Sentencia 37500 de octubre 26 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Rad. 37500

Acta 38

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Inconforme con el fallo anterior, la administradora demandada interpuso recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la aseguradora. No hubo oposición del demandante.

Pretende la censura la casación de la sentencia gravada y que en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del juzgado y absuelva a la administradora de todos los cargos. En subsidio, solicita que se condene a la llamada en garantía al pago de la suma adicional que se requiera para atender la pensión de invalidez.

Para tal efecto formuló dos cargos, así:

Cargo primero. Acusa la sentencia por vía directa, “por interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 16, 23 del Decreto 1295 de 1994; 22, 24, 33 (2), 40, 69, 141, 209, 210 de la Ley 100 de 1993; 9º Parágrafo 2º de la Ley 797 de 2003; 11 del Decreto 1161 de 1994; 13 del Decreto 692 de 1994; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; infracción directa del artículo 70 de la Ley 100 de 1993; 13, 230 Constitución Nacional.; 305 Código de Procedimiento Civil; 66 A del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social (estas dos últimas como violación medio)”.

Sostiene el censor en el desarrollo:

“El error de interpretación que se denuncia en relación con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 se origina cuando para enfrentar la utilización de esa norma, el tribunal se ubica en un pronunciamiento jurisprudencial aplicable al sistema de riesgos profesionales, lo cual de contera genera la aplicación indebida del artículo 26 del Decreto 1295 de 1994, pues el fallo tiene claro que la situación del demandante corresponde a una situación de invalidez de origen común y, precisamente por eso, acude a la disposición inicialmente mencionada.

“Las normas que en el citado Decreto 1295 de 1994 regularon lo atinente a la pensión de invalidez por riesgo profesional, fueron concebidas dentro de unos parámetros diferentes a las originadas en el riesgo común, sencillamente porque uno y otro sistema tienen marcadas diferencias, como sucede y para solo citar un aspecto ligado al objeto de esta acusación, con la financiación y el diseño de la obligación correspondiente, pues no es igual la situación de mora en uno y otro sistema por razón de la forma como en cada uno de ellos se cumple con la contribución que compete hacer a los obligados.

“En el presente proceso se tiene claro que el demandante no cumplió con las 26 semanas de cotización para el momento de producirse el estado de invalidez, estando afiliado al sistema, planteamiento que de entrada muestra otro error de interpretación sobre la misma norma ya mencionada, porque el pronunciamiento de la Corte Suprema al que acude el fallo, hace énfasis en el tema de la desafiliación automática que no tiene nexo con la situación discutida, porque en el proceso no se ha afirmado por mi mandante que el Señor López Silva estuviera desafiliado y, por el contrario, al ubicar su situación en la previsión del artículo 39 en cuestión, está aceptando su condición de afiliado, pues las dos hipótesis que allí se contemplan parten de tal supuesto y ni siquiera cuando se menciona la situación de dejar de cotizar se habla de desafiliación.

“La discusión concreta que se plantea en este proceso es si el demandante puede acceder a la pensión de invalidez de origen común pese a que solo reunió 25,71 semanas de cotización, según lo señala la sentencia acusada o, como lo dice expresamente la demanda inicial, pese a ‘faltar 3 días para completar el tope de 26 semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez’. Es decir, es claro que no hay discusión sobre un hecho y es que el demandante no completó las 26 semanas de cotización y sobre ese supuesto es que mi mandante solicita la reconsideración de la posición de esa Honorable Sala, pues lo que hace la parte actora desde su libelo inicial, es solicitar que con base en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se conceda la pensión solicitada, no porque el actor haya cumplido los requisitos exigidos por la ley sino, pese a no hacerlo, porque ello procedería bajo los postulados de equidad y justicia que se invocan.

“Mi poderdante considera que una flexibilidad como la que se pide por la parte demandante, no debe tener cabida frente al mandato claro y contundente de la ley, por muchas razones:

Porque estamos frente a un sistema de seguridad social en relación con el cual la primera obligación, del legislador y de los jueces, así como en lo que compete también del ejecutivo, es la preservación del mismo en beneficio de toda la sociedad, lo cual supone la prioridad del interés común que ello involucra sobre el interés individual del afiliado que no cumplió los requisitos diseñados para la subsistencia financiera del sistema.

Porque cualquier flexibilidad en cuanto a las exigencias de los requisitos mínimos supone un cambio en el contenido de la disposición que los contempla y ello no es admisible, en especial tratándose de normas de orden público.

