Sentencia 37668 de mayo 30 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado Acta 206.

Bogotá, D.C., mayo treinta de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Conforme a la reseña de la actuación procesal contenida en el acápite que precede, se tiene que en desarrollo de la audiencia concentrada, cuya realización tuvo lugar el 27 de abril de 2011 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del Socorro, Gelsaín Castillo Rodríguez se allanó a los cargos imputados por la fiscalía por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, contando para el efecto con la asistencia de un defensor.

Acto seguido el proceso se remitió al juzgado de conocimiento para la realización de la respectiva audiencia de control material y formal del acto de aceptación, correspondiéndole al Primero Penal del Circuito del Socorro. La audiencia, como también ya se dejó anotado, se llevó a cabo el 30 de mayo de 2011.

Ese día, luego de que el titular del despacho judicial otorgara la palabra al representante de la fiscalía con el objeto de que concretara la imputación aceptada por el implicado, conminó a este último, en los siguientes términos:

“Señor Gelsaín Castillo Rodríguez acaba de escuchar usted a la fiscalía ... dígale al despacho si los cargos que acaba de señalar el fiscal fueron los mismos que le formularon en la diligencia de imputación y que usted los aceptó en audiencia llevada a cabo en el juzgado tercero promiscuo municipal con función de control de garantías el día abril 27 del 2011”(2).

A tal requerimiento, el procesado respondió textualmente:

“Su señoría, aclaro que el día que me trajeron aquí para la imputación de cargos al momento de subirme a la camioneta de la policía la puerta de atrás me cayó encima de la cabeza me abrió un roto, los señores auxiliares de policía me limpiaron la sangre con un simple papel higiénico, yo llegue aquí trastornado con dolor de cabeza y como yo soy hipertenso y tengo aceleramiento del corazón y por decir la verdad el señor asesor mío de oficio lo único que me decía era que dijera que sí que sí y yo en esas circunstancias no le entendí muy claro las imputaciones que me hacía el señor fiscal, ahora las entiendo claro porque ya estoy un poco más o menos mejor en mis cinco sentidos entonces yo me retracto porque en esas imputaciones hay mucha mentira entonces yo me retracto de haber aceptado los cargos (...).

Perdón su señoría aclaro que yo únicamente tenia amistad con la niña J., la niña A.P. conmigo nunca hubo charla con ... nunca, nunca conmigo tuvo ninguna clase de amistad porque decía que yo era un negro horrible con la mamá y ella conmigo nunca tuvo ninguna clase de amistad. Solamente yo jugaba como juega un padrastro o un padre de familia con los niños, con la niña pequeña ella se me sentaba en las piernas a jugar delante de la mamá y en ningún momento la mamá vio las cosas malas cuando la mamá se iba a trabajar, ella se iba a trabajar a las 8 de la mañana y las niñas iban para el colegio a las 6 de la mañana; entonces, por ahí se desprende ... entonces yo jugaba con ellos como juegan estos, mas no con cosas morbosas y porque las niñas no le dijeron a la mamá las cosas y fueron a decírselas a una simple madrastra por allá a Bucaramanga. Vuelvo y repito: yo con la niña mayor nunca tuve nada de amistad solamente me llamaba a mí para pedirme la plata de las onces por medio de la hermana de ella dígale que me dé las onces, mas nunca me dirigía a mí la palabra ...”(3) (resaltado fuera de texto).

Acto seguido, el titular del juzgado adujo:

“Eee ... Don Gelsaín el problema radica aquí que por disposición expresa de la ley usted no puede retractarse de lo que aceptó ...”(4) (resaltado fuera de texto).

Ante la insistencia del implicado en cuanto a que no estaba en plenitud de condiciones físicas y mentales para el día de la aceptación, el juez manifestó:

“Eee ... entonces pasa lo siguiente, esto es en el derecho y en el derecho es probando, si usted puede demostrar que efectivamente en ese momento recibió ese golpe y ese golpe le produjo un traumatismo de esa naturaleza, que usted todas esas cuestiones entonces ya será un aspecto que habría que mirar con posterioridad y me imagino que eso es lo que va a hacer el señor defensor al solicitar la nulidad pero mientras la situación no se puede dar entonces la cuestión aquí, es que si esa es la acusación que se le hizo y esa fue la que a usted le leyeron y estaba en presencia de su abogado y usted se allanó yo no tengo otra alternativa que seguir adelante con el proceso porque eso es disposición de la ley, si existe una nulidad se decretará en su momento procesal pero en este momento yo tengo que seguir con el trámite de la audiencia ...”(5) (resaltado fuera de texto).

Más adelante, el defensor intervino para solicitar “la prueba del juicio”, anunciando la interposición de recurso de apelación de no accederse a su petición, a lo que el director de la audiencia replicó:

“Pues yo realmente discrepo mucho, este es un sistema totalmente diferente y esto no nos podemos salir nosotros ni inventarnos trámite ni absolutamente nada. Y aquí yo le hago la pregunta al señor es si esos son los cargos yo tengo con qué confrontarlos porque aquí hay un registro, que aquí hay un algo un acta que sacarle, el registro es si no confrontarlo y mirar si es cierto o no es cierto a eso fue a lo que vine no vine absolutamente a más nada. Esta audiencia no tiene ninguna apelación de ninguna índole, lo que yo decida aquí eso es, el sistema penal acusatorio es un sistema totalmente diferente y como se hace es por etapas preclusivas lo anterior ya pasó y la norma es clara y ahí dice el código ... y pueden examinarlo en la parte que dice allanamientos y ahí clarito está diciendo que una vez se allane la persona no puede retractarse del allanamiento; yo lo que le estoy preguntando es que si son los mismos cargos porque si él lo llega a cambiar a variar tiene que hacer el sustento de la variación en los cargos, pero si el cargo es el mismo no tenemos nosotros aquí a que entrar (sic) a divagar esa situación.

Eee el despacho confrontará con las grabaciones magnetofónicas que están al respecto y de ahí deducirá si efectivamente fue el querer del señor Gelsaín Castillo Rodríguez al allanarse, mientras tanto seguiré con el trámite del 447. Tiene la palabra la fiscalía para que nos haga saber sobre las condiciones familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado y si lo considera conveniente podrá referirse a la probable determinación de la pena”(6) (resaltado fuera de texto).

De esa manera, según lo advirtió, se continuó con el trámite consagrado en el artículo 447 del estatuto procesal, otorgando la palabra a las diferentes partes para que se refirieran a las condiciones personales, familiares y sociales del implicado y apreciaciones relacionadas con la pena a imponer.

Tras culminar las intervenciones, el juez anunció el sentido condenatorio del fallo y señaló fecha y hora para su correspondiente lectura, cuyos términos ya fueron compendiados.

De singular importancia resultaba la anterior reseña procesal por encontrar la Sala que en la tramitación de esta audiencia de verificación de legalidad del allanamiento se incurrió en irregularidad que amerita su intervención oficiosa para salvaguardar las garantías al debido proceso y derecho de defensa, pues el implicado estaba dentro de la oportunidad legal para retractarse del allanamiento expuesto en la audiencia preliminar concentrada.

(i) La retractación en el proceso penal acusatorio:

Empiécese por indicar en tal sentido que del tema se ocupa el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original disponía:

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” (resaltado fuera de texto).

Esta norma fue recientemente modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma:

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

PAR.—La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, es necesario precisar que para la fecha en que se realizó la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento en este diligenciamiento, esto es, el 30 de mayo de 2011, aún no había entrado a regir la modificación introducida por la Ley 1453 del mismo año, hecho que tuvo concreción el 24 de junio siguiente(7). En consecuencia, el análisis que se emprenderá sobre el tema en este acápite versará inicialmente sobre la disposición original; sin embargo, se plasmarán consideraciones y comentarios acerca del alcance de la modificación.

