Sentencia 3758 de septiembre 22 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES ELECTORALES DE QUIEN ES LLAMADO A OCUPAR VACANTE

Se hacen efectivas a partir de su posesión.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 63001233100020040056901

Magistrado Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Silvio León Castaño

Radicado interno: 3758

Electoral. Apelación

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

El asunto previo.

Excepciones:

La jurisprudencia de la Sección en reiteradas oportunidades ha sostenido (1) que “en los procesos contencioso administrativos solo son admisibles las excepciones de fondo, que son las que se oponen a la prosperidad de la pretensión según lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, pueden presentarse impedimentos en tales procesos, o sea, la ausencia de alguno o algunos de los presupuestos procesales, que son los requisitos que deben reunirse para que el proceso pueda constituirse y desenvolverse válidamente, cuya ausencia determina bien la nulidad del proceso, bien la inhibición para decidir en el fondo”.

Hecha la anterior precisión, procede la Sala a examinar la excepción propuesta por la demandada en su escrito de contestación de la demanda:

“Indebida forma de la demanda” porque considera que no se expresó claramente lo que se demanda ni se individualizó el acto acusado con toda precisión; que tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria “el actor solicita se declare la nulidad de la llamada a ocupar la vacante en el Concejo de Armenia (...) y se olvida de demandar la nulidad de los actos administrativos causales de la litis” (fl. 89).

Precisa la Sala que la demanda tiene dos pretensiones principales y dos subsidiarias, estas últimas planteadas en el evento de que el juzgador considere que el régimen de inhabilidades opera desde el momento en que se llamó a la demandada a ocupar la vacancia en el Concejo Municipal de Armenia, en cuyo caso, de no prosperar las pretensiones principales que tienen como finalidad atacar el acto que declaró la elección de los concejales de Armenia, se debe estudiar la pretensión de declarar la nulidad de la Resolución 456 de 1º de julio de 2004, a través de la cual se realizó el llamado a la demandada para ocupar el cargo de concejal de Armenia, temporalmente vacante.

En la demanda (fl. 4) en las segundas pretensiones principal y subsidiaria se lee: “Que como consecuencia de lo anterior de declare la nulidad de la llamada a ocupar la vacante en el Concejo de Armenia a la señora Esther Julia Tovar de Morales para el período constitucional 2004-2007 según acto administrativo 0456 expedido el día 1º de julio de 2004 por la mesa directiva del Concejo Municipal de Armenia y se ordene la cancelación de la respectiva credencial”.

No existe duda alguna que el acto que se está demandando, en subsidio de la primera pretensión principal, es la Resolución 456 de 1º de julio de 2004 mediante la cual se llamó a la señora Esther Julia Tovar de Morales a cubrir la vacante temporal ocasionada por el otorgamiento de una licencia de tres (3) meses al concejal titular, señor Jhon Jairo Rincón Cardona; así está expresamente indicado en las pretensiones de la demanda en dos oportunidades y por lo tanto, la misma se presentó conforme lo dispone el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y el acto acusado se encuentra debidamente individualizado en cumplimiento del artículo 229 ibídem.

En consecuencia no prospera el señalamiento de impedimentos procesales al respecto.

El asunto de fondo

Antes de analizar el cargo único formulado por el demandante resulta necesario hacer las siguientes precisiones:

1. El acto demandado y competencia para el control de legalidad.

La Sala reitera que el acto demandado es la Resolución 456 de 2004, mediante la cual se llamó a la demandada a cumplir una vacancia temporal de uno de los concejales del municipio de Armenia; si bien es cierto que el citado acto administrativo no corresponde a la declaratoria de una elección de origen popular ni a un nombramiento como tal, sí constituye un acto de contenido electoral, sujeto a control de legalidad, mediante la acción electoral, cuya competencia está atribuida a la Sección Quinta del Concejo de Estado, por disposición del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha indicado lo siguiente (2) .

“De los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 03 de 1993, se desprende que la ocupación de la curul de los miembros de las corporaciones públicas, que se ausenten por razón de una falta temporal, corresponde a quien le sigue en la lista por la que fue elegido, en orden sucesivo y descendente. Ahora bien, el llamamiento, independiente de la forma externa como se realice, es una decisión con poder vinculante, que es lo que caracteriza el acto administrativo en general y por supuesto el electoral, por lo que se concluye que puede ser objeto de demanda en acción de nulidad de carácter electoral (el resaltado no es del original)”.

2. Las vacancias absolutas y temporales de las corporaciones de elección popular y la manera de suplirlas.

El artículo 261 de la Constitución Política, en la forma como fue modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993 prescribe:

“Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: Además de las establecidas por la ley; las que se causan por: muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: La suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor.

La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.

Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación (el resaltado no es del texto).

Como se observa, la Constitución Política de 1991, con el fin de mejorar las costumbres políticas de las corporaciones públicas, suprimió la figura de la suplencia como sistema de reemplazo de sus miembros y creó uno nuevo para cubrir las vacancias absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones de elección popular, consistente en que la curul sea ocupada por los candidatos no elegidos que correspondan a la misma lista del titular, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente (3) .

La jurisprudencia de la Sala (4) ha sostenido:

El nuevo sistema implica, de una parte, como ya se anotó, que ahora en las elecciones no se vota por candidatos principales y suplentes, sino únicamente por una lista de candidatos que no tiene suplentes, y, de otro, que las personas que entran a reemplazar a los miembros de las corporaciones públicas, como consecuencia de lo anterior, no tienen la condición de elegidos popularmente, sino simplemente la de integrantes de una de las listas que obtuvo la elección de uno u más de sus candidatos. Es, pues, una condición para entrar a reemplazar a un miembro de la corporación pública que, precisamente, el candidato no haya sido elegido, pues si lo fue no tiene aptitud para reemplazar a alguno de los integrantes de la lista, sino mas bien la de ser reemplazado.

En el sub lite, se presentó una vacancia temporal debido a que la mesa directiva del Concejo Municipal de Armenia otorgó una licencia remunerada al Concejal Jhon Jairo Rincón Cardona; con el fin de cubrir la vacante y en cumplimiento de la norma superior se llamó a ocupar la curul a la señora Esther Julia Tovar de Morales, quien fue la candidata de la misma lista del titular que le siguió en votación y no resultó elegida; por lo tanto, la citada corporación actuó en cumplimiento de la norma superior.

3. Las inhabilidades aplicables a quienes sean llamados a ocupar vacantes absolutas o temporales en las corporaciones de elección popular.

El parágrafo único del artículo 261 de la Constitución Política modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993 dispone:

“Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

PAR. 1º—Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia” (el resaltado no es del texto).

De otra parte el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, en desarrollo del precepto constitucional, estableció para las entidades territoriales lo siguiente:

ART. 43.—Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia de mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

(...).

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión” (el resaltado no es del texto).

Del contenido de los textos trascritos se observa: de una parte, que el constituyente previó la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al que están sometidos los candidatos elegidos por voto popular en las corporaciones públicas, también para quienes no fueron elegidos, en el evento de que, efectivamente, entren a reemplazar a los candidatos elegidos de la correspondiente lista electoral; y de otra, que el legislador determinó el momento a partir del cual se aplica el citado régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a los concejales que son llamados a ocupar el cargo.

Resulta entonces claro que el llamado a ocupar el cargo, tiene origen en la elección, toda vez que el candidato participó en ella y aunque no resultó elegido, si obtuvo una votación y hace parte de la lista correspondiente a la del concejal titular, circunstancias estas, que por mandato constitucional le otorgan el derecho a ser llamado a ocupar la curul en caso de vacancia; a diferencia de lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para quienes son llamados a ocupar el cargo, solo puede hacerse efectivo cuando la persona accede a él mediante la formalidad de la posesión.

La jurisprudencia de la Sala (5) ha sostenido que la forma de reemplazo por vacancia absoluta o temporal adoptada por la Constitución de 1991, significó que el control por parte de los ciudadanos, que antes solo podía hacerse a partir del acto del acto de la declaración de la elección, ahora pueda realizarse en dos momentos: “para los candidatos elegidos, a partir del acto de declaración de la elección” y “para los no elegidos que, efectivamente, entren a reemplazar a los elegidos por vacancias absolutas o temporales, a partir de la posesión”; es decir, que la oportunidad para el ejercicio de la acción electoral respecto de los candidatos efectivamente elegidos es diferente de aquellos casos en que se llame a ocupar el cargo a candidatos no elegidos, pero pertenecientes a la misma lista, por razón de la vacancia absoluta o temporal de su titular.

Hechas la anteriores precisiones, procede la Sala a analizar los cargos formulados.

Cargo único: Violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque la concejal designada por la mesa directiva del Concejo Municipal de Armenia, celebró contrato con el municipio dentro del año anterior a su designación.

La norma cuya violación invoca el demandante es del siguiente texto:

Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por la L. 617/2000, art. 40).

ART. 43.—No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quién dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala (6) la finalidad de la disposición trascrita es “evitar que se otorguen ventajas y prerrogativas a los candidatos que, dentro de cierta término, hubiesen intervenido en la celebración de contratos son entidades públicas, a fin de que no de fragmenten los principios de transparencia e igualdad de acceso a los cargos de elección popular”.

