Sentencia 3733 de enero 21 de 2002 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 110011102000 20013733 01. Ene. 21/2002

M.P.: Doctor Temístocles Ortega Narváez.

Aprobado según acta Nº 3 del 21 de enero de 2002.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo que dictó el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela instaurada por Germán Eduardo Palacio Zúñiga, quien obra como representante legal de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca mediante la cual se declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la buena fe.

Antecedentes

Ante el Consejo Seccional de instancia el representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, solicitó la tutela de los derechos fundamentales de la entidad a la cual representa, a su juicio afectados por las actuaciones de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, que culminaron con la imposición de una multa a la empresa tutelante por ciento treinta y seis mil trescientos treinta y dos millones quinientos veinte mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($ 136.332.520.451 m/cte.), cuyo trámite se precisa así:

Mediante Resolución 03 de abril 5 de 1968 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, otorgó concesión del uso de las aguas del río Bogotá a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB-ESP, por veinte años, vencido el término ninguna de las partes en forma expresa o tácita requirió a su contrario a efectos de dar por terminada o renovada la concesión ante lo cual la empresa tutelante continuó captando aguas dentro de la jurisdicción de la CAR hasta abril de 1993 cuando oficia a la empresa para que inicie el trámite tendiente a obtener la concesión para el uso de aguas del río Bogotá, requerimiento atendido mediante comunicación de junio de 1993.

Dentro del trámite de la nueva solicitud la CAR requirió a la EAAB-ESP para que presentara los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos de las aguas del río Bogotá, por lo cual se realizaron los estudios en varias oportunidades que no satisficieron a la CAR sin que a la postre se lograra tal cometido ante lo cual el ente regulador inició trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio que culminó con la Resolución 656 del 19 de abril de 2000 contra la cual se interpuso recurso de reposición el 18 de mayo del mismo año resuelto el 11 de abril de 2001 donde se modificó la multa con una rebaja ínfima en relación con el total de la multa impuesta.

Dicha actuación al decir del apoderado actor se inició después de 5 años de silencio posteriores al vencimiento del plazo de la concesión, contraviniendo todos los parámetros de buena fe y lealtad, constituyéndose en una verdadera maniobra jurídica que mediante un trámite administrativo ambiental concluyó con una decisión arbitraria, ilegal que se aparta de los más elementales principios de equidad, cuando a ciencia y paciencia de la CAR la empresa captó agua, siendo la propia autoridad ambiental la que indujo a la EAAB a caer en la presunta irregularidad con su conducta dilatoria.

Acto seguido el demandante efectuó un recuento de la actuación administrativa iniciada el 29 de octubre de 1999, con auto de cargos del 16 de noviembre de la misma anualidad, descargos de la entidad oportunamente presentados y resolución sancionatoria del 19 de abril de 2000 que es una de las aquí atacadas y en la cual no se resolvió sobre una nulidad planteada en los descargos, ni se tuvo en cuenta la operancia de la caducidad para imponer la multa respectiva.

Tal determinación fue recurrida en reposición que al resolverse conllevó un equivocado análisis de los argumentos de la accionante y concluyó con una pírrica rebaja de la multa impuesta, y con ello cobrándose las tasas por el uso del agua mediante un trámite sancionatorio ambiental no creado como mecanismo de cobro de valores a pagar por dicho uso por un período que rebasa incluso el legalmente autorizado por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que establece la caducidad de 3 años para imponer sanciones por parte de las autoridades administrativas.

Continuó el actor efectuando argumentaciones referidas a la vulneración por parte de la accionada del principio de confianza legítima, desconocimiento de la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria y violación del debido proceso por haber desatendido la solicitud de nulidad; con tales argumentos pidió la concesión del amparo deprecado dejando sin efecto la resolución cuestionada y ordenando a la CAR la instauración de una nueva actuación administrativa ceñida al debido proceso, previniéndola para no incurrir en comportamiento tal en el futuro; subsidiariamente pide como mecanismo transitorio dejar sin efecto la mentada resolución mientras la jurisdicción contenciosa administrativa resuelve el litigio.

El fallo impugnado.

