condición de interviniente, en busca de la verdad producto del dialogo v el consenso, tiene derecho a participar en los preacuerdos para que sus intereses sean tenidos en cuenta y sus derechos le sean respetados.

En efecto, el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal ordinales d, e y f, faculta a la víctima para participar en todas las etapas del proceso penal, ser oída, conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual ha sido víctima ya que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional de la persecución del injusto. Todo esto en el marco de la justicia Restaurativa, concepto que es transversal al proceso y determina una lectura alternativa del mismo.

De acuerdo con lo anterior, la justicia Restaurativa constituye una visión del sistema penal que, sin menoscabar el derecho del Estado en la persecución del delito, busca, por una parte, comprender el acto criminal en forma más amplia y en lugar de defender el crimen como simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades y aun a ellos mismos; y por la otra, involucrar más partes en repuesta al crimen, en vez de dar papeles clave solamente al estado y al infractor, incluye también víctimas y a la comunidad. En pocas palabras, la Justicia Restaurativa, valora en forma diferente el éxito frente al conflicto, en vez de medir cuanto castigo fue infringido, establece si los daños son reparados o prevenidos.

La justicia restaurativa tiene como punto de partida el reconocimiento de que las víctimas son una realidad presente que habla de las injusticias del pasado y obliga a tomar en cuenta sus derechos como el camino obligado a seguir para la construcción de una sociedad más humana; es una propuesta que propende por el diseño de una justicia de las víctimas sin venganza que fije su mirada en el sufrimiento de los inocentes, en la reparación del daño ocasionado voluntariamente y la proyecte como un valor superior, condición ineludible de la paz. Esta visión de la justicia hace que el proceso, de ser un espacio irreal, deshumanizado y excesivamente dogmático, pase a ser un escenario para el encuentro víctima-victimario, un espacio para el testimonio que creativamente enlaza la experiencia pasada y la presente, y la proyecta a un futuro para que el pasado no quede en el olvido, y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella.

La Justicia Restaurativa busca acercarse a esa visión inédita de la justicia en la que pretender hacer sufrir al victimario, este reconozca su crimen, y restaure el daño causado a las víctimas directas e indirectas. Pensar la justicia en una dimensión restaurativa significa reconocer a las víctimas como protagonistas del delito, el cual, sin dejar de considerarse como una conducta que pone en peligro o vulnera un bien tutelado por el Estado, se considera primordialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante el castigo sino por la sanción constructiva,

En este sentido, el art. 348 del Código de Procedimiento Penal fija, cal sentido restaurativo, las finalidades de los preacuerdos, facultando a las víctimas, como lo sostiene la Corte Constitucional (Sent. C-516 de jul. 11/2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño) a intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo.

Negar esta posibilidad a las víctimas afecta la garantía a un recurso judicial electivo y por ende el clarean a la verdad y la justicia de las víctimas.

Atentamente,

Conjuez: Julio Andres Sampedro Arrubla.

Aclaración de voto.

El conjuez que presenta el siguiente escrito de aclaración de voto, expresa su acuerdo con la decisión tomada por la Sala de Conjueces, manifiesta en la parte resolutiva de la providencia. No obstante, considera pertinente hacer referencia a aspectos centrales materia del debate sustancial, procesal y de política criminal, ventilados en el presente caso.

Dos temas fundamentales ocupan el escrito de aclaración de voto.

El primero de ellos: el aspecto, hoy, central en la discusión político-criminal, de la búsqueda de la verdad.

El segundo, la participación de la víctima en el marco de los preacuerdos y las negociaciones. Ello, especialmente referido a las finalidades que determinan estas figuras, previstas en el artículo 348 del estatuto procesal, regido por la Ley 906 de 2004. En este caso, la finalidad básica de “activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito”, finalidad que debe ser concebida más en el marco general de la justicia restaurativa, que ocupa un lugar central no sólo en este estatuto procesal, sino de hecho en la política criminal ligada al sistema carcelario, al régimen de penas y una noción renovada de la sanción penal. De igual forma, la finalidad, no menos fundamental y ligada directamente a políticas de reparación de las víctimas, de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados por el injusto…”

Desarrollo de los argumentos:

1. El tema central de la búsqueda de la verdad, particularmente en hechos relacionados con actuaciones criminales complejas y cuyos actos afectan gravemente garantías y derechos fundamentales e impactan la estructura democrática del Estado.