Porque los jueces en sus providencias están sometidos solamente al imperio de la ley, por encima de los criterios auxiliares como lo es el de la equidad.

Porque en virtud del principio de igualdad si a una persona se le concede la reducción del término previsto en la ley, en tres días como sucedió en este caso según lo aceptado por el propio demandante, al siguiente al que le falten tres días para llegar al número de cotizaciones que tuvo en este caso el Señor López Silva, también hay que concedérselo.

Porque son muchos los casos en los que la ley fija términos y la laxitud en la aplicación de unos impone hacerlo también en relación con todos los demás. La edad de 60 años, por ejemplo, no puede convertirse en 59 años y 362 o 364 días.

“No se desconoce que no es fácil la aplicación rigurosa de la ley en un caso como el presente, pero por eso hay que tener en cuenta que al demandante no se le está quitando nada pues él no configuró un derecho. Simplemente no alcanzó a acceder a él como tampoco hubiera accedido quien tuviera 25 o 24 semanas de cotización. Quien desiste de un esfuerzo faltándole un metro para llegar a la meta, finalmente no cumplió con ella y esa situación se presenta en todas las situaciones de la vida en las que puede faltar un segundo o un centímetro y sencillamente no se cumplieron los requisitos que correspondan, como los que en este caso señala puntualmente la ley.

“Ahora, en este caso se argumenta complementariamente en el fallo acusado que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez (20/ene./2003), concretamente el 25 de junio de 2004, se pagaron las cotizaciones que no se habían hecho en julio de 2002 y en noviembre de ese mismo año, a partir de lo cual incluye la cita jurisprudencial equivocada (por no corresponder a la situación fáctica de este proceso) a la que se hizo referencia antes y después se ubica en el artículo 11 del Decreto 1161 de 1994, en un esfuerzo por apoyar la posición de la parte actora, inclusive más allá de lo que ella pide, pues como ya se vio, el demandante no está argumentando que con el pago tardío de esas cotizaciones sí alcanza el mínimo de 26 semanas sino que a pesar de no alcanzarlo, por equidad, se le debe conceder la pensión de invalidez.

“Pero esa noble aunque ilegal posición del tribunal es contraria a la posición jurisprudencial sobre los efectos de la mora, pues repetidamente se ha señalado que los pagos que se hagan luego de configurada la situación de mora pueden aceptarse como medio de purgarla en la medida en que se produzcan antes de la ocurrencia del riesgo, pero de ninguna manera cuando el mismo ya ha ocurrido, que es lo que sucede en el presente caso.

“De modo que todas las consideraciones del tribunal tendientes a sumar a las 25,71 semanas cotizadas que se aceptan por las partes sin discusión, los pagos tardíos que se hicieron, no solo son impertinentes por violar los artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social que no fueron tenidos en cuenta para los efectos del fallo, sino que contrarían las enseñanzas jurisprudenciales de esa Honorable Sala. Además, el tribunal invoca el artículo 11 del Decreto 1161 de 1994, pero lo utiliza parcialmente porque no tiene en cuenta que su mandato no es el de abonar los pagos tardíos a la obligación de cancelación de esas cotizaciones, pues en su orden deben imputarse primero a los intereses de mora”.

La réplica de la aseguradora señala que el actor sólo cotizó 25,71 semanas válidas por lo que no reúne requisitos para la pensión de invalidez, pues los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 exigen 26 semanas. Aceptar la tesis del tribunal sobre la mora es generar una cultura de incumplimiento de las obligaciones frente a la seguridad social y atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

IV. Consideraciones de la Corte

Sabido es que para que el recurso extraordinario de casación tenga vocación de prosperidad, los yerros tanto fácticos como jurídicos que se enrostren a la sentencia de segundo grado, deben ser trascendentes, esto es, tener incidencia en el sentido de la decisión.

Esto se precisa porque si bien es cierto fue desafortunada la alusión que hizo el tribunal a la sentencia de 21 de noviembre de 2007, Radicación 29497, por resultar impertinente en cuanto no se trata aquí de una controversia de riesgos profesionales, también lo es, que esa equivocación resultó inane porque ese apoyo jurisprudencial le sirvió al juzgador para concluir que no obstante presentarse mora en el pago de algunas cotizaciones, no se podía predicar en este caso desafiliación automática, figura que se insiste no cabía en el sub lite por tratarse de reglas de un riesgo distinto, pero como el mismo censor lo admite, “en este proceso no se ha afirmado por mi mandante (la administradora) que el Señor López Silva estuviera desafiliado”. En otras palabras, como el impugnante está de acuerdo en que no se discute que el actor era un afiliado al sistema, el que el tribunal hubiera llegado a esa conclusión por caminos errados, en nada altera la decisión que estuvo cimentada en pilares distintos, vale decir, los efectos del pago de cotizaciones en mora una vez estructurado el riesgo de la invalidez.