La Sala de instancia luego de un recuento de los antecedentes declaró improcedente la acción impetrada considerando que no es viable la acción de tutela concomitantemente con la acción contencioso administrativa, amparándose en la Sentencia SU-039 de 1997, tendiendo en cuenta que la medida previa se solicitó ante la autoridad competente quien aún no se ha pronunciado al respecto, concluyó afirmando:

“Ahora bien, otro factor que hace improcedente el amparo es el supuesto perjuicio irremediable que puede padecer la empresa accionante, pues de favorecerle los resultados de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho éstos se contraerían en el evento de haber pagado la mulla en la devolución de la misma lo cual a la luz del literal e) del artículo 1º del Decreto 306 de 1992 excluye el concepto de perjuicio irreparable”. Así las cosas las especiales circunstancias que median en esta oportunidad hacen improcedente el amparo solicitado pues con él se está desconociendo el carácter residual de la acción de tutela como que la actora cuenta con otro medio de defensa lo suficientemente idóneo que en estos momentos se encuentra en trámite y merced al cual puede la autoridad competente suspender el acto presuntamente ilegal —la resolución que impuso la sanción de multa—”.

La impugnación.

La actora en escrito oportunamente presentado insistió en sus pretensiones iniciales indicando que conforme a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional son compatibles la interposición de una acción de tutela y la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo ante la jurisdicción contenciosa, agregó cómo atendida la cuantía de la multa y teniendo en cuenta la situación de la empresa sí concurre un perjuicio irremediable: “En nuestro parecen en la providencia impugnada no se analiza la situación concreta de la EAAB-ESP frente a la cuantiosa multa impuesta por la CAR (ciento treinta y cuatro mil millones de pesos) pues no considera el oficio de la gerente financiera de la empresa, en la cual se evidencian las gravísimas consecuencias de que se ejecute la multa de la CAR, que van desde la aplicación de cláusulas de incumplimiento a cargo de la empresa ante una eventual iliquidez por el embargo, hasta la eventual cesación de pagos de proveedores, nómina e impuestos, que colocarían en un serio peligro la propia subsistencia de la empresa”.

Agregó que después de mes y medio de instaurada la acción contenciosa la demanda no ha sido admitida y se avecinaba la vacancia judicial que pospondría tal determinación que apareja la decisión sobre la suspensión provisional del acto demandado, la cual es por demás apelable y sólo resultaría aplicable una vez se produzca su ejecutoria.

En consecuencia estima el advenimiento de un perjuicio irremediable y sobre ello edifica la procedencia de la acción, razones que conducen a insistir en las pretensiones inicialmente esgrimidas en la demanda.

Consideraciones

1. Consideración previa.

Para la Sala asiste razón al impugnante en cuanto en el evento de ocupación la suspensión provisional del acto demandado per se no torna en improcedente la tutela, justamente como así lo señala el fallo de unificación citado (SU-039/97) para indicar lo contrario, esto es la posibilidad excepcional de coexistencia de la acción de tutela con la demanda contencioso administrativa susceptible de suspensión provisional del acto demandado (1) , al paso que resulta igualmente desafortunado que la a quo haya recurrido en sus argumentaciones al artículo 1º del Decreto 306 de 1992 norma declarada nula por el Consejo de Estado en fallo del 6 de febrero de 1996, por ende a tales respectos resulta ser acertado el enjuiciamiento que el impugnante efectúa a la decisión de instancia.

(1) “La suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho. En razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales. La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios”.

2. Sobre el perjuicio irremediable.

Como quiera que es innegable la existencia de mecanismo ordinario de defensa judicial alterno ya instaurado por la actora —la acción de nulidad y restablecimiento del derecho—, de ello se siguen en principio dos asertos:

En primer lugar que el juez constitucional en manera alguna puede desplazar al juez natural ante el cual se adelanta actualmente la pertinente actuación y por ende se descarta de plano la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo.

En seguido término, es de elemental comprensión que si con la acción de tutela se invade la órbita de los jueces ordinarios del conocimiento del asunto, tal intromisión transitoria debe tener un soporte, una justificación que amerite el desconocimiento del juez natural y del debido proceso contenido en las normas procesales aplicables al caso, soporte que el Constituyente de 1991 dio en llamar como “perjuicio irremediable” en el artículo 86 de la Carta.

En esa medida la pregunta obligatoria es si existe el perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional desplazando temporalmente al juez ordinario del conocimiento del proceso, en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al efecto es preciso recordar la definición y elementos que la jurisprudencia ha considerado para que opere tal institución:

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”.

En Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995, proferida por esta misma Sala, se sostuvo.

“En cuanto al concepto sobre lo que es un perjuicio irremediable, único fundamento constitucional de la protección transitoria cuando existen otros medios de defensa judicial, bien es sabido que existía una definición legal, consagrada en el inciso 2º, numeral 1º, artículo 6º del mencionado Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor se entendía por tal perjuicio el que sólo pudiera ser resarcido en su integridad mediante una indemnización.