En el caso ventilado, además de los aspectos relacionados con la pena, el debate sobre la proporcionalidad de la misma, cuando se adelantan acuerdos y negociaciones, del concurso y sus delimitaciones, además de la discusión en torno a una estructura procesal de partes o de la existencia de un sistema adversarial, además, en fin, de temas que han sido abordados en la ponencia, el gran tema central del debate procesal que ha ocupado a la Sala de Conjueces, se relaciona con la búsqueda de la verdad, en hechos particularmente graves relacionados con las denominadas “escuchas ilegales” o, en el argot sociológico, “chuzadas”.

En las demandas de casación, particularmente de aquella presentada a nombre de una de las víctimas, representativa ella, por lo demás, del conjunto de víctimas que sufrieron la intromisión por parte del DAS en su fuero interno, en estos hechos deleznables y materia de procesos judiciales complejos, el tema de la verdad y su búsqueda por el sistema judicial penal, ocupó un lugar central. Y, de hecho, este tema, ocupa hoy un lugar central en la discusión político-criminal y en los esfuerzos de restructuración institucional del sistema penal colombiano en conjunto: frente a actuaciones criminales de carácter macro, frente a hechos propiciados por estructuras criminales complejas, que no sólo se restringen a la comisión puntual de ciertas conductas por determinados individuos, sino que expresan actos más generales y en los cuales ha sido posible la intervención de numerosos individuos, el tema de la verdad no se puede restringir a la verdad exclusiva que surge de un debate procesal concreto, sino que este esfuerzo institucional de hallar la verdad de lo ocurrido, debe elaborarse allende los casos puntuales o meramente particulares. Hoy, existe una nueva concepción de la verdad, diferente de la verdad meramente fragmentada en casos particulares.

Es esta, a manera de ejemplo, la nueva metodología de investigación asumida por la Fiscalía General de la Nación que, en desarrollo de la decantada estrategia de priorización y de la creación de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos, hoy DINAC, de conformidad con la reciente reforma, busca aproximarse a verdades de carácter macro, que den cuenta justamente de la complejidad de la actuación macrocriminal. Así, se trabaja hoy con base en criterios concretos y delimitados racionalmente, como son el criterio subjetivo, el criterio objetivo y los criterios complementarios, contenidos en la directiva 001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, “por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquellos en la Fiscalía General de la Nación”.

Estos criterios expresan un telos general en la investigación, que se concreta en una estrategia de asociación de casos, a despecho de la fatigada investigación de casos aislados, a la investigación de hecho por hecho que conduce a un fracaso y a un colapso de la investigación misma, cuando se trata de estructuras criminales complejas.

La creación de contextos de actuación macrocriminal, en los cuales participan historiadores, antropólogos, científicos sociales, debe servir para elaborar mapas más complejos de la actuación criminal; tiene que servir para crear una especie de fotografía, en el tiempo y en los lugares de la comisión de las conductas, que sirva para ilustrar y decantar justamente una verdad más compleja que la simple verdad deshilvanada y fragmentada de hechos particulares. En los casos complejos hoy del proceso especial de Justicia y Paz por ejemplo, la creación de contextos y las sentencias que los busca aclarar e ilustrar, es una realidad incuestionable; de igual forma, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en casos significativos, ha buscado y busca hoy, indagar en verdades profundas, sensibles y de carácter macro; en verdades ligadas a contextos fácticos reales de actuación macrocriminal.

