Sentencia 37246 de diciembre 11 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 37.246

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 419

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión preliminar.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la providencia impugnada fue dictada anticipadamente como consecuencia del acogimiento, por parte de la procesada Gloria Stella Betancourt Solarte, al trámite de la sentencia anticipada, por lo que la legitimidad para que la defensa pueda acceder en casación está enmarcada en las mismas razones contempladas en el inciso 10 del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 para apelar el fallo condenatorio, esto es, respecto de la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción de dominio sobre bienes.

Como en este caso la razón de disentimiento que se expone radica en aspectos punitivos, le asiste interés a la demandante para proponer el debate en sede de casación, dada la relación que la censura tiene con la determinación de la pena y por cuanto fueron tópicos cuya inconformidad se ventiló cuando dicho sujeto procesal hizo uso del recurso ordinario de apelación.

Es así como en cada una de las tres censuras, la casacionista postula la violación de la ley sustancial, de esta forma:

• Directamente, por la falta de aplicación de la norma que regula la rebaja de pena por confesión y del precepto que consagra la reducción punitiva por la reparación en los delitos contra el patrimonio económico (cargos primero y tercero, respectivamente), y

• De manera indirecta, por la aplicación indebida de la disposición que regula el proceso de dosificación punitiva, a causa de un error de hecho en el examen probatorio, originado en un falso juicio de identidad (cargo segundo).

En el orden propuesto por la defensora, entonces, serán respondidos sus planteamientos, no sin antes aclarar que la Sala no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en el libelo, pues, la previa admisión del mismo implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.

2. Cargo primero: violación directa por la falta de aplicación del artículo 283 de la Ley 600 de 2000.

La memorialista denuncia la falta de aplicación del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000 —que consagra la rebaja de pena por confesión—, a pesar de que su defendida confesó el hecho incluso desde antes que se iniciara el proceso, lo reiteró en sus versiones injuradas y lo ratificó con la aceptación de cargos para acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada.

Agrega que pese a que desde el comienzo de la instrucción, la sindicada explicó el modus operandi y el desarrollo del iter criminis, lo cual fue corroborado con otros elementos de convicción, su confesión no fue valorada por las instancias para efecto de obtener la rebaja punitiva, privándosele así de un derecho y de la posibilidad de acceder al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ahora bien, la norma invocada establece:

“Reducción de pena. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”.

En orden a determinar si el precepto en comento fue inaplicado, esto es, si la procesada Betancourt Solarte tenía o no derecho a la rebaja de pena por confesión, la Corte partirá por reiterar lo que su jurisprudencia ha señalado sobre el particular, para luego establecer cómo operó esa aceptación de responsabilidad en el presente proceso y si tuvo incidencia en los fallos de las instancias, es decir, si fue el fundamento de la condena.

Efectivamente, en estos casos la corporación reiteradamente ha propugnado porque en el análisis pertinente se exija tener en cuenta que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión, es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial del esfuerzo judicial en la reconstrucción de lo sucedido, efectos que se obtienen cuando sin esa confesión el implicado no hubiera podido ser condenado.

Pero como lo expuso la Sala en la sentencia de casación del 10 de mayo de 2003 (rad. 11.960), que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa que constituya su soporte probatorio determinante, pues, ello haría en más de las veces inaplicable la norma reductora de la punición, ya que si la ley impone verificar el contenido de la confesión (CPP, art. 281), es posible que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. Lo esencial es que sea oportuna, eficaz y determinante para la realización de la justicia, connotación esta que interpreta la ratio legis del mecanismo reductor.

El significado de la exigencia legal, dijo la Sala en el reseñado precedente, está vinculado “a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria”(2).