La Corte Constitucional, mediante fallo C-531 del 11 de noviembre de 1993 (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), declaró inexequible tal concepto, por considerar que fue introducido por el legislador en contraposición al artículo 86 de la Carta, en cuanto equiparó el perjuicio irremediable a un juicio hipotético de naturaleza jurídica con el que se quiso sustituir la situación fáctica a la que se remite el precepto constitucional, limitando los alcances de tal concepto y cercenando las posibilidades judiciales de desarrollar los preceptos fundamentales.

La Corte estimó en dicha providencia que correspondía a los jueces de tutela dar contenido al concepto de perjuicio irremediable, mediante la interpretación de los hechos puestos a su consideración en cada caso, pues de la adecuada confluencia entre el derecho y la realidad depende la justicia de cada decisión, dentro de los términos constitucionales.

Claro está, ese papel del juez implica el ejercicio de una autoridad necesaria para la eficacia de la tutela y para la efectividad de los derechos fundamentales, pero la facultad que implica, no por ser amplia puede devenir en arbitraria, ya que la evaluación y definición sobre si en el caso particular se configura el perjuicio irremediable no obedece a su capricho sino que se deriva de la Carta Política aplicada a la situación fáctica considerada”.

(…)

El juez de tutela está obligado a fundamentar la calificación que haga de un perjuicio irremediable, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal y su consecuente interpretación restrictiva, a la luz de la Constitución y según los hechos objeto de examen.

Debe tener en cuenta que se trata de una posibilidad excepcional y en sí misma precaria de que el juez de tutela imparta órdenes de obligatorio acatamiento en materias que, por definición de la misma Carta, habrán de ser consideradas y resueltas por el juez ordinario competente. Por tanto, su extensión más allá de los límites que impone la necesaria y precisa protección del derecho que podría sufrir daño irreparable implica un desbordamiento del ámbito de competencias del juez de tutela y una vulneración de la autonomía funcional de aquel juez o tribunal al que, según el ordenamiento jurídico, corresponde la decisión definitiva.

De allí que una tutela otorgada a sabiendas de que existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para la verdadera realización del derecho fundamental en juego, no puede estar basada sino en una clara y evidente inminencia de perjuicio irremediable”.

“De lo expuesto resulta sin duda que el carácter irremediable del perjuicio debe ser evaluado directamente por el juez, miradas las circunstancias del caso sometido a su conocimiento y en relación con las consecuencias que, apreciadas por él como inminentes, podrían derivarse para el actor si no se concediera la protección temporal de los derechos que le han sido violados o que son amenazados.

“Tal evaluación directa debe recaer sobre el conjunto de elementos fácticos que configuran la circunstancia actual del solicitante y frente a las posibilidades ciertas de un inminente daño a sus derechos fundamentales, de tal naturaleza que no sea susceptible de ser evitado por la decisión del juez ordinario, que en tal sentido podría ser inoficiosa o tardía.

“Por lo tanto, no puede admitirse como irremediable el perjuicio del todo eventual, es decir aquel que en cualquier caso podría llegar a sufrirse o, por el contrario, jamás configurarse.

“Si toda posibilidad de perjuicio, por lejana e incierta que fuera, cumpliera el requisito constitucional para dar paso a la excepción por solo aparecer en el espectro de los acontecimientos futuros (algo que puede suceder o no), toda situación jurídica o fáctica de futura realización, alrededor de la cual se diera el temor o la perspectiva de un daño a derechos fundamentales, podría ser objeto de la acción de tutela, bajo la modalidad transitoria, ya que el fallador estaría, en todos los casos, ante la hipótesis del perjuicio irremediable” (2) .

(2) Ídem.

Con miras a demostrar la existencia del perjuicio irremediable y consecuentemente justificar la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, dijo el impugnante:

“En nuestro parecer, en la providencia impugnada no se analiza la situación concreta de la EAAB-ESP frente a la cuantiosa multa impuesta por la CAR (ciento treinta y cuatro mil millones de pesos) pues no considera el oficio de la gerente financiera de la empresa, en la cual se evidencian las gravísimas consecuencias de que se ejecute la multa de la CAR, que van desde la aplicación de cláusulas de incumplimiento a cargo de la empresa ante una eventual iliquidez por el embargo, hasta la eventual cesación de pagos de proveedores, nómina e impuestos, que colocarían en un serio peligro la propia subsistencia de la empresa” (la negrilla es de la Sala).

En el aludido oficio la gerente financiera de la entidad accionante argumentó bajo el rótulo de “Estimación del impacto de la eventual ejecutoria de la multa de la CAR”, lo siguiente:

“— Déficit presupuestal.

