Sentencia 37185 de febrero 22 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado Acta 47

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un tribunal superior.

Cuestión inicial

Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta, debe recordarse cómo de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000 “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, texto del cual se desprende que el hecho humano (activo u omisivo) debe pasar por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que revista la condición de delictivo.

En cuanto al componente tipicidad la corporación ha indicado(2) que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así mismo, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

La decisión calificada de prevaricadora

El proveído cuestionado se emitió el 4 de febrero de 2008 por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, al resolver la solicitud del fiscal sexto seccional de esa municipalidad de programar audiencia preliminar para efectuar control de garantías a la captura del ciudadano Willington Antonio Guerrero Mejía.

En tal determinación el funcionario manifestó carecer de competencia para llevar a cabo la audiencia preliminar solicitada en razón a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, según el cual la función de control de garantías la debe ejercer el juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito. Igualmente refirió al Acuerdo 22 del 26 de diciembre de 2007 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuyo medio creó la unidad judicial en Sitio Nuevo, municipio donde se perpetró la conducta punible y se capturó al indiciado. En razón a lo anterior, el juez dispuso:

“1. Dejar sin efecto las actuaciones adelantadas hasta el momento por este juzgado, atendiendo las razones antes expuestas.

2. Declárese la falta de competencia por el factor territorial para tramitar la presente solicitud... de audiencia...”.

Las causales de preclusión invocadas

La Fiscalía 3 delegada ante el Tribunal de Santa Marta solicita la preclusión de la investigación en favor del doctor Carlos Aníbal Vides Reales con fundamento en dos causales: i) Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, numeral 5º del canon 332 de la Ley 906 de 2004 y, ii) Existencia de una causal excluyente de responsabilidad, del numeral 2º ibídem, preceptiva que remite al artículo 32-3 del Código Penal, relativa a obrar en “estricto cumplimiento de un deber legal”.

Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado

Esta causal se configura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios aportados al expediente, se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella.

En evento bajo examen la Sala descarta su configuración, tal como lo determinó el tribunal a quo, en la medida que el comportamiento cuestionado lo constituye la decisión adoptada el 4 de febrero de 2008 por el doctor Carlos Aníbal Vides Reales, en su condición de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga. En otras palabras, el indiciado realizó la conducta, fue su autor y, por ende, no es ajeno a ella.

Lo anterior, además, porque el hecho investigado no lo constituye el otorgamiento de la libertad a Willington Antonio Guerrero Mejía, decisión emitida por el fiscal del caso, en la cual no participó el doctor Vides Reales, sino la negativa a ejercer el control de garantías, determinación que sí fue proferida por el funcionario investigado.

Actuar en estricto cumplimiento de un deber legal

Este motivo de ausencia de responsabilidad, consagrado en el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, se configura cuando se despliegan ciertas conductas descritas objetivamente en un tipo penal pero que están autorizadas o permitidas en el ordenamiento jurídico, verbi gratia, cuando un agente de policía penetra en un domicilio en el cual se está cometiendo una conducta punible, cuando se ordena la interceptación de la correspondencia o las comunicaciones del indiciado, obviamente con el lleno de los requisitos y controles legales, entre otros eventos.

A la luz de la dogmática clásica(3), se trata de una causal de justificación de la conducta en tanto el comportamiento encaja en el tipo objetivo, pero carece de antijuridicidad por estar permitido o autorizado en la ley.

Sin embargo, aunque el representante del ente acusador invoca como fundamento de su solicitud de preclusión de la investigación el “estricto cumplimiento de un deber legal”, su argumentación en realidad corresponde a causal diferente, específicamente a la denominada atipicidad de la conducta.

Ante esta contradicción, la Sala opta por resolver la solicitud conforme a la sustentación otorgada, a efectos de hacer efectivo el derecho sustancial de las partes e intervinientes a obtener decisión en torno a la controversia planteada, circunstancia que, en este particular evento, no comporta pronunciarse respecto de causal diversa a la esbozada, por cuanto el ente acusador materialmente ajustó sus razones a la causal de atipicidad, solo que por una imprecisión conceptual erró al mencionar el motivo por el cual impetraba la preclusión.

Entonces, se hace necesario atender la argumentación del peticionario para evitar el desgaste judicial que comportaría retornar el expediente sin decidir el recurso, exclusivamente por motivos de forma, cuando resulta evidente que lo razonado por el fiscal se circunscribe a señalar que el indiciado no profirió decisión manifiestamente contraria a la ley, tópico sobre el cual se pronunció el juzgador de primera instancia.

