Sentencia 3751 de mayo 20 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DOCENTES

PROHIBICIÓN DE RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL TESORO

Ref.: Radicación 50422-23-31-000-951578-01 (3751/00)

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Actor: Albeiro de Jesús Arias Duque.

Autoridades municipales - Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Negada la ponencia presentada por el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por Albeiro de Jesús Arias Duque contra el municipio de Medellín.

(...).

Consideraciones

Para decidir el asunto litigioso, se impone abordar el análisis de dos aspectos: 1) El régimen prestacional de los docentes del orden territorial, calidad que corresponde considerar, por cuanto se trata de la censura contra actos del orden municipal que denegaron el reconocimiento prestacional y 2) El régimen pensional de los docentes oficiales frente a la excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

1. El régimen prestacional de los docentes del orden territorial.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable a los empleados del nivel territorial (departamental y municipal) era la Ley 6ª de 1945, ordenamiento que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado.

Posteriormente el requisito relativo a la edad para dichos empleados, fue modificado por la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los empleados oficiales, que lo fijó en 55 años sin consideración al sexo. En el año 1989 se expidió la Ley 91 que señaló para el caso específico de los docentes nacionalizados que las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la ley, se regirían por las normas aplicables en el orden territorial al momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. De manera que antes de la vigencia de esta ley, en materia pensional a los empleados del orden territorial se aplicaba la Ley 6ª de 1945.

La Ley 33 de 1985, en el parágrafo 2º del artículo 1º, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación —ene. 29/85— hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

La Carta Política de 1991, al igual que la anterior, consagró que el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la ley. En este orden, a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968, el primigenio artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales o las asambleas departamentales.

De esta manera, los empleados del nivel territorial antes de la expedición de la Constitución de 1991, se hallaban gobernados en materia de pensión de jubilación, según el caso, por las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación comprende a los empleados oficiales sin diferenciación alguna: la Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan y la Ley 33 de 1985.

La Carta Política de 1991, a diferencia de la que le precedió, otorgó al Gobierno Nacional en el artículo 150 —num. 19— la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Esta novedosa distribución de competencias se cristalizó en la expedición que hizo el Congreso de la Ley 4ª de 1992, ley marco que fijó los objetivos y criterios que debe observar el gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional; así el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley, el cual reza así:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”.

Surge evidente entonces que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las corporaciones públicas territoriales han estado facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores.

Situación del actor en relación con el primer aspecto

La Resolución 847 de 27 de abril señaló en su parte motiva, que si bien el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, le asistía el derecho al reconocimiento pensional en virtud de una disposición municipal. Es decir, que el escollo que encontró la administración estuvo dado por la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, que se plasma en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

De acuerdo con el razonamiento efectuado en el capítulo precedente, la pretensión del demandante no puede ser juzgada a la luz de ninguna norma municipal, pues el precepto que consagre exigencias distintas a las legalesesinconstitucionaly por tal virtud no puede constituirse en amparo de derecho alguno, lo que, de suyo, lo hace inaplicable.

Se analizará entonces cuál era la situación del actor frente a la Ley 33 de 1985. Estableció este ordenamiento “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento de edad de jubilación para el empleado oficial, exceptuando de su aplicación cuatro supuestos, a saber:

a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

b) Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

c) Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y

d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Como puede observarse, el demandante no se halla subsumido en ninguno de los supuestos previstos por la Ley 33 de 1985 para el régimen de transición, pues al momento de entrar en vigencia dicha ley no contaba con 15 años de servicio, como se afirma en el mismo escrito de demanda en el que se dice que la vinculación tuvo lugar a partir de 1975 (fl. 28). Tampoco demostró tener los 55 años exigidos en el precepto de la Ley 33 de 1985, pues el mismo actor informa que cumplió 50 años el 26 de julio de 1994.

Cabe precisar que tampoco es aplicable al caso el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, que consagró precisas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las hipótesis establecidas en el inciso 2º del artículo 36, pues el artículo 267 de ese ordenamiento excluyó expresamente del sistema general de pensiones al personal docente. Dijo la norma en el aparte pertinente:

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica...

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. Este fondo será responsable de la excepción y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(...)”.

En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho pensional no se consolidó y que al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión el actor no contaba con la edad requerida para gozar de la prestación. Es preciso señalar que esta corporación tuvo ocasión de pronunciarse en un caso relativo a este asunto, en sentencia del 21 de febrero de 2000. Expediente 43424/2057/99. Actor: María del Pilar Vargas de Arias, negando la pretensión reclamada, en virtud de que no puede una norma que para ese caso fue la ordenanza, señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones.

2. El régimen pensional de los docentes oficiales frente a la excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

En el campo de la educación ha sido jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y sueldo. A ello se refiere el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 cuando expresa:

“El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad”.

A su vez, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señala que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, con excepción de los indicados en el artículo 32 del mismo decreto.

En relación con los docentes, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se ocupó de señalar:

“ART. 6º—(...).

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones: el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se le respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(...)”.

Sobre la contingencia de percibir simultáneamente dos pensiones que provengan del tesoro público, debe atenderse la previsión contenida en el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la regla general de que no puede percibirse más de una asignación que provenga del tesoro público. Reza así el precepto:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” (se destaca).

Este mandato constitucional autorizó a la ley para fijar los casos en que no opera dicha incompatibilidad.

Así mismo, en desarrollo de los literales e) y f), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19 dispuso:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades” (se destaca).

La excepción del literal g) solo rige para los servidores oficiales docentes que ha 18 de mayo de 1992 (fecha en que se expidió la Ley 4ª hubieren adquirido el derecho a la pensión, lo que significa que los docentes que a esa fecha no reunían los requisitos legales para obtener el reconocimiento de pensión, no quedaron inmersos en la situación excepcional de la norma y por ello no tienen derecho amparado legalmente para percibir doble asignación, una como docente y otra como pensionado.

