Sentencia 37159 de agosto 18 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 37159

Acta 29

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Se considera

La Sala no encuentra que existan los errores de técnica que advierte el opositor, pues el cargo enderezado por la vía indirecta cumple a cabalidad con las exigencias legales, en consecuencia procede el examen del cargo y por ende, de los documentos señalados como erróneamente apreciados.

De lo que encontró demostrado el tribunal importa precisar, por ser un tema indiscutido por la censura, que la vinculación entre las partes tuvo vigencia “entre el 26 de marzo de 1974 y el 26 de febrero de 1992, sin solución de continuidad, habiéndose dado por terminada de manera unilateral y sin justa causa”.

La controversia está planteada en el aspecto del pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. Mientras el tribunal precisó que el actor durante “toda la vigencia de esta relación de trabajo el demandante estuvo cubierto para el riesgo de vejez a raíz de la afiliación que el empleador hiciera para tal fin al Instituto de Seguros Sociales y las consecuentes cotizaciones efectuadas (fls. 146 a 147)”, la parte recurrente considera, que la demandada, “omitió efectuar las contribuciones correspondientes al período comprendido entre el 1º de julio de 1990 y el 26 de febrero de 1992”.

El ejemplar que contiene la traducción oficial del documento mediante el cual el actor fue asignado a “Xerox Guatemala”, a partir del 1º de julio de 1990 (fls. 158 a 168), en su numeral 9º reza textualmente: “Usted continuará estando cubierto según el plan de pensiones y seguridad social de Xerox de Colombia. Las contribuciones de pago que le hayan sido requeridas serán pagadas por Xerox de Colombia durante su asignación. Se debe señalar, en vista de su continua participación en el plan de Xerox de Colombia, usted no tendrá derecho a la cobertura según cualquiera de los planes de participación de utilidades y los planes de jubilación o pensión de Xerox en Guatemala”. Del texto anterior es claro que la empresa le aseguró que seguiría cubierto “según el plan de pensiones y seguridad social de Xerox de Colombia”, lo que significa que voluntaria e implícitamente se obligó a continuar con su vinculación al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM (el resaltado no hace parte del texto).

Lo que registran los documentos de folios 146 a 147 es que el actor estuvo afiliado por cuenta de “Cabot Colombiana S.A., Stanton y Cía. Ltda., Agencia Cauchosol del Centro, Industrias Cauchosol Ltda.”, entre “junio de 1969” y “enero de 1974”, y luego por Xerox de Colombia S.A. quien pagó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales de abril de 1974, al 30 de junio de 1990, con salario base de “$ 665.070,oo”; en esa última fecha se aprecia la novedad según la cual, el demandante fue retirado del Instituto de Seguros Sociales.

El reporte de semanas cotizadas, expedido por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, al que alude la parte recurrente (fls. 241 a 244), ratifica que Xerox de Colombia cotizó a dicho instituto hasta el 30 de junio de 1990 y lo desafilió en esa fecha.

En consecuencia, queda demostrado indiscutiblemente que en el último período o segunda fase de la relación laboral que halló probada el tribunal, de julio de 1990 a febrero de 1992, el actor no fue afiliado ni cotizó por cuenta del empleador para la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales y por ello, se equivocó al concluir que los aportes se hicieron durante la vigencia de toda la vinculación del actor a Xerox de Colombia S.A.

Lo examinado precedentemente, es suficiente para concluir que el ad quem incurrió en los yerros 1, 2, 4, 5, 6 y 7 señalados por la censura, con lo que indudablemente se deduce que el cargo es fundado, por lo cual se habrá de casar la sentencia recurrida.

Para la definición de instancia es preciso puntualizar que el actor estuvo afiliado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales durante buena parte de la relación laboral con la demandada: 16 años, 3 meses y 5 días, entre el 26 de marzo de 1974 y el 30 de junio de 1990 cuando el contrato terminó por mutuo acuerdo y no lo estuvo, o no cotizó como quedó establecido, entre el 1 de julio de 1990 y el 26 de febrero de 1992, cuando fue asignado a “Xerox Guatemala”.

La norma vigente cuando terminó la relación laboral según lo que precisó el tribunal, “por despido sin justa causa el día 26 de febrero de 1992” (este punto no está en discusión), era el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que establecía la pensión sanción a cargo del empleador y a favor de los trabajadores que no hubieran estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales, “porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador” (lo resaltado es de la Sala); en su parágrafo primero disponía: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

Esta corporación de tiempo atrás clarificó el asunto en el sentido de indicar que en casos como el que aquí se examina, en que estaba vigente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, lo que procede es la llamada “cotización sanción”. En varios pronunciamientos como en los del 10 de mayo y 22 de agosto de 1995, radicados 7244 y 7571 respectivamente, a los que se aludió en sentencia del 7 de febrero de 1996 Gaceta 2480 y más recientemente, el 6 de octubre de 1999, radicado 11747, se hizo tal precisión.

En el fallo de 7 de febrero de 1996 publicado en la gaceta 2480, sobre el particular artículo 37, se expuso: “Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la Ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del Instituto de Seguros Sociales en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones en la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez.

“Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (rad. 7571), precisó:

“Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990, ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos del Gobierno Nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.

“Y más adelante consideró:

“A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 —ene. 1º/91— la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez reconocida desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

“Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente”.

En el presente caso, se reitera, el actor, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales buena parte de la relación 16 años, 3 meses y 5 días y no lo estuvo, durante apenas 1 año, 7 meses y 27 días. Independientemente de si la ausencia de afiliación y de cotizaciones fue por omisión del empleador o por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el país a donde fue asignado del 1º de julio de 1990 al 26 de febrero de 1992, lo que procede, en los términos del precepto vigente en la última fecha y de conformidad con lo fijado por la jurisprudencia, es el pago al ISS de “los correspondientes aportes por pensiones, hasta tanto dicho organismo reconozca la pensión por vejez”, de conformidad con lo subsidiariamente solicitado en la demanda.

Así, se revocará parcialmente la sentencia del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión en la parte que absolvió a la demandada del pago de los aportes por pensión y en cuanto le impuso costas al actor; consecuencialmente se condenará a la sociedad demandada a pagar los aportes por pensión al Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con las tablas que imponían un tope de salarios mínimo y máximo asegurables según la categoría que correspondiera para dicha época, de conformidad con el Acuerdo 48 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, el cual estaba cuantificado para la categoría 51, en $ 665.070,oo, igual al salario base de cotización que tenía el 30 de junio de 1990, tal cual se corrobora con la historia laboral y de cotizaciones expedida por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales obrante a folios 146 a 147.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo de la sociedad demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 11 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Luis Ernesto Corredor Hernández promovió contra la sociedad Xerox de Colombia S.A.

En sede de instancia se revoca parcialmente la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007 por el Jugado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá en la parte que absolvió a la demandada del pago de los aportes por pensión y en cuanto le impuso costas al actor; en su reemplazo se condena a la sociedad demandada a pagar a nombre del actor, los correspondientes aportes por pensión al Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con lo dispuesto en la parte de las consideraciones, “hasta tanto dicho organismo reconozca la pensión por vejez” conforme a lo pedido en la demanda.

Sin costas en casación. En las instancias a cargo de la sociedad demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».