Sentencia 37279 de diciembre 1º de 2009

 

Sentencia 37279 de diciembre 1º de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Expediente 37279

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Debe comenzar la Sala por decir, que al estar encauzada la acusación por el sendero del puro derecho, no son objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, los siguientes supuestos fácticos determinados por el fallador de alzada: (I) Que el demandante nació el 6 de mayo de 1954, conforme al registro civil de nacimiento de folio 11 del cuaderno del juzgado, cumpliendo los 52 años el mismo día y mes del año 2006; (II) Que el actor se desempeñó en el municipio de Pereira, laboralmente en una actividad considerada de alto riesgo desde el 11 de julio de 1984, cual era la de bombero con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios; (III) Que durante el tiempo que ejerció esa actividad especial, acreditó hasta noviembre de 2005 un total de 1.206,2857 semanas distribuidas así: 3.950 días al servicio del municipio de Pereira que no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales y 4.494 días que sí lo fueron; (IV) Que del total de semanas, únicamente 312,2786 semanas fueron aportadas con 8.5 puntos porcentuales adicionales al valor de las cotizaciones ordinarias, valor que está completamente a cargo del empleador; y (V) Que el ISS mediante las resoluciones 1851 del 28 de marzo de 2006 y 001070 del 19 de septiembre de igual año, obrantes a folios 12 a 18 del cuaderno principal, le negó al accionante la pensión especial de alto riesgo para los bomberos, con fundamento en que “este no logró acreditar las 500 semanas de cotización especial que reclama el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 (régimen de transición), para conservar la posibilidad de pensionarse con menos edad, pues para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma —26 de julio de 2003—, según la entidad sólo cotizó en esas condiciones un total de 293 semanas”.

Como puede observarse de la lectura del cargo, se ponen a consideración de la Corte los temas relativos, al reconocimiento de la pensión especial de vejez, respecto de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo y concretamente de los cuerpos de bomberos que implique funciones de actuar en operaciones de extinción de incendios, y a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, que definió esta clase de actividades, condiciones, requisitos y beneficios para estos afiliados, de conformidad con las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2º del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que permite al trabajador acceder a esta prestación económica bajo las exigencias del régimen anterior, que no son otras que las señaladas en el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994.

Pues bien, cabe recordar, que el régimen de transición en lo que atañe a pensiones, se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó:

“El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”.

Tratándose de las “pensiones especiales de vejez” para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, de trabajadores o servidores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, entre ellas las desplegadas por los bomberos, donde por consideración a las particulares características del oficio que realizan y de las condiciones en que lo hacen, esa actividad de alto riesgo expresamente contemplada por el legislador, ante su peligrosidad y prolongada ejecución, pone en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo, y trajo consigo un régimen de transición consagrado en el artículo 6º de dicha disposición legal, en los siguientes términos:

“ART. 6º— Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PAR.—Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” (lo destacado no es del texto original).

La preceptiva legal que se acaba de transcribir, se remite al régimen anterior que regulaba las actividades de alto riesgo, que para el caso de los cuerpos de bomberos resulta ser el Decreto 1835 de 1994, que en su artículo 3º estipuló los requisitos para obtener la pensión especial de vejez, que en su parte pertinente reza:

“... tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos:

1) 55 años de edad.

2) 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad puede ser inferior a 50 años...”.

Así mismo, el artículo 12 de esa legislación anterior, señaló que el monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este decreto, será “el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993” más “8.5 puntos adicionales” a cargo exclusivo del empleador.

En este orden de ideas, y descendiendo al caso en particular, el tribunal consideró que al demandante no le asiste el derecho a la pensión especial de vejez, por cuanto el empleador solo cotizó con el aporte adicional “312,2786 semanas”, entre el 3 de agosto de 1994 —cuando fue expedido el Decreto 1835 de 1994 que estableció el aumento de la cotización— y el 26 de julio de 2003 —fecha en que se dictó el Decreto 2090 de 2003 contentivo del régimen de transición—, y por ende no alcanzaba a reunir las 500 semanas de cotización especial para poder beneficiarse de la transición y entrar a pensionarse según los requisitos de la norma anterior con disminución de la edad.