Elucidado lo anterior, recuérdese cómo el texto original de la norma, particularmente el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, es claro en el sentido de que el procesado puede retractarse de su allanamiento inicial hasta que haya sido “examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo”.

Tal facultad de retractación tiene su génesis en la Ley 906 de 2004, porque el anterior estatuto procesal nada señalaba sobre el particular frente a la sentencia anticipada (art. 40), lo cual condujo a que por vía jurisprudencial se hablara del principio de no retractación o irretractabilidad frente a lo aceptado(8), sirviendo de guía para establecer si asistía interés para impugnarla, en tanto, se recuerda, la misma disposición restringía al procesado y a su defensor a sustentar la inconformidad exclusivamente respecto de la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes(9).

Es más, la figura del control posterior a cargo del juez sobre el acto de aceptación fue evolucionando, al estimarse que no se trataba de un simple control formal sino que comportaba una revisión material, en donde se verificaba que el acto no se hubiera producido con vulneración de garantías fundamentales o vicios en el consentimiento e, incluso, exigiendo que en todo caso debía contar con soporte probatorio en punto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado(10).

En el proyecto de ley “por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal” presentado ante el Congreso de la República por el Fiscal General de la Nación el 20 de julio de 2003(11), tampoco aparecía la posibilidad de retractación del allanamiento, como se evidencia en el inciso segundo del artículo 363. El texto de dicho precepto era el siguiente:

“ART. 363.—Sentencia anticipada. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y para que el juez del conocimiento convoque a audiencia para individualización de la pena (sic).

Aceptado el acuerdo, no es posible la retractación de ninguno de los intervinientes” (resaltado fuera de texto).

Sin embargo, en el informe de ponencia para primer debate en el Senado del proyecto (1/2003 Cámara, 229/2004 Senado)(12), “Se cambia el nombre del artículo; se incorpora en el segundo inciso la función del juez de examinar el acuerdo previamente a aceptarlo y la consecuencia de la aceptación que ha de ser convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia regulada en el artículo 479 que se modificó en lo pertinente”. Al cabo de dicho debate, se aprobó la propuesta y el artículo en cuestión, ahora con el número 364, quedó del siguiente tenor:

“ART. 364.—Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” (resaltado fuera de texto).

La disposición, durante su trámite en el Congreso, no sufrió más variaciones y corresponde a la disposición final del ya reseñado artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Así, es evidente que la intención del legislador al introducir la modificación al texto original del proyecto de ley iba dirigida a: i) en contraste con la disposición inicial que no hacía claridad sobre el particular, determinar que el acto de verificación de legalidad correspondía al juez de conocimiento y ii) permitir la retractación del allanamiento, siempre y cuando se realizara antes de que este funcionario lo aprobara. No sobra recordar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad, sin ningún tipo de condicionamiento, de esta normativa, mediante la Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.

En dicha determinación, ese tribunal, al analizar en concreto la exequibilidad de la expresión contenida en la norma “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”, en cuanto el demandante consideraba que con tal limitante temporal se conculcaban derechos reconocidos en instrumentos internacionales “como es el que tiene el procesado de ser oído y vencido en juicio, el cual debe ser garantizado de manera efectiva hasta antes de dictarse sentencia, por cuanto ni en estados de excepción puede ser restringido”, con lo cual se obstruía injustificadamente su derecho de retractación y “a la última palabra”, adujo:

“A este respecto debe destacarse que en la verificación del cumplimiento de los mencionados requisitos de la manifestación de voluntad, el juez debe poner en conocimiento del imputado en forma previa y clara las consecuencias jurídicas de la misma.

Así mismo, no puede perderse de vista que, en el caso de los acuerdos, la manifestación de voluntad del imputado concurre con la del fiscal y por ello la introducción de la posibilidad de retractación del primero implicaría la disolución de aquellos, desconociendo la voluntad del Estado expresada a través de la fiscalía. En este sentido, es significativo que la expresión impugnada prohíbe la retractación ‘de alguno de los intervinientes’, o sea, también la de esta última entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes.

En este orden de ideas, la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de derecho.

En este aspecto cabe señalar que si bien el llamado ‘derecho a la última palabra’ del imputado o acusado, previsto en algunas legislaciones, como por ejemplo en el artículo 739 de la L. E. Crim. Española(13), el cual constituye una expresión clara del derecho de defensa y está contemplado también en algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004(14), no puede racionalmente entenderse en el sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la voluntad punitiva del Estado a través de la jurisdicción penal queden subordinados a la voluntad de aquel, ya que la razón de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garantía de que imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los demás sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente solo es posible mediante la intervención en último lugar en cada una de tales oportunidades.

Por estos motivos el cargo formulado contra la expresión ‘sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes’ no puede prosperar” (resaltado fuera de texto).

De lo plasmado por la Corte Constitucional, con respecto a los argumentos concretos expuestos por el demandante ante esa sede, queda claro que no se precisa de un acto de reiteración al interior de la audiencia de verificación de legalidad frente a la aceptación inicial con el fin de revalidarla o refrendarla, práctica que incorrectamente se ha generalizado en el medio judicial, pues, como lo señala ese mismo tribunal, este no tiene carácter precario, ante lo cual basta con que el juez de conocimiento prevenga al procesado acerca de las consecuencias jurídicas de la figura, quedando a salvo la facultad que de forma indiscutible otorga la ley para retractarse hasta antes de que se apruebe o imparta legalidad al allanamiento por el juez de conocimiento.

A pesar de la claridad que ofrece el texto legal, en cuyo caso no le es permitido al intérprete desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu(15), menos aún cuando esa interpretación tiene carácter restrictivo, sobre la posibilidad de retractación que asiste para quien ha aceptado su responsabilidad en la formulación de imputación, esta Sala adujo:

1.2.1. La aceptación de los cargos.

Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena —como ocurre en este caso—, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (L. 906/2004, arts. 131 y 293). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación(16) (negrillas tomadas del texto original, subrayas fuera de texto).

Esta postura contraría expresamente el texto claro del inciso segundo del artículo 293 de la codificación procesal, en cuanto minimiza y subvalora el papel que desempeña el juez de conocimiento al momento de ejercer el control de legalidad sobre la aceptación, asignándole el rol de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantías y cuya actividad se restringe prácticamente a fijar la pena, razón por la cual con posterioridad fue variada por la Sala recabándose en que el acto de verificación comprende un verdadero control formal y material, como así se puntualizó, entre otras, en la siguiente decisión:

2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento.

Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento(17), (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.

La facultad de verificar que el allanamiento a cargos esté exento de vicios, se infiere del contenido de los artículos 8º literal i), 131, 293 y 368 inciso primero, (...).

La potestad del Juez de examinar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía, no desconozca los derechos fundamentales, surge del contenido de los artículos 10, 351 y 368 inciso segundo, (...).

Y la obligación de verificar que exista un mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado, y su autoría o participación en ella, proviene nítida del contenido de los artículos 7º, 381 y 327, ...”(18) (resaltado fuera de texto).

Es más, la Corte Constitucional, cuando realizó el estudio de exequibilidad del literal a del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas, hizo hincapié sobre la labor de dicho funcionario:

“no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”(19) (resaltado fuera de texto).