“La EAAB no dispone de recursos presupuestales y no tiene capacidad de maniobra para cubrir la multa. Hoy ya se proyecta un déficit presupuestal para la vigencia/2000 (2002 acota la Sala). El imperativo de la multa obligaría a suspender abruptamente procesos de contratación administrativos y operativos con las consecuentes implicaciones en la prestación del servicio, en el mantenimiento de la infraestructura, etc.

“— Aplicación de cláusulas de incumplimiento.

“Lo anterior, puede llegar a generar la aplicación de cláusulas de incumplimiento a cargo de la empresa frente a contratistas y proveedores.

“Los saldos bancarios que hoy tiene la EAAB se reducirían en su totalidad con lo cual se tendrían dos efectos:

• Incumplimiento con el compromiso de reciprocidad con los bancos en el convenio de recaudo poniendo en peligro el sistema de recaudo del servicio al usuario. Las entidades financieras nos recaudan en promedio mensual de $ 45.000 millones y podrían pensar en dejar de hacerlo, toda vez que el embargo les privaría de contar como retribución por su servicio. Esto quiere decir que se podrían peligrar los 30.000 pagos que aproximadamente realizan diariamente nuestros clientes a través del sistema financiero, por esta vía tendríamos congelada nuestra caja y obviamente nuestra posibilidad de cumplir con nuestros compromisos económicos.

• Exigibilidad anticipada de los créditos de Findeter por deterioro de las garantías otorgadas al sistema financiero, sobre la pignoración de las cuentas de recaudo.

Incremento en el costo de créditos y limitación de los costos de crédito y limitación de los cupos de crédito a favor de la EAAB por impacto en la percepción de riesgo y posible baja de la calificación: desfinanciamiento en $ 41 mil millones por suspensión de desembolsos de créditos ya aprobados.

La baja calificación perturbaría la capacidad de financiamiento de la EAAB. Para el 2002 el presupuesto de inversión está sustentado en un 40% en endeudamiento (aproximadamente $ 155 mil millones).

Mientras la empresa busca los mecanismos para adecuarse financieramente el impacto de giro de la multa ocasionaría:

• En materia de pagos a proveedores: Los giros mensuales son de $ 40.000 millones y se entraría en mora. Se afectaría consecuente la prestación del servicio a nuestro cargo.

• En materia del pago de nómina: giros mensuales por $ 11.000 millones incluidos en los pagos parafiscales y de seguridad social impediría pagar los sueldos y mesadas a más de 5.300 ex funcionarios y trabajadores activos.

• En materia de pago de impuestos: El promedio en mora mensualmente ascendería a $ 1.800 millones aproximadamente y generaría sanciones e intereses”.

Como quiera que la jurisprudencia constitucional en los términos atrás transcritos exige un estudio detenido de la situación fáctica con miras a establecer si el perjuicio irremediable alegado reunía los caracteres de inminencia, urgencia, gravedad, impostergabilidad e irreversibilidad, en esta instancia se solicitó a la actora el soporte probatorio de las afirmaciones vertidas en la certificación acabada de transliterar.

Al efecto se aportó por la entidad demandante copiosa prueba documental visible en el cuaderno anexo, donde aparecen:

1. Certificado de déficit presupuestal presentado a diciembre del año 2001 por $ 31.479.000.000, suscrito por el director financiero de contabilidad de la empresa (30).

2. Certificado de la NO inclusión del pago por uso del agua en el costo medio de operación ni en ningún otro componente de la estructura tarifaria, suscrita por el gerente de planeamiento (36).

3. Certificado del director de operación económica donde indica que en el presupuesto del año 2002 no se dispone de recursos para atender el pago de la multa por uso del agua (31).

4. Presupuesto del año 2002 (141 a 198).

5. Estado de vigencias futuras certificado por el director financiero de operación económica, por $ 210.266.000.000 (32).

6. Copia del Acuerdo 40 de octubre de 2001, donde el concejo de Bogotá en su artículo 10 prohíbe a la empresa endeudarse para destinar los recursos a gastos de funcionamiento (37 a 39).

7. Copia del modelo de convenio suscrito con las entidades financieras, donde la empresa se obliga a cumplir con los términos de reciprocidad (10 a 18).

8. Estadística de recaudo del año 2001 con el promedio mensual de $ 47.891.000.000 suscrito por el director financiero de tesorería (9).

9. Fotocopias de 12 contratos de empréstito contentivos de cláusulas de exigibilidad anticipada o aceleratorias por el retardo en el pago o cuando las condiciones patrimoniales de la empresa se modifiquen en forma tal que se haga evidente la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales a su cargo (40 a 140).

