Sentencia 37758 de abril 13 de 2010

 

Sentencia 37758 de abril 13 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 37758

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil diez.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., contra la sentencia del 24 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que a la sociedad recurrente le promovió Blanca Shirley Cardona Agudelo, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hija Yesika Alejandra Jaramillo Cardona.

I. Antecedentes

Las citadas accionantes demandaron en proceso laboral, a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., procurando obtener la declaración de que les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge y padre Luís Ángel Jaramillo Taborda, en aplicación de los principios de “favorabilidad” y de la “condición más beneficiosa”; y como consecuencia de lo anterior, se les condenara a pagar a su favor, dicha prestación económica a partir del 18 de agosto de 1998, fecha de fallecimiento del afiliado, junto con el retroactivo de las mesadas causadas, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes o incrementos de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y a las costas.

Como fundamento de los anteriores pedimentos argumentaron, en resumen, que Blanca Shirley Cardona Agudelo y Luís Ángel Jaramillo Taborda, contrajeron matrimonio el 25 de agosto de 1984, de cuya unión procrearon dos (2) hijas de las cuales una es menor de edad Yesica Alejandra Jaramillo Cardona; que éste falleció en la ciudad de Bogotá el 18 de agosto de 1998, habiendo convivido con su pareja sin que mediara separación alguna, aunque aquél por cuestiones de trabajo se vio obligado a viajar, quedando ella radicada en el municipio de Viterbo - Caldas; y que para el momento del deceso, que lo fue de origen común conforme lo corroboró la junta de calificación de invalidez de Risaralda, el asegurado no estaba vinculado laboralmente.

Continuaron narrando, que el 23 de marzo de 2005 en condición de beneficiarias, solicitaron a la administradora de pensiones convocada al proceso la correspondiente pensión de sobrevivientes, la cual les fue negada según comunicación 11428 del 25 de noviembre de igual año, con fundamento en que la muerte del afiliado había ocurrido por un accidente de trabajo, debiendo responder la administradora de riesgos profesionales; que el 2 de febrero de 2006 peticionaron la cancelación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y la emisión del bono pensional tipo A, y con carta del 15 de junio de la misma anualidad, la accionada les informa que no era posible hacer efectiva la devolución de saldos, por no haberse acreditado algunos documentos exigidos, como tampoco se podía tramitar el citado bono por inconsistencias en la historia laboral del ISS; que el fallecido dejó causado el derecho a la prestación de sobrevivientes a favor de sus causahabientes, por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales más de 300 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994 y concretamente 814 semanas, tal como consta en la liquidación provisional del bono pensional tipo A que se practicó, siendo en este asunto plenamente aplicables los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, así el causante se hubiera trasladado a un fondo privado; y que con la negativa de la AFP demandada de reconocer la pensión implorada, se les está violando sus derechos fundamentales, dejándolas completamente desprotegidas por depender económicamente del occiso.

II. Respuesta a la demanda

La convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la condición de beneficiarias de las demandantes, la solicitud que éstas elevaron para que se les reconociera la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre, la negativa de la accionada de conceder dicha prestación económica al considerar que no se reunían los requisitos legales para generar ese derecho, el pedimento de las actoras para el pago de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos y la expedición del bono pensional, así como la imposibilidad para darle trámite a tal petición, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.

En su defensa adujo, en resumen que la causa de la muerte del afiliado Luís Ángel Jaramillo Taborda fue un accidente de trabajo, regulado por el marco legal del sistema general de riesgos profesionales, siendo la única obligación para la administradora de pensiones demandada la devolución del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional; y que en el evento de que el fallecimiento fuera de origen común, tampoco pueden prosperar las pretensiones, si se tiene en cuenta que a las accionantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, por razón de que el causante en el último año inmediatamente anterior al deceso, no tenía cotizadas las veintiséis (26) semanas que exige el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