Quizá no sean entonces tan radicales hoy las fronteras entre el juicio del juez y el juicio del historiador en función de una construcción de verdad más sólida. Por supuesto, gestión ésta, adecuada a todas las reglas de juego procesales. Como se dice, esta metodología es una realidad hoy y busca adecuarse a las exigencias que le imponen al sistema penal judicial y a la sociedad en conjunto, hechos que lesionan gravemente su estructura democrática e institucional.

Pero, más allá de ejemplos de adecuación institucional, el presente escrito se detiene en aspectos más profundos ligados a la verdad. De esta forma y sobre todo respecto de los hechos más lesivos de la estructura de garantías constitucionales y legales, al lado de la sanción penal acorde con dichos hechos, se busca hoy, incluso allende los casos particulares, crear un gran relato que propicie la creación de entornos sociales y políticos, con base en los cuales, actos deleznables, como las escuchas ilegales, no vuelvan a ocurrir.

Es la dinámica de la no repetición: no pueden volver a ocurrir estos hechos profundamente lesivos y el papel de la justicia penal debe ser el de indagar las verdades que subyacen a los actos generalizados de intromisión en el fuero interno de funcionarios judiciales y de todas aquellas personas que sean víctimas de ello. El presente caso, llevado incluso a debate en casación, debe contribuir a la construcción de dicho relato macro, en función, se repite, de crear entornos sociales y políticos propicios a la no repetición de estas conductas.

Así, incluso como lo fue expuesto por algunos de quienes participaron en la audiencia de sustentación del recurso, que ocupó a la Sala de Conjueces, la verdad de lo sucedido en este caso particular, también ha sido debatida en casos más complejos de escuchas ilegales y de intromisión en el fuero interno que, debe agregarse, en una estructura democrática real, condiciona los espacios que deben protegerse con más celo institucional.

De allí por qué, a esta Sala y particularmente al conjuez que redacta este escrito, no lo ha movido una razón que sería muy simple, según la cual se rechazarían los argumentos de las víctimas, bajo el supuesto de que éstas no estarían contentas con los fallos de instancia, por que éstos no habrían ilustrado su verdad, exclusivamente; al contrario, la verdad de los hechos ocurridos contra las víctimas de este caso particular, debe ser mirada en contextos más amplios que contribuyan a crear auténticos relatos en función de la no comisión de estas conductas que han sido sancionadas en este caso. Por ello, al admitir la Sala de Conjueces, no sólo la demanda de casación presentada por el Ministerio Público, sino del representante de una de las víctimas, se la ha dado voz a esta víctima y, con ella, de hecho, a otras víctimas ligadas a estos hechos. Así, más allá de la decisión final de no casar, ajustada además a recientes decisiones jurisprudenciales muy claras, las víctimas han sido oídas, los casos han sido ventilados y deben servir de apoyo a la construcción de verdades más complejas.

1. La participación de la víctima en el marco de los preacuerdos y las negociaciones.

Esta conclusión lleva al segundo punto materia del presente escrito: a la participación de la víctima, a su intervención en la práctica de preacuerdos y negociaciones. Desde un principio, cuando se discutió en la Sala de Conjueces, la posible admisión de la demanda de casación, por parte de la víctima, el Dr. Iván Velásquez, el conjuez que presenta este escrito, advirtió sobre la necesidad de observar de manera más flexible y menos ortodoxa la función de la víctima, precisamente para admitir la demanda. También, advierte ahora, que no se trata de recurrir a un prurito retórico según el cual se vive el “siglo de las víctimas”, o de adentrarse en la discusión de fondo que ocupa grandes científicos del derecho penal actualmente, como es la tensión entre el “in dubio pro reo” y el “in dibuo pro victima”.

Este es un tema arduo de reflexión. Por ello, el escrito se ocupa del caso concreto de su intervención de la víctima en los acuerdos y negociación que, eso sí, debe quedar claro, está ligada de hecho a postulados hoy de justicia restaurativa que son en todo caso trasversales al estatuto procesal penal. En este sentido, dentro del conjunto de fines atribuidos legalmente a los acuerdos y negociaciones, por el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, yace una referencia a la justicia restaurativa, sin la cual el papel de las víctimas, al lado de una visión menos punitivista de los crímenes y más humana de recomposición de estructurales sociales afectadas por las conductas criminales, es impensable. De igual forma, la finalidad de la reparación, no es concebible sin la participación, precisamente, de la víctima.

