Sentencia 37691 de julio 11 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 253

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

El actor sostiene que el tribunal incluyó en el fallo tres imputaciones fácticas, a pesar de que en la acusación solamente se contempló una de ellas, consistente la misma en haberse ejecutado el contrato de servicios artístico 1 de 2008 sin aprobarse la correspondiente póliza de cumplimiento, hecho por virtud del cual, de todas maneras, no resulta dable proferir condena, por cuanto el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal no comprende la fase de ejecución.

Como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, el principio de congruencia constituye garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

En la Ley 906 de 2004 dicho principio está consagrado en el artículo 448 cuando establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”.

Sobre el alcance de la precitada disposición, la Sala ha señalado que su quebranto se produce por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en la audiencia de formulación de la acusación(1).

Este criterio ha sido expuesto también en otras decisiones, como ocurrió con las sentencias del 28 de noviembre de 2007(2), del 30 de octubre de 2008(3) y del 4 de febrero de 2009(4). En la primera de estas providencias, en efecto, se consideró que “en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes” (destaca la Sala).

Se concluye de lo expuesto que se vulnera el principio de congruencia cuando el fallador, entre otras situaciones, deduce aspectos fácticos no contemplados en la acusación.

En el presente evento, como quedó visto atrás, el impugnante predica la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, porque en esa última pieza procesal se incluyeron hechos no atribuidos en la primera.

Para responder el planteamiento del demandante es necesario confrontar el fundamento fáctico de la acusación con el sustento del fallo. Así, se tiene que en el escrito de acusación la fiscalía señaló textualmente frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales lo siguiente:

“... habiéndose suscrito el contrato de servicios artísticos 1 de 2008 el 4 de enero de la misma anualidad y cuya ejecución debía cumplirse los días 6, 7 y 8 siguiente, la administración municipal en cabeza del alcalde municipal no cumplió con el requisito exigido por el estatuto de contratación estatal para la ejecución del contrato, cual es la aprobación de la póliza de cumplimiento que en el mismo contrato se exigía al contratista, es decir, la ejecución del contrato se adelantó sin la póliza correspondiente, la cual solo se expidió por Seguros del Estado el 15 de enero de 2008 ...”.

Es de anotar que en la audiencia de formulación de acusación el delegado de la fiscalía se limitó prácticamente a reproducir el texto incluido en el escrito de acusación, incorporándole algunas escasas modificaciones de redacción, que dejaron intacto el fundamento fáctico plasmado en dicho documento.

Ahora bien, el tribunal sustentó la condena consignado en esencia lo siguiente:

“Se demostró que el contrato celebrado entre el acusado William Alfonso Sánchez Rojas, como alcalde del municipio de Tausa-Cundinamarca y el contratista Agustín Torres Ortiz, se ejecutó entre los días 4 y 8 de enero de 2008, período en el cual se celebraron la feria de exposición, actividades artísticas y culturarles del citado municipio, tal como se había pactado en el respectivo contrato, el cual se había firmado el 4 de ese mismo mes y año, de acuerdo al contenido literal del mismo; es decir que el mismo día de la firma del contrato se inició su ejecución; no obstante lo anterior, se advierte que la póliza de cumplimiento exigida al contratista, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, fue otorgada el día 15 de enero de 2008, fecha ésta en la cual fue aprobada por el alcalde municipal de Tausa-Cundinamarca, verificándose así que efectivamente, la ejecución del contrato se adelantó sin la póliza correspondiente, tal como la fiscalía se lo imputó al acusado en mención, lo que resulta violatorio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, más cuando para entonces no se había realizado la aprobación de la garantía ...

La honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado que la constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista, debe ser concomitante a la celebración del contrato, y la ejecución del mismo no puede adelantarse sin que previamente se haya aprobado la garantía prestada, siendo este uno de los requisitos cuyo incumplimiento sanciona el artículo 410 del Código Penal, lo que autoriza afirmar que el acusado incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por haber firmado el contrato a pesar de que el contratista no había otorgado la garantía respectiva; y además, por haber liquidado el mismo a pesar de que este se había ejecutado sin la respectiva aprobación de la garantía ...”(5).

Para la Sala, contrario al criterio del fiscal delegado ante esta corporación, la acusación atribuyó al procesado un único hecho, no otro diferente al de ejecutar el contrato 1 de 2008 sin cumplirse con la aprobación de la póliza de cumplimiento. Así se infiere con claridad cuando dicho organismo inicialmente enrostra al alcalde no satisfacer “el requisito exigido por el estatuto de contratación estatal para la ejecución del contrato, cual es la aprobación de la póliza de cumplimiento”. Y cuando a renglón seguido, a manera de precisión, insiste en que “la ejecución del contrato se adelantó sin la póliza correspondiente”.