Pero además, porque el acto definitivo de la actuación procesal está a cargo del juez de conocimiento y no de ninguna otra autoridad, por lo tanto es a él a quien corresponde determinar si efectivamente en el asunto sometido a consideración hay mérito para condenar en los términos del inciso 1º del artículo 381(20) (control material) y con los alcances establecidos por esta Sala y la Corte Constitucional, entre otras, en las decisiones cuyos apartes pertinentes se vienen de transcribir.

Igualmente, dado que en el marco de un verdadero Estado social y democrático de derecho es necesario reivindicar el derecho constitucional que asiste al procesado a no auto incriminarse consagrado en los artículos 8º de la Ley 906 de 2004, con carácter de principio rector, y que su renuncia, en caso de aceptación de responsabilidad de los cargos, obedece precisamente a un acto libre y voluntario, función que, de acuerdo con lo expuesto, atañe verificar tanto al juez de control de garantías como al de conocimiento, de modo que si no se acepta la retractación antes de que el segundo funcionario le imparta aprobación, se estaría dando apariencia de legalidad o a un acto que en verdad no la tiene, por decisión misma de quien ha manifestado la aceptación, desconociéndose así la primacía del derecho sustancial sobre el formal establecida en el artículo 228 de la Carta Política.

Ello ha llevado a que la Sala haya reconocido implícitamente, y en no pocas oportunidades, la posibilidad de retractación en atención al texto contundente del multicitado inciso segundo del artículo 293 procesal, como cuando sostuvo:

“Así las cosas, a partir de la verificación de legalidad del allanamiento o del acuerdo, superada la inexistencia de irregularidades limitativas de las garantías del imputado no es posible la retractación de los intervinientes —prohibición que también cobija a la fiscalía—, procediéndose seguidamente a adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual será de carácter condenatorio ante la asunción de responsabilidad del procesado”(21) (resaltado fuera de texto).

También cuando indicó:

“La aceptación o el acuerdo no solo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada”(22) (resaltado fuera de texto).

Y cuando ha dejado en claro, en otras ocasiones, que:

“... el principio de no retractación, además, encuentra consagración expresa en el inciso segundo del referido artículo 293 de la Ley 906 de 20004, según el cual luego de que el juez de conocimiento acepta el acuerdo le está vedado a los intervinientes retractarse de sus términos”(23) (resaltado fuera de texto).

Es evidente, entonces, que si de conformidad con el texto legal la prohibición de retractarse opera luego de verificada la legalidad de la aceptación, es procedente para el interregno anterior comprendido entre ella y este último acto. Por lo mismo, una manifestación posterior en tal sentido, esto es, después de aprobada por el juez de conocimiento, se torna inviable, como consecuencia de los principios de preclusividad y progresividad de las actuaciones procesales.

Ahora bien, es necesario ahondar en punto del contenido de esta retractación, en tanto surge el interrogante de si debe ser justificado o argumentado, verbigracia, invocando problemas en la capacidad de comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una incorrecta información o bajo coacción, etc.) o el quebranto de garantías fundamentales o si basta con que el acto sea puro y simple, es decir, sin que sea indispensable esbozar un motivo para revocar la aceptación inicial.

La Sala se inclina por la segunda hipótesis, esto es, la facultad otorgada en el inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal para retractarse del allanamiento hasta antes de que se le imparta aprobación o legalidad por el juez de conocimiento no requiere de justificación alguna, pues el relacionado con vicios de consentimiento o situaciones similares al momento de expresarlo o por transgresión de garantías fundamentales puede ser alegado en cualquier estadio de la actuación procesal, incluso en sede de casación o de revisión, de llegar a configurarse, claro está, alguna de las causales consagradas de forma taxativa para tal efecto(24).

No de otra forma se concebiría, además, que el legislador haya establecido el referido interregno procesal específico para expresar la retractación al señalar que “Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación”, lo cual da cuenta de un preciso espacio procesal para manifestar la retractación comprendido entre el momento de la aceptación y el de su aprobación posterior, a cargo del juez de conocimiento.

A partir de este último peldaño procesal, agréguese, solo se podrán alegar vicios relacionados con el consentimiento, lo cual no implica que se puedan invocar luego de la aceptación, como decidió dejarlo en claro el legislador al modificar el texto original del artículo 293 a través del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo un parágrafo del siguiente tenor:

“PAR.—La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (resaltado fuera de texto).

Es de destacar, eso sí, que el legislador incurre en un error conceptual, pues propiamente en estos casos no resulta apropiado referir a una retractación, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva al que nítidamente refiere el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (ahora inmerso en el primer inciso del 69 de la Ley 1453 que lo modificó), sino a un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere para su perfección de la mera manifestación del incriminado como sucede con la retractación, ante el cual, se estima, vale decir, que el funcionario judicial no se puede oponer, sino que necesariamente impone una declaración judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas para sustentar el vicio que supuestamente afectó el consentimiento o erigió vulneración de garantías fundamentales.

De manera que es claramente identificable, cuando el acto de aceptación a los cargos se produce en la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el juez de control de garantías, un interregno procesal comprendido entre este acto y el posterior por medio del cual el juez de conocimiento le imparte aprobación a la manifestación, durante el cual, según el claro entendimiento del inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal es viable la retractación en su expresión pura y simple, esto es, sin que sea preciso invocar justificación alguna.

Por razón de lo expuesto, encuentra la Corte que en el caso concreto cuando el juez de conocimiento en desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento no dio trámite a la retractación expresada por Gelsaín Castillo Rodríguez, so pretexto de que la ley no lo permitía, vulneró el debido proceso, pues el sentido diáfano de la ley apunta hacia la interpretación contraria, como aquí se ha pregonado.

También socavó su derecho de defensa porque le impidió acceder a toda una fase procesal y, en especial, al juicio oral, escenario basilar de la sistemática del proceso penal con tendencia acusatoria implementado en el país, como así incluso se subrayó en la exposición de motivos del Proyecto del Acto Legislativo 3 de 2002:

“... mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales —defensa y acusador— ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión. Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual (...)”.

Esta corporación se ha pronunciado en similares términos sobre el particular:

“... aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad en el proceso tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, cada una de ellas con sus propias características, aquellas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio oral, dado que, los resultados de la actividad investigativa de la fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carácter de “prueba” en sentido estricto, naturaleza que solo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados.

Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. Como ha de recordarse, en el esquema de la primera, al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocación de permanencia, pues es durante la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la fiscalía donde se practican, por lo general, la mayoría de las pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo.

En tanto que, en el régimen plasmado en la segunda normatividad, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y solo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria, la cual, valga agregar, será dictada por el mismo funcionario ante quien se recaudó la misma.

De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso —indagación e investigación—, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues esta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el ya citado artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004 ...”(25).

De suerte que cuando el juez de conocimiento incurrió en la errónea interpretación legal negando a Gelsaín Castillo la posibilidad de retractarse de su allanamiento a los cargos también lo privó, a la par, de la posibilidad de acceder a un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías en donde podría haber demostrado su inocencia, como se infiere era su propósito a partir de su intervención en la audiencia de verificación del allanamiento, cuyos apartes pertinentes se transcribieron al inicio de la parte considerativa de esta decisión.

Solo en dicho escenario, se reitera, podría hacer valer las pruebas en respaldo de su proclamada inocencia, por lo que al cercenársele su acceso a esa etapa procesal se le vulneró, como el que más, el derecho de defensa, cuyo restablecimiento, junto con el del proceso como es debido, se impone oficiosamente, mediante la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la decisión adoptada durante la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractación y disponer continuar con el trámite previsto en el artículo 447 del estatuto procesal penal, como así se declarará.