En la sentencia del 24 de marzo de 2010 (rad. 32.146), la Corte ratificó el exhaustivo desarrollo jurisprudencial acerca de la figura de la confesión como comportamiento post-delictual con repercusión en las consecuencias punitivas, en los siguientes términos:

“Encuentra la Sala oportuno señalar que la expresión “confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga”, consagrada en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no guarda correspondencia con la locución “confesare el hecho” prevista en el 299 del estatuto de 1991 y en concordancia con la cual la Corte ha concluido que no opera la rebaja de pena por confesión cuando esta sea calificada por circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal.

“Esa modificación no la cree gratuita la Corte. Si la expresión “confesare el hecho”, como efectivamente se interpretó, permitía identificar hecho con hecho punible y por ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000(3) admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada(4), cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas procesales a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia.

“Son ilustrativos de esa conclusión los siguientes apartes de las decisiones de la Sala antes citadas, del 29 de septiembre de 1993 y del 20 de noviembre de 1996. Se dijo en la primera:

“... tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual solo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de esta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, esta forzosamente habría tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente.

“Más a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo.

“La anterior situación —finaliza la cita— podría presentarse, por ejemplo, en la hipótesis de una confesión calificada con excluyentes de responsabilidad, si únicamente gracias a la asunción de autoría hecha por el acusado pudo condenársele, ya que sin este reconocimiento, la justicia solo habría podido establecer las circunstancias del hecho pero jamás la identidad del responsable. Es verdad que en este caso también los funcionarios judiciales tuvieron que hacer un mayor esfuerzo para desvirtuar la excluyente mentirosa planteada por el procesado, pero también es cierto que el esfuerzo no resultó inútil porque gracias a este y a la colaboración del acusado, así haya sido parcial, se pudo condenar al responsable. Para la Sala es claro que en este caso, la confesión fue fundamento de la sentencia, porque sin ella, así fuera solo en lo atinente con la admisión de la autoría, no se habría podido proferir la condena”.

”Y lo que sigue es lo que se dijo en la segunda:

“... es oportuno evocar que la Sala ha dicho que en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría del hecho pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho...”.

“Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal(5). Y si se tiene en cuenta —como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritos— que lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria.

“Y debe advertirse que se trata de una decisión legislativa adecuada. Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada.

”Piénsese, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas para seguir, una persona se presenta ante el fiscal y confiesa la autoría del crimen, aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad. El funcionario, ceñido a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona —en efecto— realizó la conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella.

“Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido “de decisiva utilidad para la justicia” en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos.

“Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (CPP, art. 281), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria” (las negrillas son del texto)(6).

En síntesis, la Sala ha determinado que para la procedencia del beneficio invocado se demanda que la confesión, como elemento de convicción, sea simple o calificada, constituya el fundamento de la sentencia en el entendido de su utilidad en la facilitación de la investigación, siendo causa mediata o inmediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la decisión condenatoria.

Bajo ese entendido, se repasará cómo se efectuó dicha confesión en el presente asunto, dejando sentado de una vez, que en el mismo queda desvirtuada la flagrancia, con lo cual se cumple de entrada con uno de los requerimientos consagrados en el artículo 283 citado.

En efecto, la actuación procesal tuvo origen en el memorial denominado “Confesión” que el 13 de diciembre de 2005 presentó la sindicada Gloria Stella Betancur Solarte a la Fiscalía Seccional de Bucaramanga, Unidad de administración pública(7), pidiendo que se le investigara por los siguientes hechos:

“1. Me desempeño como secretaria de tesorería al servicio de la gobernación de Nariño desde 2001.

2. En dicho cargo tengo el manejo de la nómina de pensionados del Magisterio de Nariño y además las siguientes funciones: atención a los pensionados, atención al público general, elaborar egresos de la nómina de pensionados del Magisterio de Nariño a fin de proceder a realizar los pagos por parte de la tesorería, elaborada la nómina por medio de talento humano, a través de medio magnético se procede a ordenar el banco a fin de gire (sic) los dineros a las cuentas de los pensionados y el Banco realiza el pago efectivo de manera directa; igualmente elaboró algunos cheques para pago de salud y pago a terceros autorizados por parte de los pensionados, presento informes a mi jefe inmediata, presento las órdenes de pago con los egresos que elaboro y los respectivos cheques a la tesorera doctora María Ximena Ceballos, quien previa verificación de la información procede a firmar los cheques y luego yo los entrego directamente a los terceros y los de salud se entregan con sus respectivas autorizaciones.

