Sentencia 37387 de febrero 3 de 2010

 

Sentencia 37387 de febrero 3 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 37387

Acta 2

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C.,  tres de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que el tribunal luego de verificar que el asegurado fallecido reunía los requisitos de densidad de semanas cotizadas y de fidelidad al sistema consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al ser posible la suma del tiempo servido por éste en entidades territoriales con lo aportado al Instituto de Seguros Sociales; estimó que no era tema de discusión en el presente litigio lo referente a la convivencia de la cónyuge demandante durante los 5 años anteriores a la muerte del afiliado, lo que permitía conceder la pensión de sobrevivientes implorada. Así mismo, consideró que “la única excepción” a la regla de tener que acreditar dicha convivencia, se da “cuando la administradora del fondo de pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes”, que fue lo que aconteció en este asunto donde el ISS le otorgó a la accionante por este concepto el valor de $ 2.505.372,oo, según la “Resolución 25615 de 2005” que a su vez hace alusión a la Resolución 4723 de igual año, lo cual indica “que el ISS tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento”.

La censura con el recurso de casación, pretende en el primer cargo dirigido por la vía directa, que se determine jurídicamente que la norma denunciada, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no hace ninguna excepción a la regla conforme a la cual el cónyuge sobreviviente debe hallarse conviviendo con el asegurado, por lo menos durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte, y por consiguiente a la parte actora de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., es a quien le corresponde demostrar que hizo vida marital con el causante por el período mencionado; y en el segundo cargo encauzado por la senda indirecta, busca acreditar que el Instituto demandado al dar contestación a la demanda introductoria, no aceptó el hecho de la convivencia entre la demandante y su difunto esposo, así como que la Resolución del ISS 25615 de 2005 tampoco se refirió a esa convivencia, y por tanto a contrario de lo concluido en la alzada, la entidad no estableció este requisito específico durante el trámite administrativo que adelantó, para lo cual le endilgó al tribunal la errónea apreciación de los anteriores elementos probatorios.

Planteadas así las cosas, debe la Sala comenzar por decir, que no hay controversia sobre la normatividad aplicable al sub examine, en relación con los “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, por cuanto al haberse producido la muerte del afiliado Luis Alfonso Gómez Agudelo el 9 de mayo de 2004, como lo acredita el registro civil de defunción que obra folio 10 del cuaderno del juzgado, la norma a tener en cuenta es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que entró en vigencia el 29 de enero de dicho año, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que en lo que atañe a la cónyuge en sus literales a) y b) dispuso lo siguiente:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte” (resalta la Sala).

“b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”.

“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.

“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Frente al aspecto jurídico planteado en el primer cargo, cabe anotar que la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, se refirió a la correcta interpretación del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:

“(...) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de este.

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del pensionado que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a esta.

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado o pensionado) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con este.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del afiliado o pensionado), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con este. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5) Si respecto de un pensionado concurre... un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo... (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

“... quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “... y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “... siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de este (resalta y subraya la Sala).

Conforme al texto del precepto legal de marras y las enseñazas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se desprende que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 mantuvo la regla general de que la cónyuge supérstite del afiliado o pensionado, para poder acceder a la pensión de sobreviviente, tiene la carga de acreditar la “convivencia” con el causante, por lo menos ahora durante los cinco (5) años continuos que anteceden a la muerte de este.

Al igual queda al descubierto, como bien lo pone de presente la censura, que la mencionada norma en ninguno de sus apartes contempló expresamente la excepción que dedujo el tribunal, esto es, que no se requiere demostrar la convivencia “cuando la administradora del fondo de pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente”; y por consiguiente desde la órbita de lo jurídico efectivamente la colegiatura cometió el error endilgado.

No obstante que resulta fundada la acusación en este puntual aspecto, el primer cargo no puede prosperar, por virtud de que como se explicará a continuación, también ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la “convivencia” es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo.

Y esa “aceptación” es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.

Es más en lo que respecta a los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que alude el artículo 47 ibídem modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye a la cónyuge supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, conforme lo expresó la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2007 radicado 31055, “si los requisitos para la pensión de vejez no están satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización” (Resalta la Sala)

Del mismo modo, en un proceso con características similares al presente, seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, la Sala en sentencia del 28 de julio de 2009 radicado 36134, puntualizó:

“(...) Está fuera de discusión que la señora Dora del Carmen Zapata Posada era la cónyuge del fallecido Fabio Antonio Restrepo Bedoya y padre de Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo, aquel en su condición de asegurado al ISS, tenía 736 semanas, sin que alguna de ellas fuera cotizada dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, acaecida el 15 de agosto de 2001; que el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, pero les concedió la indemnización sustitutiva, mediante Resolución 8602 de 2002, en la cual se señaló:

“Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el(a) asegurado(a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 736 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla.

“Que según el Artículo 49 de la misma ley, si al momento de su fallecimiento el asegurado no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, habrá derecho a recibir una indemnización sustitutiva de la misma.

“Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar la(s) solicitud(es) presentada(s), se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios”.

Lo anterior es lo que registra la Resolución del ISS 8602 de 2002 (fl. 10), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se aludió expresamente el tema de la convivencia de la esposa y de la dependencia económica de las menores hijas, dado que el único argumento utilizado para negarles la pensión de sobrevivientes fue la no demostración del mínimo de 26 semanas dentro del último año de vida del asegurado, sí concluyó que era procedente reconocer la indemnización a quienes acreditaran su calidad de beneficiarios y en el artículo segundo de la parte resolutiva concedió la indemnización a “Zapata Posada Dora Del” y a “Restrepo Zapata Luisa Fe y Sandra Mo”; luego, el tribunal no erró en su estimación, pues esa fue la inferencia que anotó en la decisión acusada.

Por lo anterior, el ad quem hizo bien al no darle la razón a la entidad demandada en cuanto alegó que no se demostró “la convivencia entre el afiliado fallecido y la cónyuge demandante”, porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 8602 de 26 de junio de 2002, porque la única razón para negarles el derecho consistió en que el asegurado no estaba cotizando en el último año de vida.

Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que “los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero(a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización”.

De conformidad con lo explicado, hay que decir que al estar reconocida la calidad de beneficiarias de las demandantes, los temas relativos a la convivencia de la cónyuge con el causante y la dependencia económica de las hijas, estaba por fuera de debate, además, porque en el caso de las hijas, por su misma condición de menores, no tenían porqué demostrar dependencia económica, hasta el punto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se les hizo hasta cuando cumplieron los 18 años.

Así, el tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiarias, no era necesario que demostraran convivencia y dependencia económica con el afiliado fallecido”.

Ahora bien, al descender a la órbita de lo fáctico y abordar el estudio del segundo cargo, encuentra la Corte que el tribunal no cometió ninguno de los dos errores de hecho que le atribuyó la censura, y apreció correctamente las piezas procesales de la demanda introductoria y su contestación, así como la prueba documental correspondiente a la Resolución del ISS 25615 del 22 de diciembre de 2005.

Ciertamente la Resolución 25615 del 22 de diciembre de 2005, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquía, confirmó la Resolución 4723 del 17 de Marzo de 2005 que había negado la pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado Luis Alfonso Gómez Agudelo y concedió a la cónyuge demandante la indemnización sustitutiva por valor de $ 2.505.372, obrante a folios 6 a 8 del cuaderno del juzgado; da cuenta que el único motivo para no conceder la pensión consistió en que el afiliado fallecido “no tenía la densidad de semanas exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003” y concretamente el número de semanas para poder cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema, así mismo dicho acto administrativo muestra que el instituto demandado reconoció a la accionante como beneficiaria del causante y le otorgó la respectiva “indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente”; que fue exactamente lo que extrajo el fallador de alzada de esa documental al apreciarla.

En el escrito de demanda inicial, la actora en el hecho “Segundo” narró que contrajo matrimonio con el señor Luis Alfonso Gómez Agudelo el 10 de enero de 1970, de cuya unión procrearon tres (3) hijos actualmente mayores de edad, y que “convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento nueve (9) de mayo de 2004” (fl. 3 ibíd.); y el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta al libelo demandatorio y en específico al referirse a ese supuesto fáctico, manifestó: “No me consta, pero se acepta, siempre y cuando los registros civiles de matrimonio y nacimiento hayan sido aportados como prueba documentaría por la demandante” (resalta y subraya la Sala, fl. 37 ídem); de lo cual es fácil colegir, que el accionado no estaba discutiendo en la litis la convivencia de la demandante y el causante, por el contrario da a entender que la acepta, además de que ninguno de los fundamentos de defensa de la contestación a la demanda está cuestionando dicho presupuesto, que tácitamente fue admitido por el ISS en las resoluciones a que se ha hecho mención, es por ello que la defensa de la entidad gira exclusivamente en torno al cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema, consistente en haber cotizado el asegurado veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de fallecimiento (fls. 39 y 40 ejusdem); conllevando a que se valoró en debida forma esas piezas procesales.

Por lo acotado, el ad quem no incurrió en la deficiencia probatoria que le enrostra el recurrente, al inferir que el ISS había establecido y por ende aceptado el requisito legal de la convivencia en los términos de la normatividad aplicable al caso, al tener dentro del trámite administrativo como miembro del núcleo familiar y beneficiaria del causante a la cónyuge supérstite hoy demandante, lo que prueba este presupuesto dentro del proceso, por lo menos durante los cinco años continuos con anterioridad a la fecha de la muerte.

Todo lo dicho es suficiente para concluir, que el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la actora, no pudo transgredir las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, y en estas condiciones no prosperan los cargos.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto el primer cargo resultó fundado, aún cuando finalmente no salió avante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Esperanza López de Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso de casación.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».