Adicionalmente, para efectos de dirimir el derecho el sentenciador se remitió a las normas que regulan la prestación por riesgo común y no profesional, porque analizó los requisitos a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

Se ha de precisar entonces, que la verdadera columna vertebral del fallo estuvo en que le dio validez a las cotizaciones en mora correspondientes a varios días de los meses de julio y noviembre de 2002, canceladas el 25 de junio de 2004, es decir con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, y con las cuales entendió que se superaba el número mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues permitía considerar 197 días cotizados equivalentes a 28,14 semanas. Y en esto se equivoca el impugnante cuando afirma que la sentencia de segundo grado asentó que el demandante sólo cotizó 25,71 semanas, pues este fue el supuesto del juzgado y del que se apartó el tribunal como se dejó especificado, pues este incluyó en la contabilización de cotizaciones válidas 197 días.

Ahora bien, para la Corte la conclusión del fallo acusado resulta razonable, pues la jurisprudencia sobre las consecuencias de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para efectos de las prestaciones de los afiliados y sus beneficiarios, fue variada por la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, Radicación 34270, donde precisó los alcances de la responsabilidad de las administradoras por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados. Enseñó la Corte que cuando se presente falta de oportunidad de pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado o sus beneficiarios no pueden correr con los efectos negativos, y si también ha mediado omisión por parte de las administradoras de fondos de pensiones de su deber de cobro, son ellas quienes se hacen responsables de las prestaciones, y por tanto no es oponible para hacer inválidas las cotizaciones, que fueron pagadas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte, pues en estos eventos, la habilitación es una consecuencia de la sanción por la falta de diligencia de la administradora, razón por la cual se suman para determinar el cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones, siempre y cuando no se acredite que la administradora fue diligente.

Dijo la Sala textualmente en esa providencia:

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.”

Como no se alegó por el casacionista ni se probó en este caso diligencia de la administradora demandada en el cumplimiento de su deber de cobro, debe asumir el pago de la prestación deprecada, y por tanto, el tribunal actuó de conformidad con la jurisprudencia que viene de citarse, y en esa medida no incurrió en yerro hermenéutico alguno.

Por lo demás, para responder al censor y en el entendido de que ese no fue soporte del fallo acusado, se ha de advertir que la Corte tiene establecido el criterio atinente a que cuando la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

En sentencia de 8 de abril de 2008, Radicación 28547 dejó estas enseñanzas:

“Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el sistema de seguridad social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

“Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del sistema de seguridad social integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

“Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia.

“A la misma solución asumida por el tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, Radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo:

...dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (fls.(sic) 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6º, literal b) del referido acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con Radicación 18991, en la cual expresó:

‘En estas condiciones no se equivocó el tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1º de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.’” (Resaltes de la Sala).

Por las razones anteriores, no prospera el cargo.

En subsidio formuló el censor el:

Cargo segundo. La violación que se denuncia se produce por la vía indirecta y “por aplicación indebida de los artículos 38, 39, 40, 69, 70 de la Ley 100 de 1993; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 305 Código de Procedimiento Civil (violación medio), 66 A Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social (violación medio); 230 Constitución Nacional”.

Cita como errores evidentes de hecho:

1. No dar por demostrado que en la demanda inicial se confiesa que el demandante no completó el número de 26 semanas de cotización en forma previa al momento de la estructuración de la invalidez.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante está solicitando que se le contabilicen como semanas cotizadas oportunamente las que con mora fueron pagadas después de la fecha de estructuración de la invalidez.

3. Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que el ‘objeto de discordia con la decisión de primera instancia’ se encuentra solo en saber si se cumplieron las semanas de cotización exigidas en la ley para la pensión de invalidez y en ‘la fecha a partir de la cual se causa tanto la pensión de invalidez como el cobro de los intereses de mora’.

4. No dar por demostrado, consecuentemente, que el objeto de la apelación de la demandada incluyó la petición para que se ‘declare que la Compañía de Seguros Bolívar, debe cubrir la suma adicional que sea necesaria para realizar el reconocimiento y pago de la prestación’”.