10. Certificado del director financiero de operación económica en la que se relaciona el saldo a desembolsar de 7 contratos de empréstito que están financiando los respectivos proyectos de inversión en ejecución, por valores que oscilan entre $ 25.161.866 y $ 11.000.000.000 (33).

11. Certificación del director financiero de operación económica en la que indica en $ 160.954.000.000 el valor previsto en el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2002 para la emisión de bonos destinada íntegramente a financiar proyectos de inversión (34).

12. Carta de radicación ante la Superintendencia de Valores para la autorización de la emisión de bonos hasta por $ 70.000.000.000, en trámite (19 a 21).

13. Decreto 714 de 196 (sic) expedido por el alcalde mayor de Bogotá donde se señala en el artículo 31 los conceptos que tienen prioridad en el pago (22 a 29).

14. Certificación de los directores financieros de tesorería y de operación económica en la cual se indica en $ 46.233.000.000, el promedio mensual de giros efectuados en la vigencia fiscal del año 2001, con base en la ejecución del programa anual de caja a diciembre de 2001 (35).

15. Copia del Decreto 2262 de octubre de 2001 donde el gobierno nacional fija en el 34.13% la tasa de interés moratorio para efectos tributarios a partir del 1º de noviembre de 2001 (5 y 6).

Ese acervo probatorio que evidencia la situación financiera y crediticia de la actora atendido el valor de la multa que le fue impuesta en los términos plasmados en la Resolución 574 de la CAR del 11 de abril de 2001 en $ 134.348.648.020, permite advertir la magnitud del daño que ocasionaría el pago de la misma o las medidas cautelares de que dispone la CAR de Cundinamarca cuando a su arbitrio inicie el correspondiente proceso de ejecución coactiva.

Dicho monto se aproxima al valor anual de la nómina de la entidad, debidamente certificado para el año 2001 en $ 143.172.000.000 (Cfr. prueba Nº 14), o a los $ 160.954.000.000 valor previsto en el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2002 para la emisión de bonos destinada a financiar proyectos de inversión (Cfr. prueba Nº 11), o al pago de proveedores durante 3 meses (Cfr. prueba Nº 14), o un poco menos del recaudo total de la empresa durante 3 mensualidades (Cfr. prueba Nº 8).

En cualquier caso y dado que regularmente y por facultad legal se pueden embargar bienes hasta por el doble del crédito cobrado, intereses y costas, conforme al inciso 8º artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, la inminencia de tales medidas —cuya aplicación, téngase muy en cuenta, no depende en absoluto de la voluntad de la entidad multada sino de la acreedora, no contando la accionada jurídicamente con herramienta alguna para evitarla— se traduce en una grave amenaza a la subsistencia misma de la entidad y conllevaría a no dudarlo una afectación a la prestación del servicio público esencial que se le ha encomendado.

En efecto, es de elemental lógica que las medidas cautelares en el proceso de ejecución coactiva recaerían en primer término sobre los depósitos o cuentas de la empresa en los bancos recaudadores de las tarifas a los usuarios, impidiendo cumplir con los términos de reciprocidad pactados en los correspondientes convenios y por esta misma vía poniendo en un inminente riesgo el sistema de recaudos de la entidad (Cfr. prueba Nº 7).

No es difícil suponer un efecto dominó que conllevaría la variación de las condiciones patrimoniales de la empresa que permitirían efectivizar por parte de los intermediarios las cláusulas de exigibilidad anticipadas pactadas en los contratos de empréstitos (Cfr. prueba Nº 9), incumplimiento en el pago de nómina, proveedores e impuestos y limitación de los cupos de crédito y capacidad de financiamiento.

Así, se reúnen las características de inminencia, gravedad, urgencia, e impostergabilidad, jurisprudencialmente exigidas para la configuración del perjuicio irremediable pues con todo y que la acción contenciosa instaurada se fallara en su favor al cabo de 4 o más años que tarda en decidirse este tipo de procesos, como se ha visto se habría producirlo una grave afectación que bien puede conducir a la inviabilidad financiera de la empresa prestadora de servicios públicos de autos, poniendo en un latente riesgo su subsistencia, con lo cual también se reúne la exigencia de la irreversibilidad del daño.

Con el agravante que si bien se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del nivel distrital su objeto no es una actividad comercial cualquiera sino la prestación del servicio público esencial de acueducto, como así se sigue del contenido de los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 142 de 1994, por lo demás con una órbita de cubrimiento de aproximadamente 8 millones de personas residentes en el Distrito Capital y los municipios de Chía, Cajicá, Sopó, Tocancipá, Gachancipá, Funza, Mosquera y Madrid.