Aclaro que el manejo y la custodia de la chequera de la cuenta 630-00072-7 de Bancafé estaba a mi cargo.

3. Durante la vigencia del año 2004, cometí un hecho que es el que estoy confesando, gire a favor del señor Ángel Lenin Moreno tres cheques por valores aproximados de $ 22’850.000.oo en el mes de abril; $ 38’200.000.oo en el mes de julio y un tercero por valor aproximado a los $ 35’000.000.oo. De este último no recuerdo si se giró a finales del año 2004 o en el año 2005. Las ordenes (sic) de pago de dichos cheques las presenté para la firma de la tesorera, con soportes no destinados a dicha cuenta, sino expresamente elaborados por mí con destino a salud.

Los títulos fueron cobrados por el señor Moreno, quien obtenía un beneficio del cincuenta por ciento del total de cada cheque. El cincuenta por ciento restante, lo recibí yo de manera personal y directa.

4. Para el día 12 de diciembre del año en curso, cuando teníamos que contestar unos requerimientos a la Contraloría General de Nariño, informé en horas de la tarde a la jefe inmediata de lo que había sucedido, por lo tanto el día de hoy 13 de diciembre del año en curso procedí a presentar la renuncia al cargo y a su vez a presentar este escrito de confesión de la conducta punible”.

El libelo, en el que la procesada también anunció su deseo “de someterme a sentencia anticipada”, fue el fundamento para que la Fiscalía 16 seccional de Pasto emitiera resolución al día siguiente, 14 de diciembre de 2005, ordenando la apertura de la instrucción y la vinculación de aquella y otro de los partícipes en el suceso.

En efecto, esto señaló el ente instructor:

“En razón de las diligencias allegadas a este despacho, en las que la señora Gloria Stella Betancourt Solarte manifiesta ser la autora de un delito contra la administración pública, en virtud del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, se ordena dictar apertura de instrucción...”.

Con posterioridad a ello, a la actuación se allegaron (i) la denuncia escrita de la tesorera María Ximena Ceballos Fajardo, (ii) la indagatoria de Ángel Lenin Moreno Solarte, (iii) aporte documental, (iv) la ampliación de la denuncia y (v) la indagatoria de Betancourt Solarte en la que ratifica lo consignado en su escrito y reitera su interés de someterse a la terminación anticipada del proceso.

En la diligencia de injurada, recepcionada el 10 de enero de 2006, la implicada relata pormenorizadamente cómo operó la defraudación patrimonial al departamento de Nariño, es decir, ratifica cómo se desenvolvió el hurto (inicialmente calificado como peculado por parte de la Fiscalía), aunque negó haber perpetrado el atentado contra la fe pública relacionado por la denunciante, pues, al respecto contestó: “... no hubo necesidad de falsificar ningun (sic) docuemtno (sic), solo se elaboraba el cheque”.

Dicha actitud la conservó la sindicada en las posteriores ampliaciones de la indagatoria, rendidas el 20 de enero siguiente y el 13 de febrero de 2009, y al suscribir el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada el 27 de febrero de esa anualidad, en la que finalmente aceptó su responsabilidad en los ilícitos de hurto agravado y falsedad en documento público.

En la valoración probatoria contenida en el fallo del a quo, entre otros elementos de convicción se tuvo en cuenta la confesión de la acusada, de esta forma:

“Injurada de la sindicada reconociendo su conducta ilícita en detrimento del erario departamental. Empleando para el efecto, el giro de cheques a favor del sujeto Ángel Lenin Moreno, aprovechado (sic) que este aparecía en el sistema, cuyo producido era repartido entre los dos; atendiendo que la tesorera le firmaba todo lo que le pasaba sin ejercer ningún control; negando de esta manera la presunta falsificación de la firma de la tesorera. Aseveración esta desechada por la tesorera afirmando haber la acusada en su presencia y en la de la asesora jurídica de la gobernación reconocido que para ejecutar el ilícito le falsificaba la rúbrica. Afirmación este (sic) aceptada en últimas por la mujer al confesar la comisión de las conductas ilícitas”.