Visto lo anterior, se tiene que por razón a que la obligación de efectuar cotizaciones adicionales para la pensión especial de vejez surgió con la Ley 100 de 1993, al disponer en su artículo 140 que reguló lo referente a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que “El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”, y más concretamente para los bomberos con la expedición del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994 publicado en el Diario Oficial 41.473 del 4 de agosto de igual año, no es posible exigir con antelación a esa normatividad aportes adicionales que no existían, máxime que en lapso habido entre la fecha de vigencia de ese decreto y la de promulgación del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 publicado en el Diario Oficial 45.262 del 28 de julio del mismo año, que consagró la transición, ni siquiera hay en ese interregno las 500 semanas que alude el artículo 6º de ese último precepto legal, y por ende el tribunal se equivoca al tomar como referente “entre el 3 de agosto de 1994 y el 26 de julio de 2003”.

Siendo ello así, como en efecto lo es, el sentenciador de segundo grado debió considerar las semanas laboradas por el actor en la actividad de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de tales disposiciones, además de que es un hecho indiscutido en sede de casación, que dicho afiliado prestó servicios como bombero con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios, en forma permanente desde el 11 de julio de 1984.

Como lo pone de presente el recurrente, la circunstancia de que el empleador del demandante, que era el responsable de la cotización, no hubiera cumplido con la obligación de cancelar en algunos meses o periodos los 8.5 puntos porcentuales adicionales de la cotización estipulados el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 para esta clase de actividad de alto riesgo, en manera alguna apareja la ineficacia de los aportes, que para esta causa sería por el tiempo servido en calidad de bombero “hasta noviembre de 2005” que fue el último ciclo aportado según la Resolución 1851 del 28 de marzo de 2006 (fl. 121, cdno. del juzgado), en la medida que las consecuencias de esa omisión no pueden recaer sobre el trabajador asegurado, pues las administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos legales idóneos para exigir la cancelación de esas cotizaciones, y su negligencia o incuria en la utilización de los mismos no tiene que ser asumida por el afiliado.

Sobre esta precisa temática en un asunto con características similares, aunque en esa oportunidad se trataba de una pensión especial de vejez por altas temperaturas, donde se analizó la situación pero a la luz del Decreto 1281 de 1994, siendo el régimen anterior el artículo 15 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, cuyas enseñanzas o directrices son aplicables al sub lite, se adoctrinó que en la eventualidad de que el empleador no cubra a tiempo el aporte adicional, su conducta no puede perjudicar a quien pretende obtener la pensión especial de vejez por reunir los requisitos de ley, es así que en sentencia del 18 de marzo de 2009 radicado 35595, en la cual se reiteró la casación que rememora la censura del 21 de noviembre de 2007 radicación 30830, esa corporación puntualizó:

“(...) Es dable agregar que en relación con el tiempo trabajado en actividades de alto riesgo, a partir de la vigencia de tales disposiciones, debe decirse que las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuria en la utilización de los mismos no tiene por qué ser asumida por el afiliado.

Lo anterior dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, así mismo, según el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994, deben constatar la conformidad de los valores aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se presenten con el fin de que estos efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada ley y con lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo.

Al respecto esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 21 de noviembre de 2007 radicado 30830, reiterada en la del 6 de febrero de 2008 radicación 31408, precisó:

“En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5º del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente” (negrilla fuera del texto).

Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales”.

Bajo esta órbita, el tribunal al restarle eficacia al total de semanas laboradas por el actor en la actividad de alto riesgo, que conllevó a no tener al mencionado afiliado como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, que prevé el reconocimiento de la pensión especial de vejez en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior, para el caso los artículos 3º y 12 del Decreto 1835 de 1994, cometió los yerros jurídicos endilgados por el recurrente.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del tribunal que confirmó la absolución impartida por el a quo.

IX. Sentencia de instancia

Además de las consideraciones esbozadas al estudiarse el cargo, es pertinente agregar en sede de instancia, que al acumular el demandante al 28 de julio de 2003 cuando entró en vigor el Decreto 2090 del 26 de julio de igual año, un número de semanas equivalente a 993,71, contabilizadas desde el 11 de julio de 1984, ejerciendo la actividad de alto riesgo de bombero del municipio de Pereira, con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios, se concluye que se satisface a plenitud las 500 semanas que exige el artículo 6º de la citada disposición legal, que lo hacen beneficiario del régimen de transición allí previsto.