Para que se configure la inhabilidad del concejal, según la norma trascrita, se requieren los siguientes supuestos:

a) Que el demandado haya sido elegido concejal.

b) La intervención en la gestión de negocios ante entidades del nivel municipal o distrital o la celebración de un contrato entre el demandado y una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros.

c) Que la celebración del contrato ocurra dentro del año anterior a la elección.

d) Que el demandado haya ejecutado o cumplido el contrato en el municipio en donde resultó elegido concejal.

Como pruebas allegadas al expediente se encuentran las siguientes:

— Copia auténtica de la Resolución 456 de 1º de julio de 2004 (fl. 16).

— Certificación expedida por el secretario general del Concejo Municipal de Armenia en donde consta la fecha de posesión de la concejal Esther Julia Tovar de Morales (fl. 17).

— Copia simple de la orden de pago de 11 de julio de 2003 por valor de 3.956.000 en favor de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI por concepto de refrigerios para la celebración del día del taxista (fl. 19).

— Copia simple de la cuenta por pagar 50-22075 de 11 de julio de 2003 por valor de 3.956.000 en favor de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI por concepto de refrigerios para la celebración del día del taxista (fl. 20).

— Copia simple de la facturas de compraventa 0074 sin fecha y 0068 de 9 de julio de 2003 por concepto de refrigerios Confenalco, por un valor de $ 4.000.000 (fls. 26 y 27).

— Copia auténtica del contrato de prestación de servicios 0739 de 30 de diciembre de 2002 (fl. 29 a 31).

— Copia simple de la factura de compraventa 0019 de 27 de marzo de 2003, por valor de $ 3.405.760 por concepto de camisetas, blusas y jardineras (fl. 35).

— Copia de la orden de pago a favor de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI, por concepto de confección de camisetas, blusas y jardineras, por valor de $ 3.021.144 (fl. 31).

— Copia simple del certificado de existencia y representación legal de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI (fls. 36 a 38).

— Copia simple del Acta 024 de 27 de diciembre de 2002 de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI, en la que consta la designación de la demandada como vicepresidente de la asociación (fls. 40 a 42).

— Copia simple de la comunicación de 2 de enero de 2003 mediante la cual la señora Esther Julia Tovar acepta el cargo de vicepresidencia de la Asociación de Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI (fl. 45).

— Copia auténtica del Acta de Constitución y los estatutos de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI de 2 de mayo de 1998 (fls. 53 a 70).

Procede la Sala a examinar si se cumplen los supuestos indicados por la norma par que se configure la inhabilidad.

a) Primer supuesto. Que el demandado haya sido elegido concejal o que haya sido llamado a ejercer dicho cargo por ausencia temporal o definitiva del elegido o de otro candidato no elegido pero ubicado en un renglón superior en la misma lista y se haya posesionado del respectivo cargo.

A folio 16 del expediente obra copia de la Resolución 456 de 1º de julio de 2004 mediante la cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Armenia, hace conocer a la señora Esther Julia Tovar de Morales que es la persona a quien legalmente le corresponde ocupar la curul del señor Jhon Jairo Rincón Cardona por habérsele otorgado licencia de tres meses; y a folio 17 obra certificación del secretario del Concejo Municipal de Armenia en la cual indica que la señora Tovar de Morales tomó posesión como concejal del citado municipio, el 2 de julio de 2004, según Acta 115 de 2 de julio de 2004, supliendo la vacancia dejada por el concejal Jhon Jairo Rincón Cardona, por solicitud de licencia no remunerada por el término de tres meses.

Como ya se indicó en esta providencia, la concejal Tovar de Morales no fue elegida por voto popular, sino que, conforme a lo dispuesto por el artículo 261 superior, y para suplir la vacancia temporal ocasionada por la licencia otorgada al concejal Rincón Cardona, el Concejo Municipal la llamó a ocupar su curul por ser la candidata de la lista respectiva que le seguía en votación; por lo tanto, se encuentra probado que la demandada, en efecto, fue designada como concejal y tomó posesión del cargo.

b) Segundo supuesto. La existencia de un contrato entre la demandada y una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros o la intervención del demandado en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital.

A folio 29 del expediente obra el “contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas 739 de 30 de diciembre de 2002” celebrado entre el secretario de Educación Municipal de Armenia y la Asociación de Mujeres Cabeza de Hogar que se encuentra firmado por su representante legal, la señora Yolanda Murillo Collazos, cuyo objeto es la confección de 700 camisetas, 700 jardineras y 500 blusas para los uniformes escolares de los niños de básica de los centros educativos públicos, por valor de $ 4.338.400 y un plazo de 45 días para su entrega.

Examinado el contrato se observa que no se encuentra firmado por la demandada ni de su contenido puede inferirse que se haya celebrado con su intervención o a su favor como lo sostiene el demandante; tampoco de aportó prueba alguna que sirva de fundamento a dicha afirmación.