No obstante, dicha confesión no fue tenida en cuenta al momento de la dosificación punitiva.

El ad quem, por su parte, a pesar de que en el resumen de la impugnación deja entrever que uno de los reclamos de la defensora apelante se centró en tener en cuenta que su representada confesó los delitos y suministró todos los elementos probatorios de la investigación, no analiza si procede o no la rebaja de pena por confesión.

Claro está, sobre esa admisión de responsabilidad sí se pronunció el tribunal, indicando que “tanto la confesión de la imputada como su manifestación de aceptación de cargos se produjeron de forma temprana, al extremo que fue con el escrito que enviará (sic) Betancourth (sic) admitiendo los hechos delictivos y pidiendo su propia indagatoria, que se dio inicio a la correspondiente investigación penal”, pero no para estudiar la viabilidad de reconocer la reducción punitiva prevista en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, sino para optar por aplicar la mayor rebaja de pena posible —la mitad— como consecuencia del acogimiento al fallo anticipado.

Ahora bien, de todo lo anterior la Corte extracta:

(i) El presente proceso penal se inició a raíz del memorial que bajo el rótulo de “Confesión” allegó a la Fiscalía la sindicada Gloria Stella Betancourt Solarte.

(ii) En dicho escrito, la libelista confiesa la comisión del delito contra el patrimonio económico, detallando, como lo manifiesta la impugnante en casación, el modus operandi y el desarrollo del iter criminis.

(iii) En la diligencia de injurada recepcionada el 10 de enero de 2006, que es la primera versión que ofrece ante las autoridades judiciales que conocen de la actuación, la incriminada ratifica lo confesado en su escrito, es decir, que es coautora del atentado patrimonial que afectó los intereses del departamento de Nariño.

(iv) En este evento no hubo flagrancia.

(v) Aunque la acusada finalmente aceptó su responsabilidad en el hecho delictivo lesivo de la fe pública, no lo confesó en sus primeras intervenciones judiciales.

(vi) A pesar de que desde el comienzo de la investigación, en el mes de diciembre de 2005, la implicada Betancourt Solarte expresó querer acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, la diligencia de formulación de cargos apenas se llevó a cabo en el mes de febrero de 2009, luego de una dilatada instrucción.

(vii) Aunque no es el único medio probatorio tenido en cuenta, la confesión de la procesada sí es uno de los fundamentos de la condena.

Acorde con lo anotado, para la Sala es innegable que la confesión de la sindicada en lo concerniente a la conducta punible contra el patrimonio económico, se presenta oportuna, eficaz y determinante para la realización de la justicia, tal como se reclama en los pronunciamientos ya citados, acerca de la procedencia de la reducción de pena por confesión.

Que la fase sumarial se haya prolongado innecesariamente por más de cuatro años, no es algo que debe atribuírsele a ella, siendo claro que aún desde antes que comenzara la misma, dio a conocer la forma en que, junto a su compañero de fechorías, llevaba a cabo los descalabros al patrimonio económico de la entidad afectada. Y es que fue tan preciso y completo su relato, que ni siquiera fue necesario que se dispusiera la práctica de investigación previa, dado que, ante la contundencia de sus manifestaciones, la Fiscalía optó directamente por ordenar la apertura de la instrucción.

Por este motivo, que en los fallos se hayan tenido en cuenta otros elementos probatorios para edificar la condena, no podía ser obstáculo para concederle el beneficio impetrado, como así lo alega la delegada de Procuraduría, puesto que ello conduciría a desconocer que en los términos del artículo 281 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Fiscalía estaba en la obligación de practicar las diligencias pertinentes con miras a verificar la veracidad de dicha confesión y averiguar las circunstancias de la conducta punible.