III. Sentencia de primera instancia

El Juez Segundo Laboral del Circuito de Pereira, le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 22 de mayo de 2008, en la que declaró que a las demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge y padre Luís Ángel Jaramillo Taborda, y como consecuencia de lo anterior, condenó a la sociedad demandada al pago de esa prestación pensional, a partir del 8 de noviembre de 1998, fecha de fallecimiento del afiliado, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, correspondiéndole a cada una de ellas el 50%, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde la ejecutoria del fallo; así mismo, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2002, y condenó en costas a la accionada en un 85%.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que estaba acreditada la calidad de las actoras como beneficiarias del afiliado Luís Ángel Jaramillo Taborda, quien murió por causas de origen común; que éste inicialmente estuvo afiliado para pensiones al Instituto de Seguros Sociales y después se trasladó al régimen de ahorro individual afiliándose el 13 de marzo de 1996 a la entidad demandada; que la normatividad aplicable en el presente asunto, es el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 que se remite al artículo 46 ibídem; que el causante por no reportar ninguna semana cotizada, durante el año anterior a la fecha de su fallecimiento que se produjo el 8 de noviembre de 1998, no cumple con la exigencia de las 26 semanas en ese lapso; que sin embargo, cuenta con 739,2857 semanas para los riesgos de IVM. al 1º de abril de 1994, lo cual le otorga el derecho a los causahabientes bajo la aplicación del principio de la “condición más beneficiosa”; y que al obrar reclamación de la pensión que data del 23 de marzo de 2005, solo se encuentra prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2002.

IV. Sentencia de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, conoció del proceso por apelación de ambas partes, y con sentencia del 24 de julio de 2008, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, condenando en costas de la alzada a la parte demandada.

El ad-quem consideró, en esencia, que en el sub lite era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes a las demandantes, a cargo del fondo privado de pensiones demandado por ser la última entidad que tuvo afiliado al causante, donde la cónyuge acreditó la convivencia con el asegurado y la menor su condición de hija de éstos, con base en el principio de la “favorabilidad” en su modalidad de “condición más beneficiosa”, dado que este aportó al ISS más de 300 semanas en vigencia del Acuerdo 49 de 1990, cotizando lo equivalente a 739.4287 semanas antes del 1º de abril de 1994, dejando así causada una expectativa legítima a sus causahabientes, siendo en consecuencia posible acudir a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 para efectos de definir el derecho pensional a favor de las reclamantes, sin que se pueda enervar tal derecho por el cambio de régimen que efectuó el occiso, como tampoco por la falta de traslado del bono pensional; y de otro lado se determinó que en el caso bajo examen, no se configuraba la excepción de petición antes de tiempo referida en la apelación, y que había lugar al pago de los intereses moratorios en la forma indicada por el a quo, esto es, que se causarían únicamente en el evento de que la entidad demandada no cumpla con la obligación impuesta pero después de ejecutoriado el fallo que dispone la condena.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el tribunal textualmente sostuvo:

“(….) Lo primero que debemos decir, es que los fondos privados de pensiones se crearon en virtud de la Ley 100 de 1993, que los instituyó como los mecanismos encargados de administrar el novel régimen de ahorro individual.

Ello, en principio, llevaría a colegir que la única normatividad que puede aplicársele a tales instituciones, es la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, estando únicamente obligados al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que allí se condensen.

Sin embargo, esta interpretación, en concepto de esta colegiatura, resulta altamente restrictiva y desconoce los principios básicos fundantes del sistema de seguridad social, puesto que sería tomar a este régimen como aislado del mismo, como una rama extraña que no se puede aunar a los demás organismos del sistema, cuando lo que pretendió el legislador fue la articulación de estas instituciones, tal como se puede ver en el literal g) del artículo 13 de la legislación que se viene citando, aparte normativo que consagra que, para efectos del reconocimiento de una pensión, se tendrán en cuenta las semanas cotizadas en uno u otro régimen, mandato que se reitera en el parágrafo 1º del artículo 33, que estableció que para efectos de la pensión de vejez, deberán tenerse en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes pensionales.

Estas normas, lo único que indican es que el subsistema de pensiones es uno solo, sin que sea posible hacer distinciones entre períodos cotizados en uno u otro régimen, pues los mismos, en cualquier caso y por cualquiera de los administradores, deben servir para acceder a alguna de las prestaciones que se concedan.

No debemos olvidarnos de que el sistema de seguridad social, además, se rige por principios como el de la integridad y la universalidad que procuran extender la cobertura a todas las personas y en todas sus necesidades en la materia, y para cumplir con esa finalidad, es menester también que se hable de ‘articulación’ de los distintos componentes del sistema, pues si se mira a cada uno aisladamente, va a resultar imposible el cumplimiento de estos mandatos de optimización.

Además de los anteriores principios, la seguridad social se rige por uno que cuenta con arraigo constitucional, como lo es el de la favorabilidad, que tiene varias acepciones y que, para el específico asunto que nos ocupa, debe analizarse como la condición más beneficiosa, que no es cosa distinta que, aplicar al afiliado o a sus causahabientes las normas que más le convengan para la concreción de su derecho pensional.