(ii) Consecuencias del decreto de nulidad frente a la libertad del implicado:

El decreto de nulidad de la presente actuación procesal a partir de la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento puede repercutir en la libertad del implicado Gelsaín Castillo Rodríguez, de conformidad a lo establecido en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por los artículos 30 de la Ley 1142 de 2007 y 61 de la Ley 1453 de 2011.

Sin embargo, no se debe olvidar que se procede por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales cometido sobre dos menores de edad, respecto del cual pesa la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en los siguientes términos:

“7. No procederán las rebajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva” (resaltado fuera de texto).

La Sala, en pretérita oportunidad, se refirió al alcance de esta preceptiva precisando que el descuento punitivo previsto por razón del allanamiento a cargos también está incluido en la prohibición. Dentro de la argumentación expuesta en aquella oportunidad, se dijo:

“En su interpretación natural y obvia, es claro que el precepto atrás destacado (Código de la Infancia y la Adolescencia, L. 1098/2006, art. 199) busca cerrar cualquier puerta que en la delimitación exhaustiva de los siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo inequívoco el interés del legislador en que a la persona imputada, acusada o condenada por esos delitos señalados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que arrojen como víctimas a infantes y adolescentes, no se les otorgue ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la sola excepción, porque expresamente se dejó sentada ella, de los beneficios por colaboración eficaz.

Y basta verificar el contenido íntegro del artículo 199 en cita, en particular sus 8 numerales y el parágrafo, para definir inconcuso el querer del legislador, que se extiende al inicio mismo de la investigación penal, en punto de las medidas de aseguramiento a imponer y su imposibilidad de sustitución; el desarrollo de la misma, con limitaciones respecto del principio de oportunidad y las formas de terminación anticipada del proceso; el contenido del fallo, restringiendo la posibilidad de conceder subrogados; y la fase ejecutiva de la pena, impidiendo la libertad condicional o la sustitución de la sanción”(26) (resaltado fuera de texto).

Con sustento en esta hermenéutica, funcionarios judiciales han negado la libertad provisional por vencimiento de términos en casos donde las víctimas son menores de edad y se procede por los delitos específicamente establecidos en la disposición. Es más, en virtud de la interposición del derecho de habeas corpus por algunos afectados, el asunto ha sido abordado por esta colegiatura a través de decisiones unipersonales coincidentes en señalar que la prohibición se extiende a la libertad provisional por vencimiento de términos, de la siguiente forma:

“... el magistrado del Tribunal de Sincelejo recalcó en el contenido del numeral 8º del artículo 199(1) del estatuto en mención y lo ponderó al lado del parágrafo de dicho artículo(2) y la decisión del 17 de septiembre de 2008, como también de las consideraciones atinentes a la protección y prevalencia de los intereses de los menores, según lo ordena la Constitución Política, y fue de esta manera como concluyó, entonces, en que la intención del legislador fue la de excluir de cualquier prebenda a los procesados por ciertas conductas punibles —entre ellas las constitutivas de abuso sexual— en perjuicio de los menores, motivo por el cual debe entenderse incluida la concesión de la libertad provisional”(27) (resaltado fuera de texto).

En oportunidad posterior se recalcó que ese ha sido el entendimiento de la Sala en relación con el punto:

“Con todo, aceptando en gracia de discusión la procedencia del mecanismo de amparo, es claro que la libertad provisional no era viable en favor del procesado, por así disponerlo el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que entre los delitos atribuidos se encuentra el de secuestro simple en perjuicio de un menor de edad, de suerte que no era aplicable ningún beneficio al procesado, argumento que precisamente se adujo en el auto objeto de impugnación.

Sobre el particular, ciertamente la Sala en la decisión que sirvió de fundamento para negar el derecho a la liberación perseguido(28), señaló que cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las distintas exclusiones de beneficios excarcelatorios contemplados en el Código de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, bajo el entendido que el precepto 199 también comprende las concernientes a la libertad provisional, que en virtud de la prevalencia de los derechos de los menores (C.N., art. 44), se ve restringida por así disponerlo el numeral 8º y parágrafo de esta norma, en forma tal que a las personas imputadas, acusadas o condenadas por esa clase de reatos en que como se dijo sean sujetos víctimas infantes y adolescentes, no les sea concedido ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal o administrativa, salvo los beneficios por colaboración eficaz únicos admitidos por la propia ley”(29) (resaltado fuera de texto).

La Sala encuentra acertado el anterior criterio, por las siguientes razones:

i) En cuanto es compatible con el concepto de interés superior del menor, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental que requiere una especial protección, ante lo cual, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés se maximiza en la vida jurídica.

Frente a ese concepto, la Corte Constitucional puntualizó en la Sentencia T-408 de 1995, lo siguiente:

“El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista —que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión—, como desde la ética que sostiene que solo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (D. 2737/89). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (arts. 44 y 45)”(30) (resaltado fuera de texto).

Tales nociones no pueden relegarse al plano de la abstracción; por el contrario, deben tener manifestaciones concretas en el mundo jurídico y de ello no está alejado el ámbito penal. De esa forma, se ha sostenido que en las actuaciones de esta naturaleza en donde se vea involucrado un menor, bien como acusado o como víctima, es necesario brindarle una protección especial. Y precisamente cuando sean sujetos pasivos de conductas punibles sexuales, ello se traduce, como también lo resalta la Corte Constitucional, en que:

“Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.

En efecto, en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor.

De tal suerte que constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.

En este orden de ideas, el interés superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria”(31) (resaltado fuera de texto).

La permisión de la libertad frente a las conductas punibles establecidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 pone en riesgo la integridad fiscal y mental de los menores, distanciándose del deber que asiste a los funcionarios judiciales de adoptar medidas en aras de su protección y seguridad. Con mayor razón en este caso porque se posibilitaría el retorno del sindicado al entorno familiar, pues no debe olvidarse que se trata del padrastro de las menores, quien puede tomar retaliaciones en su contra.

La prohibición de tal gracia, de otro lado, permite enviar un mensaje contundente a la sociedad, a la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los niños, niñas y adolescentes son bienes, como ya se dijo, de superior y mayor jerarquía que deben ser tutelados con especial consideración y en el sentido de que las violencias de género no son “delitos de bajo impacto”, sino, por el contrario, delitos de altísimo impacto pues atentan contra la posibilidad de construir un proyecto democrático de convivencia, de inclusión y de ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y adolescencia.

ii) La prohibición de conceder el beneficio de libertad, además, se acompasa con instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano en esta materia, a partir de los cuales surge imperativo la protección especial que se debe brindar a los menores, especialmente cuando son víctimas de delitos:

Así, empezando por el artículo 7º de la Carta Internacional de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

Igualmente, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, puesto que es obligación de este último, a través de sus instituciones y autoridades, garantizar las medidas que tiendan a proteger a los menores por su condición de inferioridad.

De la misma forma, el artículo 2º de la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, según la cual:

“ART. 2º—El niño gozará de protección especial para que pueda desarrollarse física, mentalmente, moral y socialmente, en condiciones de libertad y de dignidad, sea cual fuere su color, sexo, idioma, religión, etc.”.

También el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1988, al estipular:

“ART. 3º—En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, se atenderá el interés superior del niño”.

Así mismo, la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño; los artículos 23 y 24 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De la misma manera, desarrolla instrumentos internacionales que velan por la protección de las mujeres cuando son víctimas de delitos, como el artículo 7º, literal b), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, de acuerdo con la cual:

“los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a cabo lo siguiente:

(...) b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”.

También la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, adoptada mediante la Ley 248 de 1995, al establecer que los Estados firmantes adquieren los siguientes deberes:

“ART. 7º—Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (...).

b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

(...).

d) Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; (...)” (resaltado fuera de texto).