Sumado a lo anterior, debe observarse que si además del hurto se investigó una falsedad documental no confesada, y que si Betancourt Solarte no fue la única persona vinculada a la actuación, ya que la misma también se adelantó en contra de la tesorera —María Ximena Ceballos Fajardo— y el destinatario de los títulos valores —Ángel Lenin Moreno Solarte—, es apenas razonable concluir que una y otra circunstancia demandasen la práctica de múltiples elementos de juicio que necesariamente corroborarían lo que fue objeto de temprana confesión.

A juicio de la Corte, entonces, se configura la violación directa de la ley sustancial pregonada por la censora, debido a que los juzgadores inaplicaron el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, en la medida en que no reconocieron que la sindicada tenía derecho a la reducción de pena por confesión, pese a que fue uno de los fundamentos de la condena.

El cargo primero, por consiguiente, prosperará, lo cual quiere significar que la sentencia se casará parcialmente, redosificando la pena determinada para el delito de hurto agravado, teniendo en cuenta la rebaja de pena por confesión consagrada en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000.

Dicha tarea la acometerá la Sala en el acápite final, luego de examinar las dos censuras restantes, en las que se alegan tópicos que de ser de recibo, incidirían igualmente en la tasación de las sanciones.

3. Cargo segundo: violación indirecta generada en error de hecho por falso juicio de identidad.

La actora acusa al tribunal de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión, “al otorgarle a la prueba relacionada con la gravedad de la conducta, una connotación que no tiene”, pues, en la dosificación de la pena, a pesar de que su defendida carece de antecedentes penales y en su favor obran causales de atenuación, no se le impuso el mínimo argumentando que los dineros apropiados correspondían a personas de la tercera edad.

Al margen de las deficiencias de fundamentación advertidas en la postulación del reproche, sobre todo porque en la demanda ni siquiera se identifican cuáles fueron esos elementos de convicción que apreciaron erradamente las instancias, es lo cierto que la defensora parte de varias premisas equivocadas.

En efecto, como lo destacó la representante del Ministerio Público en su concepto, no es cierto que los juzgadores hayan soslayado la ausencia de antecedentes penales de la sindicada y la presencia de circunstancias de mayor punibilidad a su favor, puesto que estas situaciones sí fueron tenidas en cuenta para fijar las sanciones en el cuarto mínimo de movilidad punitiva.

Sobre el particular, el juzgado de primer grado estimó:

“Teniendo en cuenta los criterios que para fijar la pena establece el artículo 60 en consonancia con el 59 del Código Penal, y dado que en contra de la acriminada obran únicamente circunstancias de menor punibilidad previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 55 ibídem, derivadas de la carencia de antecedentes de condenas y una vez perpetradas las conductas ilícitas, procurar disminuir las consecuencias de su comportamiento ilícito acogiéndose a fallo anticipado; dado que no resulta procedente considerarse la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 ejusdem ‘Obrar en coparticipación criminal’; por cuanto similarmente se la establece en el mismo numeral del artículo 241 ejusdem como circunstancia específica de agravación punitiva; por lo que no resulta factible tenérsela en cuenta para no vulnerarse el principio del non bis in idem”.

Como puede apreciarse, no solo se exaltaron dos circunstancias de menor punibilidad, sino que se descartó la presencia de la de mayor punibilidad originada en el coparticipación criminal, lo cual trajo como consecuencia que el a quo, en decisión confirmada por el superior funcional, fijara las penalidades en el cuarto mínimo.

Por lo anterior, es claro que otro de los desaciertos en que incurre la casacionista consiste en considerar que por el hecho que se presenten únicamente circunstancias a favor de su representada, deba imponerse la menor sanción, dejando de lado no solo que esa situación ya está legalmente retribuida con la ubicación en el primer cuarto de movilidad, sino también que son otros los criterios que debe examinar el fallador a la hora de apartarse de la pena mínima, los cuales regula el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, disposición de la que precisamente pregona que fue objeto de vulneración por parte de las instancias.