Así, según el artículo 348, la primera finalidad de estos institutos procesales, problemáticos per se, pues buscan situarse más allá de mentalidades aferradas a interpretaciones restringidas de los dictados de la legalidad, pretende, en función del agente de la conducta punible, la humanización de la actuación procesal y de la pena; en seguida, la norma se refiere a la obtención —no a cualquier precio— de pronta y cumplida justicia. A estas finalidades, se agrega el fin central, de “activar la solución de los conflicto sociales que genera el delito”. Y a esta finalidad de carácter macro, el estatuto procesal agrega el “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados por el injusto”. Todo ello en el marco de políticas más amplias de justicia restaurativa.

La real activación de soluciones al conflicto social producido por el delito, debe suponer la posibilidad de la presencia e intervención de la víctima. Piénsese, a manera de ejemplo, aunque la jurisprudencia ha dado cuenta de decenas de hechos, en casos de homicidios culposos ocasionados por el manejo imprudente de vehículos. Los acuerdos y negociaciones, son más proclives de ser adelantados—para no tener ellas un mero contenido frío y técnico—, con aquellos que demuestren auténtica vocación de minimizar los efectos de su conducta, de “activar”, como lo dice el código, la solución real de los conflictos, y de reparar verdaderamente a las víctimas.

Así, el carácter humanizador del derecho penal, frente al sujeto activo, que busca que la respuesta penal no se restrinja a la mera vocación punitiva de imposición de penas de prisión altas y que se expresa en beneficios, debe hallar una recompensa en el gesto humanizador auténtico del sujeto activo hacia las víctimas. Ellas son su espejo: en la solución de los conflictos y particularmente en su reparación. Para ello, el papel del fiscal y del juez, se convierte en central. La reparación, por supuesto, no se restringe a un tema simplemente de dinero; resarcir por ejemplo los perjuicios, en auténticos hechos de minimización de daños, debe llevar implícito el gesto humanizante, el sentimiento real de reconocimiento del daño causado a las víctimas. No se debe premiar la arrogancia ni las meras estrategias procesales: la humanización del derecho penal, debe llevar explícita la dignificación de la víctima y el reconocimiento de su dolor.

Lo expuesto puede colegirse, además, de los dictados del segundo inciso de la norma citada, cuando ésta afirma que “el funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”. Es un dictado normativo que busca, de hecho, minimizar el efecto lingüístico mismo y el impacto social que genera el concepto de “negociación”. Debe compaginarse con la búsqueda de una auténtica activación de fórmulas, por supuesto no meramente punitivas en sentido estricto, de “solución de los conflictos sociales que genera el delito”. En el centro de la política criminal, subyace hoy también la discusión en torno a las políticas restaurativas y al papel de las víctimas en dichos modelos restaurativos.

Por las más diversas razones, la jurisprudencia constitucional, en primer término, ha abierto el camino para la intervención de la víctima en los preacuerdos y negociaciones. Luego, de ella, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha enfatizado esta posibilidad. Antes de citar una sentencia central en este punto, otro ejemplo puede ilustrar lo expuesto: en casos de agresiones sexuales, la dignidad de la víctima, frente a los posibles acuerdos y negociaciones, debe estar ligada a la posibilidad de tener ella voz en desarrollo de los mismos. Incluso, la intervención de las víctimas, como contribución a la verdadera solución de los conflictos, debe y puede apoyar también la construcción de relatos en el sistema penal que develen comportamientos culturales proclives a la comisión de estas conductas. Todo ello en el marco de una eficaz contribución a la posible solución de los conflictos. La discusión central no debe radicar tan sólo en los efectos procesales, en los alcances de la noción de “intervención” que trae a colación la sentencia de la Corte que se cita enseguida, sino en el hecho central de tener voz la víctima, de ser escuchada, de ser leída su situación en la dimensión real de los hechos.