Téngase en cuenta que el prevaricato se tipifica cuando, i) se emite decisión —resolución, dictamen o concepto—, ii) “manifiestamente contrario a la ley”, siendo este último un elemento normativo que impone demostrar el alejamiento de la determinación censurada de las prescripciones legales, lo cual comporta efectuar un examen valorativo acerca del contenido y alcances de la acción.

En cambio, la causal de ausencia de responsabilidad “estricto cumplimiento de un deber legal” parte del supuesto de que todos los elementos del tipo se han configurado, es decir, se ha verificado la realización del tipo objetivo, solo que la conducta se encuentra justificada por autorización o mandato legal, situación que no corresponde a los argumentos otorgados por el ente acusador al sustentar la petición de preclusión de investigación.

En efecto, nótese cómo el fundamento de la solicitud de preclusión consiste en que el doctor Carlos Aníbal Vides Reales no profirió decisión manifiestamente contraria a derecho porque: i) Interpretó y aplicó correctamente el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007, en tanto el competente para llevar a cabo la audiencia de control de garantías era el juez del lugar donde se cometió el hecho y se capturó al infractor; ii) El punible de prevaricato es de carácter doloso, estando absolutamente descartado tal aspecto en el comportamiento del doctor Vides Reales porque obró con la conciencia de actuar conforme a la ley.

Del caso concreto

Orientado el análisis de los hechos bajo el prisma de la causal de atipicidad de la conducta, encuentra la Sala que el reproche al doctor Carlos Aníbal Vides Reales se limita a cuestionar su decisión de abstenerse de adelantar audiencia preliminar para el control de la captura del señor Willington Guerrero Mejía al considerar que el competente era el Juzgado Promiscuo Municipal de Sitio Nuevo porque allí se concretó el hecho punible y se capturó al procesado.

El tribunal de primera instancia, en sentido contrario, considera que el funcionario sí estaba facultado para adelantar el control de garantías porque debía dar preponderancia a la intervención judicial inmediata en beneficio de los derechos de las personas judicializadas y no podía realizar interpretaciones exegéticas de un precepto, más aún cuando el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, y recientes pronunciamientos de esta corporación han establecido que no solo el juez del lugar donde se comete el hecho, sino también el del sitio donde se concreta la aprehensión o se encuentra detenido el indiciado, tienen competencia para ejercer el control de garantías.

Como la indagación se ha dirigido a establecer si el funcionario judicial indiciado incurrió en prevaricato, al decidir que no ostentaba competencia para ejercer el control de garantías respecto de una captura realizada en otro distrito judicial por hechos allí acaecidos, la Sala debe declarar que tal criterio no constituye determinación ostensiblemente alejada de la legalidad.

En efecto, cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación otorgada a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el tipo objetivo se realiza siempre y cuando se presente un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento, situación ajena al caso bajo examen. Así, por ejemplo, la corporación ha indicado

“También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley”(4).

En tal sentido, le asiste razón al representante de la fiscalía cuando pregona que la decisión adoptada por el doctor Carlos Aníbal Vides Reales no es manifiestamente contraria a la ley, sino producto de una interpretación razonada y razonable del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007.

Así, nótese cómo las reglas sobre competencia territorial de los jueces de control de garantías vigentes para la época de los hechos que se examinan, febrero de 2008, estaban definidas en los siguientes términos:

“ART. 39.—De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por el juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito.

Si más de un juez municipal resultare competente para ejercer la función de control de garantías, esta será ejercida por el que se encuentre disponible de acuerdo con los turnos previamente establecidos. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para conocer del mismo caso en su fondo”.

‘Si la captura se produjo en un lugar distinto al de la comisión de la conducta punible, la función de control de garantías podrá efectuarla el juez penal municipal del territorio donde se realizó la aprehensión o de aquel donde por razones de urgencia o seguridad haya sido recluido el capturado. A falta de este se acudirá al juez municipal de otra especialidad...’” (destacado fuera de texto).

Conforme a esa disposición, en un caso concreto, por el factor territorial, era posible el control de garantías de diversos jueces: (i) Primero, por el del lugar donde se cometió el delito; (ii) Por el del sitio donde se realizó la captura; (ii) Por el del lugar donde, por razones de urgencia o seguridad, fue recluido el capturado. La variedad de funcionarios habilitados para ejercer el control de garantías generó innumerables conflictos de competencia, dada la posibilidad de realizar diferentes lecturas a cada uno de los hechos propuestos a la judicatura.

Ante dicho panorama no resulta acertado afirmar, como lo hace el tribunal a quo, que el doctor Vides Reales emitió determinación manifiestamente contraria a la ley porque como se ha visto no existía un único criterio para asignar competencia a los jueces de control de garantías, siendo factible que se presentaran diferentes interpretaciones de esa preceptiva.