Lo que significa, que la situación pensional del actor, por virtud del régimen de transición se ha de definir conforme a la norma anterior que lo favorece, esto es, de acuerdo a los requisitos contenidos en el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994 atrás transcrito.

De ahí que, acogiendo lo establecido por el tribunal, en cuanto al número de semanas laboradas por el accionante en la actividad de alto riesgo reseñada, que corresponde a un total de 1.206,2857 semanas hasta el mes de noviembre de 2005, fecha en que se dice se efectuó la última cotización al ISS, donde las 1.000 semanas exigidas por el artículo 3º del citado Decreto 1835 de 1994, era posible que el afiliado las completara con el tiempo posterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, al haber continuado desarrollando en esa actividad de bombero y por virtud de ser beneficiario de la norma reguladora de la transición, y por ende sin hesitación alguna lo hace merecedor de la pensión especial de vejez reclamada.

Adicionalmente es de acotar, que el artículo 13 literal f de la Ley 100 de 1993, al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, y es por esto, que ese número importante de aportes efectuado por el accionante bajo el régimen anterior o el tiempo de labor como servidor público en esa actividad de alto riesgo, es dable sumarlo a las semanas que luego cotizó al ISS, y de esta manera reúne a cabalidad el requisito de las 1.000 semanas señalado por el artículo 3º del Decreto de marras 1835 de 1994.

Así las cosas, para la liquidación de la pensión especial de vejez implorada, y teniendo como base la información suministrada por el ISS en las resoluciones 1851 y 1070 en su orden del 28 de marzo y 19 de septiembre de 2006 visibles a folios 12 a 18 del cuaderno del juzgado, así como la historia laboral del afiliado obrante a folios 117 a 129 ibídem y la documental de folios 131 a 138 ídem, se obtiene el promedio de salarios de los últimos 10 años contabilizados desde la última cotización efectuada en el ciclo de noviembre de 2005 hacía atrás, dando como resultado un IBL de $ 795.922,15, que al aplicarle el respectivo porcentaje, que para el caso lo es del 85%, arroja una primera mesada pensional de $ 676.533,83 a pagar a partir del 6 de mayo de 2006, cuando el actor cumplió los 52 años de edad, dado que el requisito de la edad se le disminuye en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1.000, pues tal como se dejó sentado en la alzada dicho afiliado totalizó 1.206,2857 semanas, todo cual se ve reflejado en el siguiente cuadro:

tabla s37279csj.JPG
 

Efectuadas las operaciones del caso, por mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, entre el 6 de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2009, el ISS debe cancelar al demandante la suma de $ 35.855,221,64, debiendo continuar cancelando la pensión con una mesada para el año 2009 de $ 804.361,53 mensuales.

Como también se solicitó en la demanda primigenia, la sanción por intereses moratorios establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales causadas; incumbe decir, que de los primeros se tiene que son procedentes, habida consideración que la pensión especial de vejez a cargo del Instituto de seguros sociales, es una prestación que hace parte del régimen solidario de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, además que en el presente caso la pensión se causó durante la vigencia de la nueva ley de seguridad social, pues el actor cumplió los requisitos de semanas cotizadas y la edad disminuida el 6 de mayo de 2006; y frente a la súplica de la indexación de las mesadas causadas, igualmente es pertinente, por virtud de que uno de los objetivos buscados por dicha figura, es que las acreencias se solucionen actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, siendo cuestiones distintas, una que se paguen en el momento en que se causen y otro que se haga tardíamente.

Al respecto no sobra agregar, que frente a obligaciones de carácter laboral, donde proceda la cancelación de intereses moratorios, nada se opone a que se disponga igualmente el pago de las sumas adeudadas incluyendo su actualización, habida cuenta de que se insiste, una cosa son los intereses moratorios que como sanción estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 propios de la prestación pensional y por ende de la seguridad social, y otra la corrección monetaria de las obligaciones laborales como consecuencia de la pérdida de su poder adquisitivo, tal como lo adoctrinó esta corporación desde las sentencias del 21 de marzo y 11 de septiembre de 2007 radicados 27549 y 29818 respectivamente.