Ya en el examen de los fundamentos a que se refiere el mencionado precepto, los falladores, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos, optaron válidamente y con la suficiente motivación, que no era viable aplicar la mínima pena.

Es decir, se ciñeron estrictamente a los derroteros que ha ido decantando la Sala acerca de cómo aplicar debidamente los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, en lo atinente a las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, del siguiente tenor:

“... [l]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez solo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 solo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”(8).

Acorde con lo anotado, está claro que una vez definido que la pena procede en el primer cuarto, como aquí procedieron los jueces individual y colegiado, el paso siguiente es apelar a los criterios del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 con el fin de determinar si se apartan o no de la menor sanción, pero en todo caso sin superar la máxima proporción de ese cuarto.

Al efecto, el juzgado penal del circuito anunció aumentar la pena, habida cuenta “de la gravedad de los ilícitos, la severidad del daño inferido con el comportamiento, la manera por demás calculada como se ejecutaron para apropiarse de dineros destinados a personas de la tercera edad que ampara expresamente la Carta Política en el artículo 46”, argumentos que de manera expresa prohijó la Sala de Decisión, agregando: “Nótese que lo referidos (sic) dineros además de tener como destino personas de la tercera edad, como lo dice el fallo, específicamente afectaron un componente fundamental para ellos, como era su seguridad social”.

Visto lo considerado por los falladores, se advierte que otra de las inconsistencias en que incurre la demandante consiste en sostener que la sanción se agravó única y exclusivamente por estimarse que los afectados eran personas de la tercera edad, cuando fueron varios los factores objeto de análisis por parte de aquellos, lo cual quiere significar que aún suprimiéndose esa circunstancia, la pena en este evento no podría ser la mínima.

De todos modos, al margen de la indebida postulación del yerro frente al sustento probatorio de dicho aserto, basta decir que tampoco son de recibo los cuestionamientos que al efecto hace la memorialista, pues, ningún elemento de juicio fue distorsionado para considerar finalmente que los dineros de los cuales se apoderó la sindicada y su compañero de delincuencia, si bien pertenecían al departamento de Nariño que resultó afectado de manera directa con el ilícito, también lastimó indirectamente a personas que disfrutan de su pensión de vejez, toda vez que en últimas esas sumas debían destinarse a cubrir sus mesadas pensionales y los aportes en salud.

Afirmar lo contrario, sería olvidar que desde el memorial de “confesión” que allegó la procesada al comienzo de la instrucción, describió que en su

“... cargo tengo el manejo de la nómina de Pensionados del Magisterio de Nariño y además las siguientes funciones: atención a los pensionados, atención al público general, elaborar egresos de la nómina de pensionados del Magisterio de Nariño a fin de proceder a realizar los pagos por parte de la tesorería, elaborada la nómina por medio de talento humano, a través de medio magnético se procede a ordenar el banco a fin de gire (sic) los dineros a las cuentas de los pensionados y el banco realiza el pago efectivo de manera directa; igualmente elaboró algunos cheques para pago de salud y pago a terceros autorizados por parte de los pensionados, presento informes a mi jefe inmediata, presento las órdenes de pago con los egresos que elaboro y los respectivos cheques a la tesorera doctora María Ximena Ceballos, quien previa verificación de la información procede a firmar los cheques y luego yo los entrego directamente a los terceros y los de salud se entregan con sus respectivas autorizaciones.

Así como que fueron esos dineros, en últimas, el objeto de la conducta punible contra el patrimonio económico.

Por si fuera poco, lo anterior fue ratificado por la propia sindicada en sus versiones injuradas, así como por múltiple prueba testimonial y documental que se allegó al proceso.