Lo anterior significa que el perjuicio irremediable inmediato no sólo afectaría a la entidad accionante sino al 20% del total de la población del país que vería menguada o suspendida la prestación de tal servicio público esencial, renegando del carácter social de nuestro Estado de derecho (C.P., art. 1º) de cuya esencia es la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio, se atentaría contra la dignidad humana de éstos (ib.), se contrariarían sus fines esenciales definidos en el artículo 2º de la Carta, la salud, la vida y la integridad personal:

“Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.” (3) .

(3) C-066 de 1997.

En tal orden de pensamiento es preciso predicar la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio, lo cual impone a la Sala el adentrarse en el fondo del asunto a efectos de definir la prosperidad o improsperidad de la misma.

3. El debido proceso en las actuaciones administrativas —procesos sancionatorios— principio de legalidad de la pena.

El debido proceso otrora reservado a las actuaciones judiciales en buena hora es hoy por expreso mandato constitucional (art. 29) de obligatoria observancia en las actuaciones de la administración, pues el hecho de ser Colombia un Estado social de derecho implica que todas sus competencias son regladas y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional de mayor celo en los procesos sancionatorios:

“El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Colombia como Estado de derecho, se caracteriza porque todas sus competencias son regladas.

“Por Estado de derecho se debe entender el sistema de principios y reglas procesales según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen y realizan los derechos del individuo, por disposición de una norma.

“Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él intervienen.

“La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los individuos o partes procesales.

“Es decir, que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento jurídico.

“El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios.

“La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional.

“Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal en esta materia” (4) (negrilla de la Sala).

(4) T-521 de 1992.

De tal suerte, a la accionada en su actuación sancionatoria le es exigible el apego al debido proceso de cuyos elementos hace parte el principio de legalidad como al electo se acaba de resaltar.

Ahora bien, es sabido que el principio de legalidad hace relación no sólo a la descripción de la conducta objeto de la sanción (tipicidad), sino también a la legalidad de la pena que igual que aquella debe reunir una serie de características o principios que le son propios entre los que se cuentan: la reserva legal; la determinación —definición clara, precisa e inequívoca de las consecuencias del hecho—; la irretroactividad o preexistencia, la taxatividad, la prohibición de analogía, la proporcionalidad y la objetividad.

Se efectúa por la Sala este análisis, en tanto, la complejidad del asunto sometido a su estudio, abarca una serie de temas con los cuales pretende situarse a la CAR de Cundinamarca como incursa en vías de hecho administrativas —violación del principio de confianza legítima, desconocimiento de la caducidad de la potestad sancionatoria, violación del debido proceso por el no-pronunciamiento sobre una solicitud de nulidad e ilegalidad de la pena— que el juez de tutela no está llamado a abordar puntualmente, en tanto, como se sabe el asunto se debe ventilar y de hecho se está ventilando ante los correspondientes jueces de lo contencioso administrativo en el escenario propio y amplio de debate legalmente previsto al efecto.

4. El caso concreto.

Como juez de tutela y por ende guardián de los derechos constitucionales fundamentales esta corporación ha efectuado el estudio detenido del acervo probatorio encontrando cómo en verdad emerge a cargo de la accionada un grosero desconocimiento del principio de legalidad de la pena, constitutivo de vía de hecho administrativo y capaz per se de avocarnos a conceder el amparo como mecanismo transitorio, sin corresponderle, se insiste, adentrarse en los busilis propios del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de competencia privativa de su conocido y ya citado juez natural, veamos:

Se dijo por el actor en alusión a las resoluciones sancionatorias cuestionadas:

“Como puede observarse, es clara la violación al debido proceso y al principio de la buena fe, porque se tratan de cobrar las tasas por el uso del agua, mediante un trámite sancionatorio ambiental que no está creado como mecanismo de cobro de los valores a pagar por el uso del agua” (9 y 10).

Nada más concordante con la realidad de lo evidenciado por esta Sala en el contenido de las resoluciones sancionatorias cuestionadas, al efecto en la Nº 0656 de abril 19 de 2000 la CAR de Cundinamarca una vez establecida la incursión de la entidad investigada (EAAB) en una contravención ambiental y no obstante anunciar que la sanción a imponer era la de multa y que ésta se graduaría conforme al artículo 85 de la Ley 99 de 1993 (134), decidió efectuarla “...tomando como referencia o como base de la cuantía de la tasa por el uso de aguas de dominio público que la EAAB-ESP debía pagar a la CAR, si aquella hubiera cumplida con las normas legales y reglamentarias citadas...“. A la suma resultante se agregará una suma equivalente al 15% de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho...” (135).