Además, está a tono con el preámbulo, así como con los artículos 1º, 2º y 13 de la Constitución Política, pues resquebrajaría la efectividad de los derechos de los menores y rompe la función otorgada a las autoridades no proteger adecuadamente sus derechos y libertades. Adicionalmente, tiene en cuenta que por ser las víctimas personas menores de edad, requieren un análisis sobre la igualdad material para, según el artículo 13 de la Constitución Política, protegerlas de forma especial, atendiendo sus condiciones de inferioridad.

iii) La prohibición extendida a la libertad provisional obedece a una interpretación del numeral 8º del artículo 199 de la norma en cuestión al advertir que “Tampoco procederá ningún otro beneficio” y fruto de una hermenéutica sistemática del precepto para los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, en tanto sí fue contemplada para los tramitados por la Ley 600 de 2000, como se señala en su parágrafo transitorio:

“En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva” (resaltado fuera de texto).

Recuérdese que situación similar ocurrió con el descuento punitivo por aceptación de cargos no incluido expresamente en el numeral 7º de la norma en comento, al señalar que “no procederán las rebajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004”, pero la Corte, con los mismos criterios, llegó a la conclusión de que el querer del legislador también iba encaminado a su inclusión, como así se estableció en el citado auto de septiembre 17 de 2008(32).

Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la libertad provisional por vencimiento de términos a favor del aquí procesado como consecuencia del decreto de nulidad de la actuación procesal con sujeción a lo aquí indicado.

En suma, la Sala casará oficiosamente el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la decisión adoptada por el juez de conocimiento durante la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractación y disponer la continuación del trámite previsto en el artículo 447 del estatuto procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la retractación según los términos señalados en esta decisión y se disponga continuar con la actuación conforme a los presupuestos legales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de de San Gil el 19 de agosto de 2011.

2. DECLARAR la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la decisión adoptada por el juez de conocimiento durante la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractación y disponer la continuación del trámite previsto en el artículo 447 del estatuto procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la retractación según los términos señalados en esta decisión y se disponga continuar con la actuación conforme a los presupuestos legales, en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. DISPONER que el procesado Gelsaín Castillo Rodríguez continúe bajo privación de libertad en establecimiento carcelario.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Récord 14’04’’ c.d. contentivo de la audiencia.

(3) A partir 14’38’’ ibídem.

(4) 16’57’’.

(5) 17’11’’.

(6) A partir 22’48’’.

(7) Diario Oficial 48110 de junio 24 de 2011.

(8) Así, entre muchas, sentencias de abril 7, Rad. 33117 y febrero 21, Rad. 14330, de 2010.

(9) Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2002, Rad. 14330 y múltiples autos en el mismo sentido, entre muchos, de noviembre 24 de 2008, Rad. 30610, abril 20 de 2006, Rad. 22540 y noviembre 24 de 2005, Rad. 24282.

(10) Cfr. entre muchas, sentencias de mayo 6 de 2009, Rad. 24055; abril 28 de 2004, Rad. 19435 y abril 10 de 2003, Rad. 14337.

(11) Proyecto de Ley Estatutaria 1 de 2003 Cámara, 229 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003.

(12) Publicado en Gaceta 200 mayo 14 de 2004.

(13) Según el artículo 739 de la L. E. Crim. Española, “terminadas la acusación y la defensa, el presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al tribunal.

Al que contestare afirmativamente, le será concedida la palabra.

(...)”.

(14) El artículo 443 dispone: “Turnos para alegar. El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.

A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.

Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados”.

Por su parte, el artículo 447 establece: “Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado”.

En el mismo sentido, el artículo 354, relativo a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, preceptúa: “(...) Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”.

(15) Artículo 27 del Código Civil, dentro del capítulo IV, “Interpretación de la ley”.

(16) Sentencia de octubre 20 de 2005, Rad. 24026. Reiterada en decisión de octubre 5 de 2006, Rad. 25248.

(17) En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el juez de garantías (Cfr. Casación 25248, oct. 5/2006).

(18) Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Rad. 25108. Así también, entre otras, sentencia de julio 8 de 2009, Rad. 31531.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005.

(20) “ART. 381.—Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.

(21) Sentencia de julio 8 de 2009, Rad. 31280.

(22) Auto del 18 de abril de 2007, Rad. 27159.

(23) Auto de septiembre 21 de 2011, Rad. 37413. En el mismo sentido, entre otros, autos de noviembre 24, Rad. 35105 y 23 de junio de 2010, Rad. 33701, y de julio 27 de 2011, Rad. 35860.

(24) Cfr. Auto de marzo 10 de 2010, Rad. 33505.

(25) Sentencia de marzo 17 de 2010, Rad. 32829.

(26) Auto de septiembre 17 de 2008, Rad. 30299.

(27) Auto de abril 28 de 2010, Rad. 34044.

(28) Radicados 34044 de 2010, 32176 de 2009 y 30299 de 2008.

(29) Auto de octubre 10 de 2011, Rad. 37616. En idéntico sentido, auto de junio 28 de 2011.

(30) Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-408 del 12 de septiembre de 1005.

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-554 del 10 de julio de 2003.

(32) Rad. 30299.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que, considero, no era posible aceptar la retractación del procesado, quien se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación, ni tampoco, ya tomada la decisión de anular el trámite, puede negarse la libertad por vencimiento de términos, aduciendo que se trata, el examinado, de un delito de abuso sexual cometido contra un menor de edad.

Son dos, en consecuencia, los tópicos que considero necesario abordar, a efectos de demostrar cómo lo decidido, además de contravenir el debido proceso, termina vulnerando derechos inalienables del procesado, en contravía de lo que los tratados suscritos por Colombia y la misma Carta Política, consagran:

I. Del término para retractarse en los casos de allanamiento a cargos operados en la audiencia de formulación de imputación

La decisión de la cual me aparto casa el fallo y anula desde el momento de verificar el juez de conocimiento la legalidad del allanamiento a cargos, por estimar que sí podía el procesado retractarse de su aceptación, ocurrida en la audiencia de formulación de imputación.

Ello resulta de examinar el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de cuyo inciso segundo colige que en razón a que el juez de conocimiento apenas se disponía a verificar la legalidad del allanamiento, todavía podía retractarse, como hizo y le fue negado, el imputado.

Dice el inciso segundo del artículo 293 en cita (previo a la modificación efectuada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que no se hallaba vigente para ese momento):

“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.

El proyecto confunde la verificación de la legalidad del acuerdo —para examinar que no viola el principio de presunción de inocencia que los hechos efectivamente se adecuan a la definición típica despejada o que no se vulneran garantías—, con el examen de que la aceptación —sea por vía de acuerdo o allanamiento— es libre, voluntaria y espontánea, asunto que perfectamente puede ocurrir ante el juez de control de garantías.

La norma citada claramente remite a esa verificación de la aceptación voluntaria, libre y espontánea y no al examen del contenido material del acuerdo o de los cargos imputados u objeto de acusación.

Esa verificación, cabe relevar, en caso de allanamiento a cargos cuando este sucede en la audiencia de formulación de imputación, corre de cargo del juez de control de garantías, como así lo establece el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, que a la letra reza:

Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado” (las subrayas no pertenecen al original).

Entonces, cuando el asunto llega al juez de conocimiento, este solo debe verificar la legalidad de los cargos imputados —tipicidad y presunción de inocencia—, por manera que ya ante él no es posible la retractación (el de control de garantías, se repite, ya comprobó que la aceptación unilateral es libre, voluntaria y espontánea y era en ese momento que podía retractarse el imputado).

Dice el artículo 293 citado, en su redacción original:

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para examinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia”.