Así, de esta forma, en Sentencia C-516 del 11 de julio de 2007, la Corte Constitucional, declaró exequible el artículo 348, en el “entendido de que la víctima, también podrá intervenir en la celebración de los acuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”. Así, se armoniza la capacidad que tiene la Fiscalía de agenciar y promover estas formas importantes de buscar eficiencia y celeridad en los procesos judiciales, con la participación real de la víctima y su derecho a ser oída e informada. Ella “podrá intervenir”, enfatiza la Corte; es una posibilidad real que le asiste, cuando la víctima lo conciba.

En esta misma dirección, se sitúa la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte que enfatiza los fines del artículo 348 en relación con la participación de la víctima y que se aparta de una visión restringida y restrictiva sobre la participación de la víctima en estos institutos. Por ello, dispone la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“A pesar que las normas relacionadas con los preacuerdos y negociaciones no contemplan la participación de las víctimas, las mismas fueron halladas conforme con la Constitución Política de manera condicionada, en el entendido que la víctima también puede intervenir en ellos, debiendo ser oída e informada de su celebración por el fiscal, oída igualmente por el juez encargado de aprobarlo, quien al mismo tiempo deberá observar que el mismo no quebrante las garantías del imputado o acusado y de la misma víctima”. (1)

De igual forma, en providencia del año 2011, la Sala Penal reitera lo siguiente:

“Resulta evidente que si en razón a ese auto o por falta de citación e información al aludido profesional no hubiera podido asistir a la audiencia en que se impartió aprobación al acta de preacuerdo, se impondría decretar la invalidación de lo actuado por violación al debido proceso, pues se habrían menoscabado los derechos de la víctima que él representa, que como lo ha reiterado la jurisprudencia penal y constitucional, tiene pleno derecho para intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el Fiscal, y oída por el Juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas”.(2)

También y enfatizando los fines del artículo 348 ligados a la verdad y a la justicia, la Sala aclara que la intervención de la víctima no es sólo un aspecto formal, sino que debe ser una posibilidad real, auténtica y, por ello, la Fiscalía debe asegurar la comunicación a la víctima para posibilitar su intervención. Así, dice la Sala: “La importancia que reviste la participación de la víctima en la celebración de los preacuerdos y negociaciones resulta más que evidente, y por ende le impone a la Fiscalía la efectiva y real consecución de comunicarle acerca de su celebración”.(3) Esta es una decisión especialmente interesante, pues, como se ve, se trata de una acción de tutela, en la que se discutieron derechos fundamentales. Por ello, agrega, además, la Sala:

“Para terminar, no sobra señalar que la participación de la víctima en los preacuerdos y negociaciones no solo está determinado por el interés que tenga de perseguir la reparación del daño ocasionado, sino que, dada la connotación de interviniente especial que reviste al interior del proceso penal bajo la naturaleza de la Ley 906 de 2004, también se encuentra facultada para hacer valer los fines primordiales de justicia y verdad en relación con la comisión del ilícito”. (4)

De esta forma, en el presente escrito se aclara que hoy no es dable preservar una visión restringida, ortodoxa y restrictiva de los derechos de las víctimas, respecto de su intervención en los preacuerdos y negociaciones. Pero, además, se trata de aspectos que son trasversales a las más diversas normas del estatuto procesal penal, ligadas a la justicia restaurativa y a dinámicas auténticas de reparación de las víctimas. Igualmente, se enfatiza en este escrito de aclaración, la necesidad de que la comunidad jurídica colombiana en conjunto, reconozca y actúe de conformidad con tendencias recientes de búsqueda más coherente y articulada de verdades macro, situadas allende los casos particulares y que den cuenta de la verdadera actuación macrocriminal.

Conjuez: Alejandro Aponte Cardona.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 5 de septiembre de 2011, radicado 36502.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 35651.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de junio de 2009, T-42584.

4 Ibídem.