Si bien es cierto que según Acta 24 de 27 de septiembre de 2002 se encuentra probado que la demandada es integrante de la junta directiva y vicepresidenta de al Asociación de Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI, (fls. 40, 41 y 45), también lo es, que entre las funciones de la junta directiva, prevista en los estatutos (fl. 66), no se encuentra la de autorizar en particular cada uno de los contratos que celebre el presidente de la asociación; la función establecida en el artículo 28, literal d) se refiere a la fijación de la cuantía de los contratos que deba efectuar el presidente de la asociación cuyo alcance normativo es bien distinto.

Por otra parte, el artículo 29 de los estatutos de la citada asociación establece que el presidente de la junta directiva es también su representante legal y le asigna las funciones que debe cumplir, entre ellas, la de representar a la asociación sin ninguna limitación, toda vez que no supedita sus actuaciones a la autorización de la junta directiva, por lo tanto, se encuentra probado que, para el caso concreto, no se requirió de la intervención de la demandada como vicepresidente de la junta directiva, para que la representante legal hubiera podido suscribir el contrato 739 de 30 de diciembre de 2002.

Sostiene igualmente el demandante (fl. 9) que la señora Tovar de Morales, como miembro de la junta directiva de la citada asociación, celebró un contrato de suministro de fecha 9 de julio de 2003, sin embargo, no dice con quién lo suscribió, ni cuál es el número del contrato, ni determina su objeto; tampoco aporto al expediente documento alguno que demuestre la existencia del citado contrato, mucho menos que este hubiera sido suscrito por la demandada. Obra en el expediente copias simples de la orden de pago de 11 de julio de 2003 a favor de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI por concepto de refrigerios para la celebración del día del taxista (fl. 19), y de la cuenta por pagar 50-22075 de 11 de julio de 2003 por valor de $ 3.956.000 en favor de la misma asociación y por el mismo concepto (fl. 20), como también, copia simple de las facturas de compraventa 0074 sin fecha y 0068 de 9 de julio de 2003 por concepto de refrigerios Confenalco, por un valor de $ 4.000.000 (fl.27); aunque estos documentos hacen presumir la existencia de un contrato, tales pruebas no son idóneas para demostrar en manera alguna, que entre el municipio y la demandada se hubiera celebrado un contrato o que esta hubiera intervenido en la gestión de negocios que pudiera dar lugar a configurar la inhabilidad acusada.

En el acta de la Constitución de la Asociación Mujeres Cabeza de Hogar Siglo XXI, en la cual está integrado el estatuto de la misma, (art. 8º) se establece que esta es una entidad de carácter cívico, sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial de la previstas por el Código de Comercio, cuyo patrimonio proviene de i) la cuotas de afiliación y de sostenimiento mensuales cada una equivalente al 1% del salario mínimo mensual que se destinan a los gastos administrativos y no son reembolsables, ii) las donaciones y auxilios, herencias o legados que efectúan personas naturales o jurídicas, iii) los bienes muebles e inmuebles que obtengan mediante la ley de extinción de dominio y iv) las rentas y beneficios que se generen por sus actividades o por la utilización de sus bienes. Como quiera que los aportes de los afiliados son de idéntica cuantía, además de que no hacen distribución de utilidades, es claro que carecen de fundamento las apreciaciones del demandante en cuanto afirma que la vicepresidenta en su calidad de integrante de la asociación controla la sociedad, detenta poder de decisión y celebró contrato por interpuesta persona en beneficio propio.

Las pruebas aportadas al expediente desvirtúan la existencia de un contrato celebrado por si o por interpuesta persona entre la señora Esther Julia Tovar de Morales y una entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros; tampoco logran demostrar la intervención de la demandada en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital.

Como no se encuentra probada la existencia de contrato entre la demandada y una entidad del Estado, ni su intervención en la gestión de negocios, resulta innecesario establecer si se cumplen los otros dos supuestos.

Por lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado, administrativo justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío el 7 de diciembre de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y de declaró no probada la excepción de indebida forma de la demanda.

2. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Ver entre otras, sentencia de 7 de marzo de 2002, expediente 2818; sentencia de 8 de febrero de 2002, expediente 2785.

(2) Sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente 2182.

(3) Sección Quinta sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente 2182.

(4) Sentencia de 24 de noviembre de 1999, expediente 1891 acumulado.

(5) Sentencia de 24 de noviembre de 1999, expediente 1891 acumulado.

(6) Sentencia de 20 de septiembre de 2002, expediente 2948.

(Sentencia de 22 de septiembre de 2005. Expediente 3758. Consejero Ponente: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá).

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