Sentencia 3712 de marzo 13 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

VIOLACIÓN DE LAS PROHIBICIONES A LOS CONCEJOS

NO ORIGINAN LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES

EXTRACTOS: «El debido proceso está constituido por un conjunto de garantías, constitucionales, legales y judiciales, encaminadas a proteger y preservar la justicia como prenda de convivencia social; a defender la seguridad jurídica; a evitar la arbitrariedad o parcialidad del juzgador; y asegurar la observancia estricta de los procedimientos y reglas señaladas por la ley para la adopción de decisiones judiciales o resoluciones administrativas, todo lo cual, dentro de un estado de derecho, se traduce en el absoluto respeto a los derechos de los sujetos procesales.

El debido proceso se desdobla en dos sentidos. Uno formal, restringido, constituido por el conjunto de procedimientos, acciones, recursos, trámites, ejercicio técnico de la defensa, etc.; y otro sustancial, como garantía de orden, de seguridad, de justicia, y, en fin, de respeto al principio de legalidad material.

De las varias garantías constitutivas del debido proceso, la propia Constitución Política (art. 29) consagra las de que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio, fórmula ésta utilizada de idéntica manera por el Código de Procedimiento Penal (art. 1º) para definir el debido proceso.

La consagración constitucional del principio, derecho o garantía, de ser juzgado únicamente con base en las leyes preexistentes al acto imputado no es cosa distinta del desarrollo del principio de legalidad expresado en el brocárdico latino nullum crimen sine lege, que implica la sujeción del juzgamiento a la ley.

Aplicados estos conceptos al caso sublite aparece ostensible la vulneración del debido proceso, en la medida de que la condena a la pérdida de su investidura se le ha impuesto al concejal Fabio Otero Paternina sin una ley preexistente que defina como inhabilidad o como incompatibilidad para los concejales lo que en la ley de municipios no pasa de ser una prohibición para los concejos, para la cual existen sanciones disciplinarias distintas de la pérdida de investidura.

En efecto, es un viejo principio de hermenéutica el que las prohibiciones, limitaciones, sanciones, etc., son de aplicación restrictiva (exceptio est strictissimae interpretationis), y no extensiva, tal como se ha hecho al catalogar como inhabilidad o incompatibilidad de los concejales una prohibición para los concejos.

La Ley 136 de 1994, en el acápite IV relativo a los concejales, enumera en el artículo 43 las inhabilidades de los concejales, al decir que “no podrá ser concejal” quien se encuentre comprendido dentro de las nueve (9) circunstancias o causales que allí se describen. En ninguna de ellas, por más esfuerzo dialéctico o argumentativo que se haga, puede enmarcarse la conducta del concejal sancionado, sin que sea de recibo sostener que debe interpretarse que el régimen de inhabilidades también comprende “el evento en que el concejal en ejercicio de sus facultades participa en el acto administrativo de elección”, porque las inhabilidades son de los concejales y no de otras personas. La aludida interpretación repugna al principio de ley preexistente, en cuanto la ley no define como inhabilidad para los concejales la elección de un funcionario que esté afectado por impedimentos para ejercer un empleo público en el municipio.

Del mismo modo la ley en mención describe en el artículo 45 las incompatibilidades a que se encuentran sujetos los concejales, fuera de las cuales no pueden crearse otras por la vía de la interpretación o de la analogía, como lo hizo el tribunal al invocar y aplicar el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, ley expedida para el Congreso, así los actos que pretendan erigirse como tales estén vedados a los concejales. Por otra parte, a los concejos se les prohíbe una serie de conductas o actos, enumerados en el artículo 41 de la ley en mención como prohibiciones, que son limitaciones establecidas para los concejos, como corporaciones públicas, sin que puedan afectar, en particular, el régimen de incompatibilidades de los concejales, como quiera que éste, al igual que el de inhabilidades, es estrictamente de carácter personal.

El artículo 48 de la ley prescribe otras prohibiciones, pero no para los concejales, sino para los concejos. El título de dicho artículo se explica por si sólo: “Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales”, prohibición que si bien está prevista para todos los servidores públicos en el artículo 126 de la Constitución, ésta no le otorga categoría de incompatibilidad, desde luego que en el artículo 312 ella misma defiere a la ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, precisamente porque ella no las señala.