Un análisis sistemático de la norma obliga señalar en primer lugar que ella se refiere exclusivamente a acuerdos o allanamientos operados en el período de la investigación, vale decir, después de la formulación de imputación y previo a la presentación del escrito de acusación.

Por tal razón la norma se ubica dentro del título III, rotulado “De la formulación de imputación”, en su capítulo único, y además, expresamente refiere al procedimiento a seguir “en caso de aceptación de la imputación”.

Ahora, como es posible que esa aceptación de la imputación devenga de la relación bilateral propia del acuerdo o consecuencia de la decisión unilateral inserta en el allanamiento a cargos, son también diferentes los jueces que pueden verificar la voluntad, libertad y espontaneidad de la manifestación expresa del imputado.

Es por ello, que el artículo 131, arriba transcrito, involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación del tópico y que la sistemática del artículo 293 reseña en su segundo inciso los casos en que debe intervenir el juez de conocimiento —en atención a lo manifestado utiliza el término acuerdo—, evidente como es que en esa transacción bilateral ningún funcionario ha verificado que se trate de un acto voluntario, libre y espontáneo del imputado.

No es adecuado, lo digo con todo respeto, señalar, con auxilio del método histórico de interpretación normativa, que la finalidad del legislador cuando introdujo el contenido del artículo 293 examinado, fue obligar la intervención del juez de conocimiento en la verificación de la aceptación voluntaria, libre y espontánea, para los casos de allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, pues, de un lado, los antecedentes citados allí nunca conducen a una tal afirmación, y del otro, como clara y expresamente lo dice el inciso segundo del artículo en mención, necesitado de contextualización con el artículo 131, esa intervención del juez de conocimiento solo sucede en los casos de acuerdo y no en los de aceptación unilateral de los cargos.

De ninguna manera, también con respeto lo manifiesto, la posición jurisprudencial de la Sala, consignada en la sentencia del 20 de octubre de 2005(1), “contraría expresamente el texto claro del inciso segundo del artículo 293 de la codificación procesal”, como lo dice la sentencia de la cual me aparto.

Todo lo contrario, esa postura consulta de manera prístina y contextualizada lo que la norma contiene, precisamente porque se advierte referido, ese inciso segundo, al acuerdo (expresamente dice: “examinado por el juez de conocimiento el acuerdo”) y no al allanamiento, dado que el artículo 131 otorga, para ese tópico de verificación, la competencia al juez de control de garantías.

En el caso concreto, como el imputado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación y durante ese trámite el juez de control de garantías verificó que su aceptación era libre, voluntaria y espontánea, no era posible que la persona se retractara en la diligencia de verificación de legalidad realizada ante el juez de conocimiento, a no ser que se demostrara algún vicio en ese consentimiento, que no fue un punto desarrollado por la decisión de la cual me aparto.

La sentencia de casación, pese a que abunda en argumentos para sustentar que en tratándose del allanamiento a cargos presentado en la audiencia de formulación de imputación, es posible la retractación ante el juez de conocimiento, no resuelve la cuestión referida, conforme lo postulado en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, a que es el juez de control de garantías quien verifica la aceptación libre, voluntaria y espontánea de cargos, y a que el artículo 293 expresamente permite ese retracto pero únicamente cuando no se ha hecho la auscultación en mención.

No puede decirse apenas que en tratándose del juez de conocimiento, el encargado de juzgar finalmente el asunto, eso lo habilita para rehacer etapas procesales superadas, en clara vulneración del principio antecedente-consecuente, o para asumir competencia sobre una tarea asignada a otro funcionario.

Está claro que el juez de conocimiento es quien resuelve finalmente el asunto, pero también que el juez de control de garantías tiene competencias definidas para asuntos específicos, que no pueden ser usurpadas por aquel. Por ejemplo, sobre la libertad o la invalidación de determinados medios de prueba (en casos de allanamientos de morada, entre otros), sin que lo decidido por el juez de control de garantías pueda ser desconocido por el de conocimiento.

Entonces, se repite, si la tarea de verificar la aceptación libre, voluntaria y espontánea, fue realizada por el juez de control de garantías, en los casos de allanamiento en sede de la formulación de imputación, es ese un tramo procesal ya cubierto por el competente para ello y el juez de conocimiento no puede volver a realizarlo.

Es que, de atenderse a lo dicho en la decisión que no comparto, necesariamente habría que concluir en la absoluta inanidad de la tarea que expresamente la ley asigna al juez de control de garantías, lo que por contera torna superfluo el contenido del artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ya no es posible, por ello, la retractación voluntaria, dado que, debe dejarse claro, el artículo 293 dice expresamente que opera antes de que se examinen esos puntos específicos, aunque, porque así lo dice la norma, sí es posible echar abajo la aceptación cuando se presenta violación de garantías.

En consecuencia, debió la Sala aceptar la negativa de las instancias a dar efecto a la retractación, por su abierta extemporaneidad.

II. La posibilidad de que una persona procesada por un delito sexual cometido contra menores, permanezca indefinidamente en detención preventiva

Cuando tanto se avanzado en la definición del contenido central que comporta erigirse en Estado social de derecho y bien claro se tiene que la libertad, en países que se precian de respetar los derechos humanos, comporta bien máximo e inestable, mal puede aceptarse, lo digo con el mayor de los respetos, que se entronicen criterios absolutos para su restricción, incluso pasando por alto el necesario balanceo que en caso de confrontación de garantías de similar tenor, busca hacer operante su ejercicio evitando extremos que terminen por sacrificar mínimos irreductibles.

Es ello lo que sucede cuando, como en la decisión de la que me aparto, de manera inflexible se anota que ese derecho a la libertad no solo se limita sino que, en la práctica, se impide absolutamente para alguien que, debo relevarlo, sigue cobijado por la presunción de inocencia pero puede estar detenido indefinidamente, no en razón de cualesquiera de las finalidades que habilitan la medida, sino por virtud del tipo de delito que se le endilga.

Sólo en las horas más aciagas de la represión penal, creo recordar, se ha llegado al extremo de impedir a cualquier costo la libertad provisional, facultando detenciones ilimitadas.

Pero, también lo rememoro, esas medidas draconianas de normas como el tristemente célebre estatuto de seguridad, propias de gobiernos autoritarios o verdaderas dictaduras, fueron siempre matizadas por la intervención decidida de los jueces, las más de las veces en cabeza de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Hoy, sin embargo, a partir de una interpretación extensiva y contra rei de la normatividad vigente, se recupera un tan extremo recurso de control social, pasando por alto mínimos estándares internacionales y los límites que para el poder estatal, representado en la justicia, consagra la Carta Política.

Estimo, para ocuparnos del caso concreto, que negar la excarcelación del procesado una vez se retrotrajo el asunto a la fase investigativa, viola flagrantemente la garantía a la libertad del mismo.

Es cierto que la Ley 1098 de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia—, en su artículo 199, prohíbe otorgar, en los casos de delitos sexuales contra menores, beneficios o subrogados judiciales o administrativos, pero resulta bastante extensiva —prohibida si es contra rei— la interpretación que remite también la negativa al derecho (que no beneficio ni subrogado judicial o administrativo) a la libertad, que se obtiene cuando los términos se exceden sin justificación.

Es que, señalar imposibilitada a la persona de adquirir la libertad por vencimiento de términos en los delitos sexuales con víctimas menores de edad, conduce ni más ni menos a que esa persona pueda estar detenida indefinidamente —incluso por años—, sin que su situación sea resuelta o con violación amplísima de los términos para investigar y juzgar, en extrema postura que, reitero, vulnera impunemente tan caro derecho.