En efecto, a renglón seguido se efectuaron cuadros que sumaron las tasas por el uso de aguas de dominio público conforme al Acuerdo 021 de 1992 expedido por la junta directiva de la CAR, mes por mes y fuente por fuente (Tibitoc - Río Teusacá, Tibitoc - Río Bogotá, Vitelma - Río Tunjuelito, Vitelma - Río San Cristóbal, La Laguna - Río Tunjuelito y San Diego - Río San Francisco) desde diciembre de 1993 hasta la fecha de la resolución más un 15% adicional, obteniendo una sumatoria total que fue impuesta a la EAAB como multa en cuantía de $ 136.332.520.451 (136 a 151).

Como este aspecto fue uno de los argumentos empleados por la EAAB en el recurso de reposición, la CAR en su Resolución 574 del 11 de abril de 2001 citó en su apoyo el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo según el cual el contenido de una resolución de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, así como atendiendo a la gravedad de la contravención, al significado económico de la misma, al principio de proporcionalidad y los fines retributivos y preventivos del derecho sancionatorio; volviendo a explicar cómo se valió para la cuantificación de las ya citadas tasas y su incremento, efectuando luego una disminución que dejó en definitiva la multa en la suma de $ 134.348.648.028.

A juicio de la Sala emerge de bulto un yerro de gran entidad en cuanto como a pesar de anunciar la CAR de Cundinamarca que aplicaría la multa conforme a las previsiones del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, resultó aplicando las tasas por el uso del agua de dominio público contenidas en el acuerdo mediante el cual se desarrolló el artículo 43 de la misma normatividad, empleando indebidamente una pena ad hoc, que se aparta de la legalmente prevista, violando de esta manera el ya citado principio de legalidad de la pena.

En efecto, el título XII de la Ley 99 de 193 (sic), regula las sanciones y medidas de policía del Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales, prevé:

“ART. 83.—Atribuciones de policía. El Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales, además de los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, quedan investidos, a prevención de las demás autoridades competentes, de funciones policivas para la imposición y ejecución de las medidas de policía, multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables, según el caso.

“ART. 84.—Sanciones y denuncias. Cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio del Medio Ambiente o las corporaciones autónomas regionales impondrán las sanciones que se prevén en el artículo siguiente, según el tipo de infracción y la gravedad de la misma. Si fuere el caso, denunciarán el hecho ante las autoridades competentes para que se inicie la investigación penal respectiva.

“ART. 85.—Tipos de sanciones. El Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

1. Sanciones:

a) Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución, y

b) …” (negrillas fuera de texto).

Por supuesto, si la CAR encontró responsable contravencionalmente a la entidad investigada y consideró que la multa era la pena imponible, obviamente debió graduarla fijándola conforme al tipo y la gravedad de la infracción estableciéndola entre un peso y el equivalente a 300 salarios mínimos mensuales por cada día de agotamiento del comportamiento irregular.

Por el contrario, inopinadamente se trasladó al título VII de la Ley 99 de 1993 que trata de las rentas de las corporaciones autónomas regionales, concretamente al artículo 43 indicativo de que la utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional, a cuyo amparo la CAR expidió el Acuerdo 021 de 1992, fijando la tasa en 28 pesos por metro cúbico de agua efectivamente captado, aumentado anualmente a partir del 1º de enero conforme al IPC certificado por el DANE.

De tal modo, la actuación de la CAR se apartó de su potestad policiva sancionatoria confundiendo los perjuicios ocasionados por la conducta irregular de la investigada con la sanción que tal conducta ameritaba, de tal suerte que so pretexto de la imposición de una multa, culminó declarándole monto de un tributo:

“de otra parte, la doctrina sobre el tema de las finanzas públicas ha clasificado los ingresos en tres categorías, en primer lugar, los impuestos, en segundo lugar, las tasas por la prestación de servicios públicos, y finalmente, las contribuciones parafiscales. En cuanto a la naturaleza jurídica de las tasas, en la Sentencia C-465 de 1993, esta corporación sostuvo que:

“... son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro que, para el caso, es el principio de razón suficiente: por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.

La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.

Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo” (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

A partir de la anterior transcripción, se puede afirmar que las contribuciones previstas en los artículos 42 y 43 de la Ley 99 tienen el carácter de tasas nacionales con destinación específica, pues, en efecto, tales contribuciones procuran la recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación por parte de las autoridades ambientales de los siguientes servicios…

Para esta corporación es claro que del tenor literal de los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993 y de su propia interpretación sistemática y teleológica, el efecto nocivo determina la causación de la tasa aludida y el respectivo derecho a favor de las corporaciones autónomas regionales de cobrar la obligación tributaria a los sujetos pasivos, con base en criterios científicos, técnicos y de las variables que de una u otra forma inciden en la elaboración de las tasas. En consecuencia, existe una íntima relación entre el valor del precio pagado por el usuario, quien utiliza el ambiente sano, y el grado de deterioro ocasionado por el mismo y cuyo fin es la defensa del ecosistema en el marco del principio constitucional del desarrollo sostenible (5) .