Como prohibición que es, la elección por los concejos de personas, por fuera del régimen de carrera administrativa y que tengan vínculos conyugales o de parentesco con los concejales, podría acarrear, a más de la nulidad del acto prevista en el parágrafo 1º del artículo 48 de la ley, sanciones disciplinarias para quienes, en su condición de concejales, participaron en la misma. Así se desprende del artículo 195 de la Ley 136 de 1994 que, al regular el régimen disciplinario de los servidores y empleados públicos del municipio, somete a éstos a las leyes vigentes, especialmente a la Ley 13 de 1984 (L. 200/95), en materia de régimen disciplinario para los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, en cuanto por su naturaleza resulte aplicable. Y precisamente el artículo 13 de la Ley 13 de 1984 dentro del concepto de falta disciplinaria comprendía el incumplimiento de los deberes por los empleados, el abuso de los derechos que en su favor consagra el ordenamiento jurídico y el incurrir en las prohibiciones establecidas en dicha ley, entre ellas, realizar funciones públicas distintas de las que legalmente le corresponden (art. 15, núm. 22, ibídem). Mas de manera alguna la violación de las prohibiciones establecidas para los concejos puede dar lugar a la pérdida de la investidura de los concejales.

De suerte que cuando por la vía de la interpretación o de la analogía se erige en incompatibilidad para los concejales lo que la ley define como una prohibición para los concejos, y con base en ella se aplica una sanción tan drástica como la pérdida de investidura de concejal, se está penalizando a una persona sin ley preexistente al acto que la consagra.

(...).

Por consiguiente, el fallo que decretó la pérdida de investidura del concejal Fabio Leomar Otero Paternina será infirmado y en consecuencia, se procederá al examen de lo actuado dentro del proceso respectivo, con el fin de adoptar la decisión que corresponda».

CONSEJO DE ESTADO 

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL

PROCEDENCIA DEL RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN

EXTRACTOS: «1. Competencia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de enero 20 de 1995, con ponencia del magistrado Carlos Betancur Jaramillo (expediente AC-2220), ha sostenido que contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, no procede el recurso de apelación, por ser un proceso de única instancia, pero que, en cambio, son pasibles del recurso extraordinario especial de revisión, correspondiendo su conocimiento al órgano superior de dichos Tribunales, esto es, al Consejo de Estado, por cuanto el artículo 185 del C.C.A. le adscribe esa competencia. Esta circunstancia, aunada a las diversas decisiones adoptadas también por la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, como la del 28 de mayo de 1996 por medio de la cual se dispuso que a esta Sección correspondía conocer del presente recurso, no dejan dudas de la competencia de esta Sección para pronunciarse en relación con el recurso extraordinario especial de revisión impetrado.

2. Procedimiento. La Ley 136 de 1994 no contiene disposición alguna que regule el procedimiento para conocer del recurso extraordinario especial de revisión. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, la Sala entiende que a dicho recurso, no obstante el calificativo de “especial” que le ha atribuido la ley, debe dársele el trámite que el C.C.A. señala para el recurso extraordinario de revisión en el Capítulo II del Título XXIII, dada la idéntica finalidad de uno y otro.

3. Objeto del recurso. El Consejo de Estado ha reiterado que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia. razón por la que no es admisible en él la continuación del debate probatorio, sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse a las precisas causales señaladas taxativamente por la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo.

Al respecto, ha dicho:

“En el recurso de revisión, no debe perderse de vista que se trata de una impugnación de naturaleza extraordinaria a la que de ningún modo se le puede dar un tratamiento equivalente al de una tercera instancia” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de octubre de 1988, Ponente Dr. Carlos Ramírez Arcila, Exp. R-015).

“El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada. Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionados en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo...” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de octubre de 1993, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. Rev. 040).

4. Legitimación. El recurso ha sido interpuesto por quien demuestra legitimo interés, en razón de haber intervenido como parte demandada dentro del proceso de pérdida de investidura que culminó con la sentencia que, afectándole, es objeto del mismo.

5. Las causales de revisión extraordinaria frente a un fallo de pérdida de investidura de concejal. Previo a cualquier otro análisis, la Sala considera oportuno reiterar lo ya expresado en la providencia donde se planteó el conflicto de competencia con la Sección Quinta para conocer de este proceso, donde se dijo:

“3º. La Ley 136 de 1994 no consagra el recurso extraordinario especial de revisión respecto de los fallos de pérdida de investidura de los concejales proferidos por los tribunales administrativos.

Pero si el procedimiento comprende los sujetos procesales, los actos procesales (términos, régimen probatorio, recursos, etc.) y los procesos, ha de aceptarse que todo lo previsto en relación con tal materia en la Ley 144 de 1994 para los congresistas, incluido el recurso extraordinario especial de revisión, debe tener aplicación respecto de los concejales” (Auto de 17 de abril de 1996).

Con la misma óptica ha de decirse que las causales que dan lugar al recurso extraordinario especial de revisión no pueden ser sino las que señala el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, esto es, las establecidas en el artículo 188 del C.C.A. amén de la falta del debido proceso y la violación del derecho de defensa».

(Sentencia de marzo 13 de 1997. Expediente 3712. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

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