De ahí que, elaboradas las operaciones correspondientes, por intereses de mora el accionante debe recibir el valor de $ 14.556.553,86 y por indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales la cantidad de $ 2.692.762,72.

Lo expresado es posible condensarlo en el siguiente cuadro:

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Fechas

Valor Pensión
Nº de mesadas
Valor mesadas
Valor indexación
Intereses de mora
Desde
Hasta
6-may-06
31-dic-06
$ 676.533,83
9,83
$ 6.652.582,67
$ 1.122.405,46
$ 4.945.995,85
1-ene-07
31-dic-07
$ 706.842,55
14
$ 9.895.795,66
$ 1.128.351,52
$ 5.400.597,15
1-ene-08
31-dic-08
$ 747.061,89
14
$ 10.458.866,43
$ 426.218,25
$ 3.274.069,53
1-ene-09
31-oct-09
$ 804.361,53
11
$ 8.847.976,88
$ 15.787,49
$ 935.891,33
Total
$ 35.855.221,64
$ 2.692.762,72
$ 14.556.553,86

Respecto a las excepciones propuestas por el ISS al dar respuesta al libelo demandatorio, no tiene cabida la prescripción por razón de que la demanda inicial se presentó en tiempo el 20 de abril de 2007, conforme a la constancia que aparece a folio 10 del cuaderno del juzgado, y la de inexistencia del derecho quedó implícitamente resuelta con el estudio de fondo del recurso extraordinario. Y en lo referente a la excepción de petición antes de tiempo, declarada de oficio por el a quo, la misma no procede por las razones expuestas por el tribunal, quien confirmó la decisión absolutoria por motivos diferentes.

Además conviene precisar, que el Instituto de Seguros Sociales, por ser la última entidad a la cual cotizó el demandante, le corresponde otorgar y pagar la pensión especial de vejez de marras, que como atrás se dijo es una prestación que hace parte del régimen solidario de prima media con prestación definida, ello con independencia del recobro que se deba adelantar para el reconocimiento del tiempo laborado con el empleador municipio de Pereira y no cotizado al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a efectos de financiar dicha prestación pensional.

Por último, se AUTORIZA al Instituto de Seguros Sociales para descontar de las condenas impuestas, los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud.

De tal manera que, se revocará la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar impartir las condenas en la forma antes establecida.

De las costas, las de primera instancia serán a cargo del Instituto demandado, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 13 de junio de 2008, en el proceso adelantado por Antonio José Valencia Restrepo contra el Instituto de Seguros Sociales, que había confirmado la decisión absolutoria del a quo.

En sede de instancia, se dispone REVOCAR el fallo de primer grado, para en su lugar CONDENAR al Instituto demandado, a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez, a partir del 6 de mayo de 2006, en cuantía inicial de $ 676.533,83, la cual debe ser reajustada en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, y a las siguientes sumas de dinero:

a) Treinta y cinco millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos veintiún pesos con sesenta y cuatro centavos moneda corriente ($ 35.855.221,64 m/cte.), por concepto de mesadas causadas entre el 6 de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2009, debiendo continuar cancelándose la pensión con una mesada para el año 2009 de ochocientos cuatro mil trescientos sesenta y un pesos con cincuenta y tres centavos moneda corriente ($ 804.361,53 m/cte.).

b) Catorce millones quinientos cincuenta y seis mil quinientos cincuenta y tres pesos con ochenta y seis centavos moneda corriente ($ 14.556.553,86 m/cte.), por concepto de intereses de mora.

c) Dos millones seiscientos noventa y dos mil setecientos sesenta y dos pesos con setenta y dos centavos moneda corriente ($ 2.692.762,72 m/cte.), por indexación de las sumas adeudadas por mesadas causadas.

Adicionalmente, se AUTORIZA al Instituto de Seguros Sociales para descontar de las condenas impuestas, los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud.

Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la accionada.

Sin costas en el recurso de casación y en la alzada; y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y publíquese».