No puede admitir la Sala el argumento del mencionado funcionario de la fiscalía, acorde con el cual cuando el escrito de acusación alude a la no satisfacción del requisito de aprobación de la póliza de cumplimiento, está haciendo mención a la no celebración del contrato sin ese presupuesto. Tal propuesta implicaría admitir que al acusador le es dable incluir imputaciones fácticas supuestas o sobreentendidas, lo cual no se compadece con las características que son esenciales en esa pieza procesal, como son su claridad(6), precisión y coherencia, cuya finalidad es garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa con respecto a los cargos que el Estado formula al procesado, pues en ellos, como lo ha expuesto la Corte, se fija la unidad jurídica y conceptual del proceso, se delimita el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, se señalan las pautas del proceso como contradictorio(7).

Pues bien, en el fallo de segundo grado, aun cuando en el primero de los párrafos arriba transcritos el ad quem le reprocha al burgomaestre procesado ejecutar el contrato sin que se hubiese constituido la respectiva póliza, en el siguiente segmento de su decisión sustenta la configuración del ilícito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, igualmente, “por haber firmado el contrato a pesar de que el contratista no había otorgado la garantía respectiva”, así como también “por haber liquidado el mismo a pesar de que este se había ejecutado sin la respectiva aprobación de la garantía”.

Es decir, terminó incluyendo dos hechos no contemplados en la acusación, reprochando al procesado esta vez la celebración y la liquidación del contrato, nuevamente por la no constitución previa de la póliza, es decir, consideró dos fases del contrato (celebración y liquidación) no comprendidas en el pliego acusatorio.

Resulta manifiesta, por tanto, la incongruencia fáctica entre la acusación y el fallo. Esa última pieza procesal no podía sino edificarse con fundamento en el hecho referido a la ejecución del contrato sin la aprobación de la póliza de cumplimiento, luego los demás aspectos fácticos incluidos por el tribunal deben ser retirados de la sentencia.

Ahora bien, ¿aparece o no reprimido el comportamiento atribuido por la fiscalía al procesado en el tipo penal previsto en el artículo 410 del Código Penal? Ese es el tema que corresponde ahora dilucidar a la Sala. Recuérdese que dicha norma describe el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá ...”.

Asiste razón al procurador delegado cuando señala que la Corte respondió afirmativamente al referido interrogante en la sentencia del 19 de marzo de 2002(8). En ella se consideró que el término “tramitar” comprende no solo las fases previas a la celebración del contrato, sino las de todas las instancias del proceso de contratación, de manera que incluye también la celebración misma, así como la ejecución del convenio y su liquidación, por cuya razón quien lo ejecute sin observancia de los requisitos legales esenciales incurre en la mencionada conducta punible.

No obstante, es de advertir que dicho criterio jurisprudencial fue dejado de lado un año después por la Corte Suprema, a través de la sentencia del 20 de mayo de 2003(9). Allí se señaló que el ordenamiento penal, en punto a las normas que tipifican la celebración indebida de contratos, establece con precisión las etapas del trámite contractual que ameritan protección en ese ámbito, cuyo fin es sancionar comportamientos desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del Estado, o afectaciones del patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otra clase de delitos contra la administración, verbigracia, peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad.

En esa nueva postura jurisprudencial la Sala destacó cómo los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (C.P./2000, arts. 408 a 410) determinan de la siguiente forma las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización:

“Así, el artículo 144, establece que “el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá ...”.

El artículo 145, preceptúa que “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá ...”.

Y el artículo 146 establece que “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá ...”.

Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no solo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general y particular de la entidad contratante.

Y el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, por su parte, encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, pues de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc.

La Corte rechazó de esa manera el criterio según el cual todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa constituye “trámite”. Tal entendimiento lo consideró, incluso, contrario al sentido etimológico del mencionado término, pues de acuerdo con la Real Academia tramitar significa “cada uno de los estados y diligencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusión”, lo cual en materia jurídica se tiene entendido corresponde a los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de “celebración” del compromiso contractual. Y agregó la Sala:

“Si la pretensión del parlamento hubiera sido conferir el carácter de “trámite” a todo el proceso contractual desde el nacimiento de la necesidad que amerita satisfacción, hasta su liquidación, la definición comportamental del delito no habría sido la contenida en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, sino otra distinta. Habría dispuesto, por ejemplo, “el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales incurrirá en ...”, sin incluir el aparte siguiente relativo a que “o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”.

