Sentencia 37555 de febrero 23 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 37555

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

EXTRACTOS: «Primeramente es de advertir, que al escoger el recurrente el sendero del puro derecho, los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal quedan incólumes:

(I) Que el demandante laboró para la Federación Nacional de Algodoneros desde el 3 de enero de 1967; (II) Que éste fue afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, solo a partir del 7 de noviembre de 1969; (III) Que el asegurado alcanzó a cotizar un total de 852 semanas, de las cuales 224 semanas corresponden a los 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad; y (IV) Que el ISS le negó la pensión de vejez al actor, bajo el argumento de no tener cotizadas las semanas necesarias para poder acceder a ese derecho, esto es, 500 semanas de cotización en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad, o 1.000 semanas en cualquier tiempo.

Del mismo modo, cabe anotar, que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que arribó a la edad de los 60 años el 29 de noviembre de 1998, por haber nacido el mismo día y mes del año 1938, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 14 del cuaderno del juzgado.

Como se puede observar, este cargo encauzado por la vía directa, persigue que se determine jurídicamente, como primera medida, que ante la afiliación tardía del trabajador demandante, por razón de la “omisión” del empleador demandado Federación Nacional de Algodoneros, en afiliarlo al sistema general de pensiones del ISS desde el inicio de la relación laboral, se impone dar aplicación a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como quiera que el derecho a la pensión de vejez se estructuró en su vigencia; y en segundo lugar, que en virtud de que el accionado Instituto de Seguros Sociales “no ejerció las acciones de cobro” que consagra el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, para el recaudo de las cotizaciones del período de extemporaneidad en la afiliación del actor, comprendido entre el 3 de enero de 1967 y el 7 de noviembre de 1969, debe asumir el pago de la pensión de vejez reclamada, acorde con lo actualmente adoctrinado por la Sala de Casación Laboral, sobre el tema de la responsabilidad de las administradoras de pensiones en caso de mora en la cancelación de aportes por parte de los empleadores.

Pues bien, sobre el primer punto planteado, el ad quem no pudo incurrir en la trasgresión de la ley por no haber aplicado al asunto a juzgar el denunciado artículo 37 parágrafo 1º de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo de Trabajo que había sido subrogado por el artículo 8º de la Ley 71 de 1961; habida consideración que ese precepto legal, en verdad no gobierna la situación pensional del demandante, en la medida que regula es la denominada pensión sanción o restringida de jubilación, que no corresponde a la prestación por vejez cuyo reconocimiento se está solicitando a través de esta acción judicial.

Además, no es cierto que la “pensión de vejez” implorada se hubiera estructurado en vigencia del citado parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que introdujo la figura de la cotización sanción; puesto que como lo dejó sentado esta corporación en sentencia del 6 de octubre de 1999 radicado 11747, dicha normatividad “tuvo una consagración legal efímera”, al haber desaparecido con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993; y según quedó visto, el demandante arribó a los 60 años de edad mucho tiempo después el 29 de noviembre de 1998, sin haber completado el número de semanas exigido por los reglamentos del ISS.

En lo concerniente al segundo punto, tampoco tuvo ocurrencia la infracción directa o falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por virtud de que a contrario de lo que asegura el recurrente, el juez colegiado sí llamó a operar tal disposición e incluso transcribió su texto, e hizo alusión a las “acciones de cobro” allí previstas que han de ejercer las administradoras de pensiones, para con ello concluir, que solamente a partir de la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social, fue que se concibió u otorgó la facultad a entidades como el Instituto de Seguros Sociales, para que pudieran “cobrar coactivamente a los empleadores morosos los aportes dejados de pagar a nombre de sus trabajadores”, ya que antes del 1º de abril de 1994 no existía “disposición alguna en relación con los efectos de la falta de afiliación o falta de pago de la cotización por parte de los empleadores.

Y en lo que atañe a la nueva construcción jurisprudencial que alude el censor, que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones, frente a la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, cuando ésta no utiliza las herramientas legales de cobro para realizar el recaudo efectivo de la cotización, es menester aclarar, que tal orientación doctrinaria no tiene aplicación en asuntos donde se presenta el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, que es lo que acontece en la presente causa, en la cual la demandada Federación Nacional de Algodoneros omitió afiliar al ISS al trabajador demandante desde la fecha de inicio de labores, y lo hizo luego de transcurrido varios ciclos o meses, que es el tiempo que ahora reclama la parte actora se le tenga en cuenta para alcanzar las 1.000 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Lo anterior por cuanto al no mediar afiliación o inscripción, no surge la cotización que permita hablar de mora en el cubrimiento de aportes, ni se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas referentes a la recaudación de cotizaciones.

Lo antes expuesto, se precisó y explicó en un asunto análogo, en donde se demandó al empleador incumplido y se convocó al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario, y que corresponde a la sentencia del 9 de septiembre de 2009 radicado 35211, oportunidad en la cual la Sala puntualizó:

“(...) Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél.

De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación.

La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación.

Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente.

Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios.

Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos  o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización —en razón de que el afiliado prestó el servicio—, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago.

Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia.

En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones —no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria—, la conclusión no era otra distinta a la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero”.

De ahí que, el discurso del censor con fundamento en que el Instituto de Seguros Sociales no adelantó en el caso del actor, gestiones de cobro de aportes de conformidad con la nueva postura jurisprudencial de la Sala, resulta infundado, pues se insiste en que en esta oportunidad no se está en presencia de mora del empleador en la cancelación de alguna cotización generada durante el tiempo posterior a la inscripción del trabajador al ISS, sino que la reclamación de la suma de semanas en la esfera casacional, se contrae al período de extemporaneidad en la afiliación comprendido entre el 3 de enero de 1967 y el 7 de noviembre de 1969, lapso para el cual por no estar aún el accionante asegurado, no era dable hablar de la existencia de una afiliación.

Por otra parte, el recurrente no controvierte jurídicamente el razonamiento del Tribunal, concerniente a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y concretamente para el período de extemporaneidad de la afiliación del actor años 1967 a 1969, no existía ningún precepto legal que facultara al ISS para efectuar el cobro coactivo a los empleadores en mora que no pagaran los aportes de sus trabajadores, dado que la norma vigente para la época que lo era el Acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante el Decreto 3041 de igual año, “no contiene disposición alguna en relación con los efectos de la falta de afiliación o falta de pago de la cotización por parte de los empleadores”, y que solamente con el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que en su artículo 7º específico que la afiliación y adscripción al régimen de los seguros sociales obligatorios únicamente producía efectos hacía el futuro, fue que se estableció la responsabilidad pero del empleador incumplido de reconocer directamente las prestaciones que le hubieren correspondido a su trabajador de no haber omitido la inscripción oportuna al ISS.

Lo que significa, que esas inferencias inatacadas, independiente de su acierto,mantienen en pie la sentencia censura, la cual goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial, siendo insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prospera el cargo».