En síntesis, la recurrente no solo omite indicar cuál de toda la prueba recaudada fue objeto de equivocada apreciación por las instancias, sino también parte de un supuesto acomodado, como es el de sostener que en este evento no se acreditó que el dinero producto del ilícito, al margen de quién era su propietario, finalmente tenía como destinatarios los jubilados del departamento de Nariño, quienes, por tanto, resultaron afectados indirectamente con la conducta punible de hurto agravado.

Esta circunstancia, entonces, como con acierto lo determinaron los juzgadores, sin duda alguna permite pregonar la mayor gravedad de los comportamientos ilícitos.

El cargo, por tanto, no prospera.

4. Cargo tercero: violación directa por la no aplicación del artículo 269 del Código Penal.

Dice la censora que el ofrecimiento que hizo su defendida, en el sentido de que se abonaran sus prestaciones sociales al monto de lo hurtado para cubrir los perjuicios, representa un reintegro parcial que la hace merecedora a un descuento proporcional de la pena, en los términos del artículo 269 del Código Penal, el cual estima inaplicado en este asunto.

Los falladores, por su parte, desestimaron la rebaja de pena por reparación, al considerar que ni siquiera se había materializado dicho pago, pues, para ese efecto se requería orden judicial.

Planteado así el reparto, miremos lo que dice la norma invocada:

“ART. 269.—Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

Precepto sobre el que reiterada y pacíficamente se ha pronunciado la Corte(9) de esta manera:

“En efecto, se ha señalado que la rebaja punitiva por reparación procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condicione a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley.

Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena está entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa esto que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación.

De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito especificado en la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que solo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si este no reclama perjuicio moral, es porque lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular”.

Pues bien, revisada la actuación, advierte la Corte que no es cierto que la acusada Betancourt Solarte haya indemnizado los perjuicios a la víctima.

El hecho de que haya acreditado el ofrecimiento de sus cesantías para el efecto, lejos está de permitir afirmar que reparó completa e integralmente al ente territorial ofendido con su proceder delictivo, esto es, al departamento de Nariño.

El envío del oficio al Fondo Nacional del Ahorro, a no dudarlo, apenas permite verificar que se están realizando las gestiones correspondientes con el objeto de lograr una indemnización apenas fragmentada para el afectado, pero no, como lo asume la libelista, que se repararon parcialmente los perjuicios.

En este orden de ideas, no puede ser objeto de discusión el hecho que los falladores negasen aplicar la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, no solo porque la misma procede cuando se ha reparado integralmente a la víctima —no de manera parcial como lo estima la actora—, sino también porque en este asunto ni siquiera se acreditó pago efectivo alguno por concepto de perjuicios.

En conclusión, como lo estimara la procuradora delegada, este reproche tampoco prospera.

5. Cuestiones finales.

La prosperidad del primer cargo, como se anunció, conduce a redosificar las sanciones impuestas a Betancourt Solarte, teniendo en cuenta la rebaja punitiva por confesión respecto del delito de hurto agravado, la cual equivale a la sexta parte, en los términos del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que si el juzgador a quo determinó válidamente la sanción corporal para el ilícito patrimonial en 50 meses de prisión, la misma debe reducirse en 8 meses y 10 días, correspondientes a la sexta parte, lo que arroja una penalidad parcial de 41 meses y 20 días de prisión.

En lo demás, se acata lo determinado por las instancias, esto es, sobre esa proporción se realiza un aumento de 30 meses por razón del concurso de conductas punibles, lo que ofrece un guarismo de 71 meses y 20 días, y sobre este se aplica la rebaja de la mitad establecida por el superior funcional por el acogimiento a la sentencia anticipada, arrojando así una pena definitiva de 35 meses y 25 días de prisión.

A esa proporción se ajustará, por consiguiente, la penalidad accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Ahora bien, la casacionista considera que si la pena redosificada queda por debajo del tope de los 36 meses de prisión, su prohijada, por esa sola circunstancia, tendría derecho a disfrutar del sustitutivo penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el cual le fue negado debido a que no colmaba con la exigencia objetiva prevista en el artículo 63 del Código Penal.