Del mismo modo, habría sido suficiente... que, en relación con el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sancionara con pena al “servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación de un contrato con violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades o incompatibilidades”, sin agregar las fases de “aprobación o celebración”.

Tampoco, en relación con el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos, habría incluido el legislador la expresión “u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”, pues, de acuerdo con la tesis del juzgador de alzada, sobraría la distinción entre contrato y operación administrativa, siendo suficiente con sancionar al servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero en la tramitación de cualquier contrato”.

Es de advertir que a partir de la remembrada sentencia del 20 de mayo de 2003 esta corporación viene señalando invariablemente que, en cuanto se refiere al delito de contrato de cumplimiento de requisitos legales, su ámbito de acción solo comprende las fases de tramitación, celebración y liquidación, entendida la primera exclusivamente la surtida antes de la suscripción del contrato respectivo. Así lo sostuvo en las sentencias del 9 de febrero de 2005(10), 16 de febrero de 2005(11), 8 de noviembre de 2007(12), 13 de mayo de 2009(13) y 16 de noviembre de 2009(14) y en los autos del 18 de noviembre de 2008(15), 3 de diciembre de 2009(16) y 10 de mayo de 2011(17).

En la primera de dichas decisiones, en efecto, se acotó lo siguiente:

“En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual”(18); por la “celebración”del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones” (resalta la Sala, en esta oportunidad).

A su turno, en la última de ellas se concluyó:

“La conducta es restringida al trámite de los contratos sin cumplir los requisitos legales esenciales, y a la celebración o liquidación sin la verificación de su cumplimiento. En consecuencia, son tres las hipótesis de ejecución las previstas por el supuesto de hecho: tramitar el contrato sin cumplir los requisitos legales esenciales para su formación, etapa comprendida entre el inicio del proceso hasta su celebración; celebrarlo sin verificar la observancia de las exigencias legales esenciales, incluidos los que de acuerdo con la ley de la contratación pública son de estricto cumplimiento en la fase precontractual; y liquidarlos con iguales deficiencias” (resalta la Sala nuevamente).

De manera, pues, que conforme al estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, expuesta en forma pacífica desde el 20 de mayo de 2003, la fase de ejecución no está comprendida dentro de la represión penal contemplada en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

La Sala considera del caso aquí reiterar esa postura, pues, ciertamente, ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación.

Dígase, adicionalmente, que si bien, como lo expuso el procurador delegado, el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, tales como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley.

Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos, siendo deber del juzgador en ese caso abstenerse de formular juicio de reproche alguno contra el sujeto pasivo de la acción penal.

En el presente caso, como está visto, al procesado William Alfonso Sánchez Rojas la fiscalía lo acusó por ejecutar el contrato 1 del 4 de enero de 2008 sin haberse cumplido el requisito de la póliza de cumplimiento. Ese tipo de desatención contractual, cuando se concreta en su ejecución, no está previsto en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego el comportamiento del prenombrado es atípico y así deberá reconocerse en la presente decisión.

Prospera el cargo. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada y, en su lugar, se emitirá fallo absolutorio a favor de Sánchez Rojas.

De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, se dispondrá la libertad inmediata del acusado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. ABSOLVER a William Alfonso Sánchez Rojas del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

3. DISPONER la libertad inmediata del mencionado Sánchez Rojas. Por secretaría de la Sala, expídase la orden respectiva.

4. COMUNICAR a las autoridades respectivas lo pertinente, con el fin de de cancelar las anotaciones que le generó al procesado la iniciación de esta actuación procesal.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Sentencias del 6 de abril de 2006, Radicación 24668, del 28 de noviembre de 2007, Radicación 27518 y del 8 de octubre de 2008, Radicación 29338.

(2) Radicación 27518.

(3) Radicación 29872.

(4) Radicación 30043.

(5) Páginas 31 y 32 del fallo del tribunal.

(6) Así, incluso, lo exige el numeral 2º del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, norma que establece los requisitos del escrito de acusación.

(7) Cfr. Sentencia del 20 de abril de 2005, Radicación 21900.

(8) Radicación 13085.

(9) Radicación 14699.

(10) Radicación 21547.

(11) Radicación 15212.

(12) Radicación 26450.

(13) Radicación 30512.

(14) Radicación 25650.

(15) Radicación 29804.

(16) Radicación 29804.

(17) Radicación 34282.

(18) Sentencia del 20 de mayo de 2003, Radicación 14699.