Los argumentos que se exponen para negar la libertad por vencimiento de términos parten de principios generales que precisamente por ese carácter abierto pueden interpretarse de muchas maneras.

Así, esa posibilidad que en los delitos graves cometidos contra menores, pueda permanecer indefinidamente detenida la persona, se sustenta en la principialística patria y externa que delimitan el interés superior del niño, pero bien poco se hace por traer a colación la normatividad de igual rango que propende por los mínimos derechos de los procesados, o siquiera por establecer un balanceo entre principios de similar tenor para definir cuáles deben primar.

Decir que las normas internas y externas propenden por la protección del menor termina siendo huero, pues, con ello se habilitaría cualquier tipo de vulneración de otros derechos similares, como si se tratase de hacer tábula rasa de unos mínimos estándares establecidos en favor de quienes son investigados o juzgados.

Ninguno de esos principios de tratados internacionales o Constitución colombiana, estatuye explícita o implícitamente que el procesado por un delito ejecutado en contra de menores puede permanecer indefinidamente detenido. Además, se olvida que no se trata de un condenado, sino apenas de quien está siendo investigado o juzgado para determinar su responsabilidad penal y, entonces, esos criterios de protección al menor o la familia deben estar mediados por el principio de presunción de inocencia que, desde luego, genera derechos para el acusado, entre ellos el de acceder a un proceso rápido y, cuando ello no suceda, obtener la libertad, dado que, debe resaltarse, aún no ha sido juzgado y vencido en juicio.

Por lo demás, si ya el acudir a principios generales resulta ser de alguna manera impertinente —en cuanto, no soluciona la discusión puntual que plantea la existencia de otros principios de similar tenor establecidos en favor del procesado—, lo es mucho más acudir a normas que en nada se emparentan con lo examinado, como sucede con tratados establecidos para la protección de la mujer.

Pero, si se tratase de discutir el tema dentro del mismo escenario planteado por el fallo del cual me aparto, cuando menos, ya que se citan expresamente esas normatividades, debería decirse cómo se articula la decisión de permitir la detención indefinida de la persona, con lo postulado en el artículo 9º, numeral 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reiterado en el artículo 7º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Dice el pacto, en la norma citada:

“Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Y reitera la convención:

“5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

Es más, el estatuto de Roma, que rige la actuación de la Corte Penal Internacional respecto de delitos gravísimos, como que se trata, entre otros, de genocidio y aquellos denominados de lesa humanidad, a pesar de la magnitud de esas conductas y sin importar la calidad de las víctimas —dígase, menores de edad o mujeres— estatuye la posibilidad de otorgar la libertad provisional cuando el proceso se retarda sin justa causa.

Enfáticamente, el artículo 60 del estatuto de Roma, establece en su numeral 4º:

“4. La Sala de cuestiones preliminares se asegurará de que la detención en espera de juicio no se prolongue excesivamente a causa de una demora inexcusable del fiscal. Si se produjere dicha demora, la Corte considerará la posibilidad de poner en libertad al detenido, con o sin condiciones”.

Las citadas, sobra anotar, sí son normas que se refieren al caso específico y de ninguna manera riñen con los principios traídos a colación en el proyecto.

Y, si alguna norma interna dijera, como no lo hace, que la persona puede ser detenida indefinidamente, apenas cabría advertir su clara disonancia con los pactos y tratados suscritos por Colombia, en cuyo caso, en vigencia del principio pro homine, debe aplicarse ese catálogo externo por corresponder al que de mejor manera tutela el bien inestimable de la libertad.

Pero, es que la cabal interpretación de lo estipulado en el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, que consagra los principios del debido proceso y presunción de inocencia, obliga a descartar la posibilidad de prohibiciones absolutas en punto de la libertad provisional o, para lo que nos ocupa, de términos indefinidos de privación preventiva de la misma.

Es ese, cabe destacar, el sentido que la Corte Constitucional ha dado a la libertad de configuración normativa del legislador, en cuanto, advierte que no es posible establecer limitaciones absolutas y, particularmente, que resulta contrario a la Carta convertir la detención preventiva, dada su duración en el tiempo, en una forma de cumplimiento anticipado de la pena.

En concreto, esto dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-622 de 2003:

“Al respecto cabe precisar así mismo que la jurisprudencia de esta corporación a partir de la aplicación de los mandatos constitucionales ha dado un tratamiento diferente a aquellos casos en que se trata de limitar o prohibir para determinadas conductas la aplicación de subrogados penales como la ejecución condicional de la pena o la libertad condicional —en los que claramente se ha afirmado la amplia potestad de configuración del legislador para garantizar la eficacia de las penas(19)— de aquellos casos en los que se establecen normas cuyo fundamento está dado en la protección del derecho de defensa(20) o en la razonabilidad de la duración de la detención preventiva(21) —supuestos en los que se ha hecho énfasis en los límites que impone a la potestad de configuración del legislador el respeto de las garantías procesales derivadas del debido proceso(22)—.

Sobre el particular debe destacarse lo dicho en la Sentencia C-213 de 1994 en la que al tiempo que se declaró la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 40 de 1993 en cuanto a la exclusión de beneficios y subrogados penales, se declaró por el contrario la inexequibilidad del aparte final de dicho artículo que señalaba que “La libertad provisional solo podrá concederse por pena cumplida”.

Dijo la Corte en esa sentencia lo siguiente:

“D) El artículo 15 de la Ley 40 de 1993:

“ART. 15.—Exclusión de beneficios y subrogados. Salvo lo dispuesto en el artículo 17 de este estatuto, en el artículo 37 y la rebaja por confesión previstos en el Código de Procedimiento Penal, los sindicados o condenados por los delitos de que trata esta ley no tendrán derecho a la condena de ejecución condicional, libertad condicional ni a subrogados administrativos. En los casos del delito de secuestro, no podrán otorgarse la suspensión de la detención preventiva ni de la condena. La libertad provisional solo podrá concederse por pena cumplida”.

Las mismas razones expuestas en relación con el artículo 14, permiten deducir la exequibilidad del 15. A las cuales cabe agregar las siguientes.

Las restricciones previstas en este artículo, tienen que ver, en últimas, con la duración de la pena privativa de la libertad, y no con garantías procesales que permitan al sindicado del delito de secuestro su defensa. Limitar o eliminar estas últimas hasta desconocer la presunción de inocencia, sí violaría la Constitución, concretamente el artículo 29. Pero, una cosa son las penas, las más graves de las cuales tienen que corresponder a los peores delitos; y otra las garantías procesales encaminadas a permitir la defensa del sindicado, garantías que no pueden eliminarse o recortarse hasta hacerlas ineficaces, con mayor razón si ello se hace en perjuicio de quienes, por estar acusados de la comisión de los delitos más graves, enfrentan la posibilidad de las penas mayores.

De otra parte, esta norma no viola el artículo 13 de la Constitución, que consagra la igualdad, porque, se repite, la privación de la libertad debe ser mayor para quienes cometen los delitos más graves.

Lo anterior, en cuanto al artículo en general. Pero, la Corte habrá de referirse a su última frase, que dice: “La libertad provisional solo podrá concederse por pena cumplida”.

En concepto de la Sala, esta expresión debe ser declarada inexequible, por las siguientes razones.

Primera. La Ley 40 de 1993 fue expedida el 19 de enero de 1993, pero el estudio de la expresión citada, hay que hacerlo a la luz de la Ley 81 de 1993, de fecha 2 de noviembre de 1993, por su estrecha relación con el principio de favorabilidad en materia penal, consagrado en el artículo 29, inciso 3º de la Constitución.