Indica como pruebas mal apreciadas:

1. Confesión contenida en la demanda como pieza procesal (fls. 11 a 17).

2. Sustentación de la apelación de la parte demandada, también como pieza procesal (fls. 461 a 463).

En la demostración afirma que en este proceso sí estuvo en el eje de la discusión si el demandante, pese a no tener las cotizaciones suficientes podía acceder a la pensión o no, lo cual significa que el tribunal erró radicalmente al apreciar la demanda y no tener en cuenta el fundamento de la petición básica del demandante, motivo que lo llevó a incluir en su decisión unas consideraciones impertinentes sobre si las cotizaciones pagadas con mora y luego de ocurrido el riesgo, eran aceptables, consideración que fue a la postre la que lo inclinó por confirmar la decisión de primer grado, lo cual significa que de no haber incurrido en este error, no hubiera tenido argumento para esa confirmación y hubiera impartido la consecuente absolución.

Ahora, en lo tocante con los errores 3 y 4, es claro que el tribunal no reparó en todo el contenido del escrito de la demandada con el cual sustentó la apelación y por ello dejó por fuera de su determinación las necesarias consideraciones sobre el efecto de la póliza que “liga a mi mandante con la llamada en garantía”, póliza cuyo contenido y efecto no se discuten y que, por lo tanto, ha debido conducir a que, ante la condena que confirmó, dispusiera para la llamada en garantía el cumplimiento del compromiso adquirido en la póliza correspondiente.

El replicante sostiene que la parte demandada frente a la ausencia de pronunciamiento del tribunal sobre su relación con la aseguradora debió solicitar adición de la sentencia.

V. Consideraciones de la Corte.

No le asiste razón a la censura cuando estima que el tribunal no debió pronunciarse sobre la validez de las cotizaciones en mora que se pagaron después de estructurada la invalidez porque ello no fue materia del proceso, pues lo cierto es que si se pretendía el reconocimiento de una pensión de invalidez por riesgo común, y una de las condiciones para que el derecho se estructure en virtud del régimen legal que lo regula, es el cumplimiento de un número mínimo de cotizaciones, todo lo que involucre la historia laboral de aportes al sistema de seguridad social, queda comprendido dentro del ámbito de la controversia y el juzgador tenía facultad para abordar el tema, máxime que en el hecho primero de la demanda se afirmó que el actor cotizó al régimen de ahorro individual “desde el 24 de junio de 2002 hasta la fecha”. Es decir, siendo su afiliación al sistema general de pensiones y la circunstancia de haber realizado aportes en su vida laboral la razón para pedir la prestación, estaba dentro del ámbito del pleito, la validez y conformidad con la ley de dichos aportes.

Ahora bien, del hecho noveno del libelo no puede derivarse confesión en el sentido de no haberse efectuado cotizaciones por un mínimo de 26 semanas, pues lo allí expuesto hace referencia es a las razones por las cuales la administradora negó la prestación y el criterio del demandante para desvirtuar el argumento. Se dijo textualmente: “9. Si bien, la sociedad demandada le niega al actor su pensión por faltar tres días para completar el tope de 26 semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez (L. 100, art. 39), de conformidad con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cierto es que en virtud de los principio de equidad y justicia aplicables en esta materia, se deben aproximar ese mínimo de días para alcanzar este requisito”.

Por lo demás, aún en el evento de que se hubiese afirmado por el demandante que cotizó menos de 26 semanas y se tuviera como confesión, nada se opondría a que el tribunal por razones jurídicas como en este caso en que habilitó cotizaciones en mora, o si encuentra por ejemplo, prueba documental como lo sería la historia de cotizaciones del afiliado que desvirtúe la aseveración, pudiera hacer efectivo el derecho a la pensión que encontró estructurado con base en otros medios de prueba, por existir libertad probatoria para esos efectos, y por ser el derecho a la seguridad social irrenunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución Política.

En lo referente a que el sentenciador ad quem incurrió en error fáctico al no haberse pronunciado sobre la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía, no obstante haberse planteado en la apelación, es un tema que debió subsanarse en instancia a través de una solicitud de sentencia complementaria y no en sede de casación.

Por lo dicho, no prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. única que presentó oposición. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 5’000.000,oo. Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso seguido por Freddy Edilio López Silva contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y al cual fue llamada en garantía la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».