Se equivoca de nuevo. La fijación de la sanción por debajo de esa proporción apenas determina que se deben estudiar los requerimientos subjetivos de la norma en comento, pero no que de manera directa ya se tiene derecho al subrogado penal.

Acorde con la norma, entonces, es necesario “que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.

Pues bien, el examen de la personalidad y de la modalidad y gravedad de las hipótesis delictivas imputadas a Betancourt Solarte, permiten arribar a un criterio favorable respecto de la posibilidad de que no se exija la ejecución de la pena.

En efecto, estima la Sala que en este evento es viable conceder a la procesada la condena condicional, ya que así lo indican su desempeño personal, laboral, familiar y social, en la medida que se trata de una persona seria y trabajadora, que reconoció prontamente su error, al punto tal que fue ella quien denunció lo ocurrido ante la Fiscalía, pidiendo ser vinculada y al mismo tiempo tratando de contrarrestar los efectos nocivos de su proceder, no solo acogiéndose a sentencia anticipada y delatando a su compinche, sino también ofreciendo alternativas de pago para cubrir los perjuicios. A estas particularidades se suman las circunstancias que rodearon el hecho, pues sin desconocer su gravedad, no son de aquellas que despiertan mayor estupor social.

Se concluye, en consecuencia, que no es necesaria la ejecución de la pena, motivo por el cual se le concederá a la sindicada el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que para ello sea óbice la condición contenida en el artículo 4º de la Ley 890 de 2004 —que al efecto exige la indemnización de perjuicios—, toda vez que los hechos comenzaron a ejecutarse antes de la vigencia de dicha normatividad.

Para el efecto entonces, deberá asentar acta de caución prendaria por el valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la que se comprometerá a cumplir con las obligaciones que reseña el artículo 65 del Código Penal, con la expresa constancia de las consecuencias que acarrearía su cumplimiento.

Con el fin de que elabore el acta respectiva y proceda a hacer efectivo el beneficio que hoy se reconoce, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, respecto del primer cargo formulado en la demanda presentada por la defensora de GLORIA STELLA BETANCOURT SOLARTE; en consecuencia, se redosifica en 35 meses y 25 días de prisión, la pena principal que debe cumplir la mencionada procesada, por haber sido declarada penalmente responsable del concurso de delitos de hurto agravado y falsedad en documento público.

A la misma proporción se ajusta la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. CONCEDER a la sindicada BETANCOURT SOLARTE el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en la forma y para los fines previstos en la parte motiva de este proveído.

3. NO CASAR el fallo impugnado, respecto de los cargos segundo y tercero de la demanda en cita, los cuales se desestiman.

4. En lo demás se deja incólume la providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Lo anotado es reiterado en la sentencia del 26 de enero de 2005, radicado 19.429.

(3) Los proyectos de Código Penal y de Procedimiento Penal, cada uno con su respectiva exposición de motivos, fueron presentados al Presidente del Senado el 4 de agosto de 1998 por el Fiscal General de la Nación de entonces.

(4) Radicados 8.012, 9.869 y 9.602.

(5) Dice la norma: “La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en la versión rendida dentro de la investigación previa tendrá valor de confesión”.

(6) Sentencia de 10 de abril de 2003, radicación 11960. En el mismo sentido, sentencias de 15 de septiembre de 2004, radicación 19932, 26 de enero de 2005, radicación 19429, 9 de febrero de 2005, radicación 19869, 16 de marzo de 2005, radicación 18440, 25 de mayo de 2006, radicación 21757, 29 de octubre de 2008, radicación 22047, 2 de diciembre de 2008, radicación 27839, y 6 de mayo de 2009, radicación 24055, entre otras.

(7) Folios 1 del cuaderno original 1.

(8) Entre otras, en providencias del 30 de noviembre de 2006, 29 de septiembre de 2010 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2013, radicados 26.227, 34.939, 39.462 y 42.493, respectivamente.

(9) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, radicado 16.562.