(5) C-495 de 1996.

De tal modo la CAR de Cundinamarca desconociendo los parámetros preestablecidos legalmente como multa por contravenciones ambientales (art. 85 precitado), entró a sancionar a la investigada con fundamento en las tasas por uso de aguas de dominio público (art. 43 precitado y normas concordantes), incurriendo con ello en protuberante defecto sustantivo, imponiendo adicionalmente un 15% por la “ilicitud del comportamiento”, percentil que resulta ser arbitrario y que además se tomó sobre la regulación de la tasa por uso de aguas de dominio público, baremo que no constituye parámetro legalmente establecido para graduar esta sanción pues como se indicó corresponde a un tributo y no a una multa.

Es cierto que el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 confiere en su numeral 13 a las CAR la función de recaudar tasas y multas, pero al otorgarle en el numeral 17 funciones de policía, lo hace para que imponga las medidas de policía y sanciones correspondientes, pero en cuanto a la reparación de los daños sólo le da la potestad de exigirlos, no de declararlos, en efecto dicho numeral les confiere la facultad de “imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados” (la negrilla es de la Sala).

Por supuesto, la pena de multa debió regularse por la CAR conforme al artículo 85 de la Ley 99 de 1993 al paso que para el cobro o compensación de las correspondientes tasas debió recurrir a las “regulaciones competentes”, valga indicar, al escenario que le brinda la jurisdicción contencioso administrativa (acción de reparación directa) y no incurrir coetáneamente al advertido yerro sustantivo en otro orgánico, en tanto al cobrarse arbitrariamente las pluricitadas tasas desplazó la competencia del juez administrativo ante el cual debió hacer valer su condición de acreedor de dichas tasas.

Tasas que no estaba legitimada a cuantificar y declarar en el proceso sancionatorio que adelantaba y que no se compadecen con la función administrativa punitiva:

“Las normas de “Derecho penal administrativo”, que es preferible englobar en el rubro de derecho administrativo sancionatorio o sancionador, tienden a preservar intereses administrativos especialmente relacionados con el orden, la obediencia y la disciplina gubernativa y con la rectitud en el desempeño de las funciones públicas” (6) .

(6) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy, Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, enero de 2002, pág. 384, en el mismo sentido la Corte Constitucional en fallo C-597 de 1996 dijo: “La potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de realización de los fines que la Carta atribuye a estas autoridades, pues permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos”.

Por manera que a juicio de la Sala la CAR de Cundinamarca al dosificar la pena incurrió en protuberantes defectos del orden sustancial, en tanto desconoció la norma que graduaba taxativamente la multa recurriendo a otra con un ánimo eminentemente retributivo; y del orden orgánico en tanto se arrogó competencia que no tenía por ser propio del juez administrativo verificar la existencia de daño y cuantificar sus perjuicios, comportamiento que cualifica como verdadera vía de hecho administrativa que aboca a la Sala a conceder como mecanismo transitorio el amparo deprecado, disponiendo la cesación de los efectos de las resoluciones atacadas hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora instaurara al efecto.

No obsta lo anunciado para en defensa del interés general prevenir a la EAAB en el sentido de efectuar las correspondientes reservas o apropiaciones presupuestales con las cuales se satisfaga el pago de la multa en el evento de un fallo adverso a sus pretensiones, en manera que en ese instante se haya conjurado la gravedad del perjuicio, no se altere de ningún modo la prestación del servicio público esencial y no se afecte económicamente a los usuarios finales no-responsables de la hoy presunta irregularidad a cargo de la EAAB, más cuando éstos ya pagaron las tarifas pertinentes por el servicio.

Consecuentemente, se revocará el fallo atacado y en su lugar se concederá como mecanismo transitorio el amparo deprecado en los términos ya indicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar CONCEDER, COMO MECANISMO TRANSITORIO, el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

2. SUSPENDER los efectos de las resoluciones 656 de abril 19 de 2000 y 574 del 11 de abril de 2001 expedidas por la CAR de Cundinamarca hasta tanto la justicia de lo contencioso administrativo decida de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actualmente en curso.

3. PREVENIR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que efectúe las reservas o apropiaciones presupuestales con miras al pago de la multa impuesta para el evento de un fallo adverso a sus pretensiones.

Envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda—Jorge Alonso Flechas Díaz—Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

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