La compatibilidad de pensiones que consagraron las normas que regularon la docencia oficial ha de interpretarse en consonancia con las normas que en materia salarial rigen. De tal suerte que no puede predicarse que el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 prevalece sobre la Ley 4ª de 1992; la interpretación ha de ser sistemática y de la lectura de la primera norma lo que surge es la compatibilidad prestacional hasta ahora vigente, es decir, la que de acuerdo con la ley tiene lugar y ello remite indefectiblemente al literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, disposición que si bien eliminó la prerrogativa legal antes consagrada, sí tuvo a bien prorrogar en el tiempo los beneficios legales vigentes a su expedición para quienes venían disfrutándolos o tenían causado su derecho.

No puede ser otra la interpretación porque precisamente la potestad del legislador para proferir la ley marco en materia salarial y pensional le imponía fijar criterios en consonancia con el artículo 128 superior, norma que también lo facultó para establecer las excepciones a la prohibición general y en esa medida era procedente señalarlas, como en efecto lo hizo, sin sujeción alguna a las disposiciones legales anteriores.

En este orden, cuando el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 exceptuó las asignaciones que a su vigencia beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, sin duda centró el beneficio en la condición de pensionado, lo que descarta cualquier posibilidad de entender que la disposición que con anterioridad consagró la compatibilidad en discusión, podía subsistir en forma independiente de la condición referida. De lo contrario, ningún sentido tendría la inclusión del vocablo “pensionado” dentro del contexto de la disposición.

Concluye, por tanto, la Sala que procede confirmar la sentencia apelada y así lo declarará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de agosto de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia —Sala Sexta de Decisión—, dentro del proceso promovido por Albeiro de Jesús Arias Duque contra el municipio de Medellín.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

NOTA: Las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo son divulgadas varios meses después de la fecha de su adopción. En este caso, la de 20 de mayo de 2004 se hizo pública en el mes de marzo de 2005 (N. del D.).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Tanto la entidad demandada como el juzgador de primera instancia estiman que las normas que contemplan la compatibilidad entre pensión y sueldo (Ds. 224/72, 2277/79, L. 91/89, L. 60/93, entre otras) fueron derogadas tácitamente por el literal g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Para dilucidar este extremo, se exponen las siguientes razones:

El artículo 128 de la Constitución Política prevé que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley. En otros términos para acceder simultáneamente a una doble asignación del tesoro público, se requiere de una disposición legal que expresamente así lo autorice.

Para los docentes oficiales, el ordenamiento jurídico ha contemplado normatividad que expresamente así lo permite: normas reguladoras de la pensión gracia, las que permitían simultáneamente percibir pensión y sueldo, etc.

La Ley 4ª de 1992 en el artículo 19, desarrolló las previsiones del artículo 128 de la Constitución Nacional, reiterando la mencionada prohibición y estableció los eventos en que expresamente se permite percibir más de una asignación del tesoro público. A favor de los docentes oficiales prescribió:

“g) Las que al entrar en vigencia la presente ley, beneficiena los servidores docentes pensionados” (se resalta).

En algunas oportunidades la Sala al resolver asuntos similares ha expuesto la misma tesis que prohijó el juzgador de primera instancia en el sub lite, es decir, ha considerado que la disposición legal antes transcrita derogó tácitamente las disposiciones que permitían a los docentes oficiales percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, bajo el entendido, de que, solo quedaron beneficiados con la excepción, aquellos docentes que al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992 ya estaban pensionados. En ese sentido se pronunció la Sala en sentencias del 5 de septiembre de 1996 dictada en el proceso 13.149 y 17 de abril de 1997 dictada en el proceso 13154.

En la primera de ellas, en lo pertinente se dijo:

Así las cosas, la primera precisión que debe hacerse es que la excepción solo rige para los servidores docentes oficiales que a 18 de mayo de 1992 hubieren adquirido el derecho a la pensión. Lo anterior quiere significar que los docentes que a esa fecha no reunían los requisitos legales para obtener el reconocimiento de pensión, no puede recibir las dos asignaciones del tesoro público, aunque una de ellas tenga el carácter de pensión; aún más, que a partir de esa fecha, no hay posibilidad legal de percibir doble asignación, una como docente y otra como pensionado.

Sin embargo, un nuevo análisis de la excepción a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, consagrada en el literal g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, conduce a una perspectiva diferente, como a continuación se explica:

La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en ella comprendidos. Entre los objetivos y criterios para ilustrar el presente asunto se destaca la disposición de la misma ley en cuanto estableció que en ningún caso se podrían desmejorar los salarios y prestaciones de los servidores oficiales.

Al desarrollar las previsiones del artículo 128 de la Constitución Nacional, el legislador estableció expresamente las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público y en la parte que interesa para resolver el sub lite señaló, que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, beneficien a los docentes pensionados.

Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resulta comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En lenguaje corriente, que en vez de establecer, borre tales excepciones.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar:

“Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando se cumplan todas las exigencias legales”.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994.

En este sentido se pronunció también la Sala de Consulta y Servicio Civil el 23 de noviembre de 2000, radicación 1305, al absolver una consulta formulada por el Ministerio de Educación Nacional. En algunos de sus apartes, dijo:

“Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció, como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado —tanto de régimen general “como de los regímenes especiales”, como era natural—, también lo es que el literal gno estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución “beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”, sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión “exceptúanse las siguientes asignaciones”, que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones —ordinaria y gracia—.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las “asignaciones” y no a los sujetos “docentes pensionados”.

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados”.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, artículo 19, literal g al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”».

Alejandro Ordóñez Maldonado.

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