Además, nótese cómo el funcionario otorgó variados argumentos para fundar su postura, por manera que no se trata de una decisión caprichosa, arbitraria y alejada del ordenamiento jurídico(5).

Por el contrario, era factible que el doctor Vides Reales entendiera que el competente para realizar el control de garantías era el juez del municipio de Sitio Nuevo, porque en ese lugar se había perpetrado el hecho y se había capturado al indiciado, sin que en la solicitud de la audiencia el delegado del ente acusador le indicara las razones de urgencia o seguridad que lo habilitaban para realizar dicha diligencia.

No se olvide que solo con la expedición de la Ley 1453 de 2011 se estableció el criterio según el cual “la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal”.

De otro lado, debe considerarse que los criterios jurisprudenciales citados por el tribunal a quo como fundamento de su postura(6), fueron expresados por esta corporación con posterioridad a la decisión censurada, razón por la cual no resulta acertado afirmar el desconocimiento de esa línea jurisprudencial por parte del indiciado.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que por la simple diferencia de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias en relación con las cuales es posible efectuar diversas interpretaciones, no es posible pregonar la configuración del punible de prevaricato.

En conclusión, el doctor Carlos Aníbal Vides Reales en su condición de juez de garantías no realizó conducta típica alguna cuando consideró carecer de competencia para realizar la audiencia preliminar solicitada por el fiscal sexto seccional de Ciénaga.

Por lo anterior, la colegiatura revocará la determinación proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta y en su lugar precluirá la investigación adelantada en contra del doctor Carlos Aníbal Vides Reales con fundamento en la causal contenida en el numeral cuarto del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por haberse verificado la atipicidad de la conducta investigada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. REVOCAR la providencia del 27 de julio de 2011 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. PRECLUIR la investigación seguida en contra del doctor Carlos Aníbal Vides Reales por el punible de prevaricato al verificarse la atipicidad de la conducta.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Queda notificada en estrados.

Devuélvase al tribunal de origen».

(2) Cfr. providencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28773

(3) Son del criterio de ubicar “el estricto cumplimiento de un deber legal” como causal de justificación, entre otros: Claus Roxin, Derecho penal parte general, tomo I, Civitas, Madrid, 1997; Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho penal, parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993; Gunter Jakobs, Derecho penal, parte general, Marcial Pons, Madrid, 1995. Con todo, un sector doctrinario considera que se trata de una causal de atipicidad, porque cuando se realiza un tipo objetivo y a la vez se cumple con un deber legal se actúa dentro de ámbito de normalidad institucional. Así, ejemplo, Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau en Estudios dogmáticos en el nuevo Código Penal, segunda parte, Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2003.

(4) Cfr. Decisión del 13 de julio de 2006, Rad. 25627.

(5) El funcionario señaló lo siguiente: “Según el informe de la captura realizado por la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia —FPJ-5—, el señor Willington Antonio Guerrero Mejía, fue privado de la libertad el 3 de febrero de 2008, a las 15:30 horas, en el municipio de Sitio Nuevo, Magdalena, por hechos realizados en dicho lugar.

Según el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 3º, al hablar sobre la función de control de garantía, señala:‘La función de control de garantía será ejercida por un juez municipal donde se cometió el delito...’.

Así mismo el Acuerdo 22 de fecha diciembre 26 de 2007, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, por el cual se crean unidades judicial municipales para la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, en el Distrito Judicial de Santa Marta, en su artículo primero, numeral segundo, consagró: ‘La unidad judicial municipal de Sitio Nuevo, únicamente para los efectos penales, la cual tendrá la siguiente composición territorial: a) Sitio Nuevo y b) Remolino’.

De igual forma el artículo sexto de la misma disposición señala que los jueces promiscuos municipales de los municipios que conforman las unidades judiciales municipales creadas en el presente acuerdo ejercerán la función de control de garantía en relación con los hechos delictivos cometidos en sus respectivos municipios.

Atendiendo las normas antes expuestas se puede establecer que no es precisamente este juzgado con funciones de juez de garantía, donde deba adelantarse la solicitud realizada por la Fiscalía Sexta Seccional, pues de manera clara se observa que se carece de competencia para ello.

Si bien es cierto que la fiscalía mencionada en líneas precedentes tiene competencia en el municipio de Sitio Nuevo, y ello no es discutible, no sucede lo mismo con este despacho judicial”.

Así mismo, de llegarse a adelantar la solicitud en comento, se estaría contraviniendo el debido proceso que consagra el canon 29 de nuestra Constitución Nacional, pilar de este tipo de actuación y se generaría a la vez una nulidad insaneable”.

(6) El tribunal cita el auto de definición de competencia del 12 de junio de 2008, Rad. 29904 y la sentencia del 29 de septiembre de 2010, Rad. 34951.