(...).

Cuarta. Con la entrada en vigencia de la Ley 81, la Corte debe declarar inexequible la expresión “La libertad provisional solo podrá concederse por pena cumplida”, porque es restrictiva al desconocer otras causales de libertad provisional consagradas para los delitos de competencia de los jueces regionales, hecho que en sí mismo desconoce el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 inciso tercero de la Constitución, según el cual “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

De otra parte, la Corte estima que no es razonable, y no se ajusta a la Constitución, una norma que permita detener indefinidamente, y por muchos años, a una persona sindicada de la comisión de un delito, sin que contra ella se haya dictado sentencia condenatoria, y ni siquiera resolución acusatoria.

(...).

Por lo expuesto, la Corte declarará exequible el artículo 15 acusado, salvo su última frase, que se declarará inexequible”(23) (resaltado fuera de texto).

Dichas consideraciones fueron reiteradas por la Corte en la Sentencia C-762 de 2002 en la que esta corporación tuvo la oportunidad de referirse al tema de la competencia legislativa para excluir beneficios y subrogados penales, a propósito del examen de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 733 de 2002(24), “por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones”.

(...).

Ahora bien, la necesidad de asegurar el respeto de las garantías procesales a que se hace referencia en las sentencias citadas ha llevado a la Corte a precisar que la potestad de configuración del legislador con respecto a las causales para la concesión de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso y en particular la presunción de inocencia.

Así lo advirtió la Corte en la Sentencia C-392 de 2000 en la que declaró la inexequibilidad del artículo 27 de la Ley 504 de 1999 con el que se reformó el numeral 3º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal antes vigente.

Dijo la Corte:

“La norma del artículo 27 establece que en los delitos que corresponda conocer a los jueces penales del circuito especializados, cuando se dicte en primera instancia preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, la libertad provisional no procede cuando se hubiere interpuesto recurso de apelación por el fiscal delegado o el respectivo agente del ministerio público, caso en el cual solo será concedida “una vez confirmada la decisión de primera instancia por el superior”.

Además, allí se dispone que si el recurso no se resuelve dentro de los treinta días hábiles siguientes a partir de aquel en que entre al despacho del funcionario, se “concederá la libertad provisional”.

Finalmente, se establece que los términos señalados en los numerales cuarto y quinto del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, en aquellos procesos de que conozcan los jueces penales del circuito especializados, “se duplicarán”, cuando por el vencimiento de los mismos en estos procesos se solicite la libertad provisional.

La libertad de configuración legislativa con respecto a las causales para la concesión de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales.

En ese orden de ideas, la norma acusada, salvo su parágrafo, resulta contraria a la Carta Política, por cuanto:

Conforme al artículo 29 de la Constitución, una de las garantías mínimas a que tiene derecho el sindicado de cualquier delito, es la de la presunción de inocencia mientras judicialmente no se le declare culpable.

En este caso, si se produce una sentencia absolutoria, o se precluye la investigación, o se ordena la cesación del procedimiento conforme a la ley, a la presunción de inocencia que acompaña al sindicado, le sigue ahora una decisión judicial que la reafirma, lo que llevaría, como consecuencia lógica, a la concesión inmediata de la libertad.

Con todo, pese a ello, lo que la norma en cuestión ordena es que el sindicado permanezca privado de la libertad si la decisión judicial fue objeto de apelación por el fiscal delegado o por el agente del ministerio público, mientras el recurso no se decida confirmando lo resuelto en primera instancia, lo que significa que la presunción de inocencia desaparece para prolongar indebidamente la privación de la libertad del procesado, lo que equivale a presumirlo culpable con ostensible quebranto del artículo 29 de la Carta, y con violación además, del artículo 28 de la Constitución, que instituye como regla general la libertad personal.

(...).

La Corte ha hecho énfasis igualmente en el carácter eminentemente limitado en el tiempo(27) de la detención preventiva y en que su finalidad no es la de que se dé una ejecución anticipada de la pena que pueda llegar a imponerse, por lo que es un deber ineludible de las autoridades evitar que la medida se prolongue más allá de un lapso razonable.

La corporación ha puesto de presente en este sentido la importancia que tiene la debida aplicación de las causales de libertad provisional establecidas en el ordenamiento procesal penal con las que se pretende delimitar la duración de la detención preventiva.

Al respecto resulta pertinente recordar las consideraciones hechas en la Sentencia C-774 de 2001 en la que se examinaron diversas normas relativas a la detención preventiva y en la que en relación con las normas que regulan el cómputo de la misma y la aplicación de algunas de las causales de libertad provisional (CPP, art. 365, nums. 4º y 5º) la Corte hizo las siguientes precisiones:

“Los artículos 406, 407 y 409 del Decreto 2700 de 1991 y los artículos 361 y 362 de la Ley 600 de 2000, se establecen las figuras del cómputo de la detención preventiva, la suspensión de la detención preventiva y la detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio fueron demandados por su conexidad con la detención preventiva sin que el actor formule frente a ellos cargos específicos distintos. Por tal razón la Corte declarará su constitucionalidad, en los términos en los que la misma se declara para las demás disposiciones que configuran la institución de la detención preventiva.

Estima la Corte, sin embargo, que es necesario precisar que en relación con el cómputo de la detención preventiva (D. 2700/91, art. 406 y L. 600/2000, art. 361), es un deber ineludible de las autoridades judiciales en cada caso, evitar que la medida se prolongue más allá de un lapso razonable.

Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la finalidad de la detención no es remplazar el término de la pena, y que la posibilidad del cómputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia, se vulneraría flagrantemente la presunción de inocencia y el debido proceso, ya que se cumpliría anticipadamente una sanción sin haberse declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado.

Bajo estas consideraciones resulta pertinente reconocer la procedencia de las causales de libertad provisional, mediante las cuales se restringe en el tiempo la duración de la detención preventiva (D. 2700/91, art. 415, nums. 4º y 5º y L. 600/2000, art. 365, nums. 4º y 5º), cuyos parámetros de aplicación se encuentran estrictamente delimitados por ley. Surge entonces el derecho a obtener libertad provisional cuando: “vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción”, y “cuando hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública o se hubiere vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el juicio”, estas normas permiten delimitar la duración de la detención cumpliendo cabalmente el mandato constitucional de la presunción de inocencia, de tal manera que la detención no se convierta en un anticipado de la pena. No obstante, las citadas disposiciones encuentran un vacío legislativo consistente en que no existe un límite temporal para obtener la libertad provisional en dos eventos: el primero, en cuanto al término de detención que existe entre la calificación del mérito de la instrucción y la ejecutoria de la resolución de acusación, y el segundo, consistente en el tiempo de detención que existe entre la celebración de la audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva”.

Tan claro el acopio citado, que resulta cuando menos extraño acudir a la vía jurisprudencial para entronizar una limitación absoluta al derecho de la libertad claramente violatoria de la Carta Política, como si por el camino de la decisión judicial pudiera soslayarse lo que al legislador le está vedado.

Ahora, si con la intervención de la Corte se busca facilitar la labor de los jueces, a través de jurisprudencia que le permita aplicar debidamente el valor justicia con respeto irrestricto al debido proceso, para no hablar de los principios de presunción de inocencia y legalidad, resulta bastante paradójico que ahora, a través de la decisión que no comparto, penda sobre ellos una especie de espada de Damocles, perplejos entre la disyuntiva de respetar la Constitución, los Tratados Internacionales y el texto íntegro de la ley, o atender los dictados del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria.

De los señores magistrados,

Sigifredo Espinosa Pérez 

1º de junio de 2012.

(1) Radicado 24026.