Ahora, debe precisarse que dicho principio está sujeto a la concurrencia de una serie de requisitos o presupuestos, siendo el primero que se presente una sucesión normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas varias normas hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de pensiones. Pero además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de la cual se depreca su aplicación, se hayan logrado concretar los presupuestos para dejar causado el derecho reclamado.

Entrando en el tema de la pensión de sobrevivientes, tenemos que cuando la misma se reclama por favorabilidad, acudiendo al Acuerdo 49 de 1990, es menester que al momento en que dicha legislación perdió vigencia, se hayan efectuado las suficientes cotizaciones para dejar causado el derecho para los causahabientes, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo.

Y si se dan estos presupuestos, sin que se reúnan los exigidos en la ley vigente al momento del deceso del afiliado, forzoso resulta acudir a la anterior legislación, dándole efectos ultra activos.

Debe hacerse esto, sin importar que se trate de un fondo privado o público, pues no puede olvidarse que un alto número de los actuales afiliados al régimen de ahorro individual se trasladaron del régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales, lo que generó que también se hiciera el traslado de los valores representativos de los períodos cotizados a dichos fondos y dichas sumas, por el hecho de haber cambiado de manos, no pueden perder los efectos que ya habían causado, como lo es, por ejemplo, representar ciertas expectativas legítimas, como lo sería el haber dejado causado la pensión para sus supervivientes.

Para facilitar esa situación, se crearon los bonos pensionales (art. 115 L. 100 de 1993), con los cuales se simplifica el traslado de los afiliados entre las diferentes entidades y regímenes del sistema de pensiones, pero además, esta institución jurídica tiene un trasfondo teleológico importante, como lo es ser la clara evidencia de que, el esquema de pensiones en nuestro país, es uno solo, que únicamente se dividió por utilidades prácticas, mas al momento de garantizar los derechos de sus afiliados, se debe mirar como una unidad y, en tal condición, las cotizaciones efectuadas por el asegurado, deben surtir igual efecto en cualquiera de los subregímenes pensionales o de las entidades que lo administran.

Por ello, si bajo las condiciones establecidas en el Acuerdo 49 de 1990, administrado por el ISS, una persona satisfizo los requisitos necesarios para dejar causado a sus beneficiarios una pensión, esta situación se mantiene así el afiliado haya decidido, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cambiarse a un fondo privado, puesto que para eso es que precisamente, se repite, fueron creados los bonos pensionales.

Y esta circunstancia, en nada desvirtúa la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo afirma el censor, puesto que la entidad privada, al haber recibido un formulario de afiliación del usuario, lo acepta con su historial pasado, y si el mismo incluye cotizaciones efectuadas al ISS bajo el régimen legal anterior, asume también las mismas, con los efectos legales que ellas generen, tales como la posibilidad de acudir al principio de la condición más benéfica.

Sobre este punto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el siguiente sentido:

“Ahora, considera esta Sala necesario precisar que, en principio, el cambiarse de régimen pensional, como lo hizo en este caso el actor, generaría una pérdida de la posibilidad de aplicar lo reglado en el mencionado Acuerdo 49, puesto que lo que allí se dispone, rige únicamente con las pensiones a cargo del ISS. Sin embargo, al hacerse la transferencia del bono pensional respectivo, entre el ISS y el fondo administrador del régimen de ahorro individual, estima esta Judicatura que continúan vigentes tales cotizaciones y, por lo mismo, es posible que, si se han cumplido los requisitos exigidos bajo la vigencia de esa normatividad para acceder a determinado derecho prestacional, el mismo sea reconocido por la entidad administradora que cuente con los recursos que representan tales períodos” (negrillas y subrayas para destacar).

“Del anterior pronunciamiento, se desprende con claridad absoluta que lo que importa al momento de reconocerse una prestación con base en el principio de la favorabilidad, en su modalidad de condición más beneficiosa, no es la entidad que tenga bajo su guarda las cotizaciones, sino la efectividad misma del derecho pensional y los beneficios que se desprenden de los períodos cotizados.

En el caso concreto, tenemos que el señor Luís Ángel Jaramillo Taborda, aportó al ISS con antelación al 10 de abril de 1994, un total de 5.176 días (fls. 101 y 102), lo que equivale a 739,4287 semanas cotizadas estando vigente el Acuerdo 049 de 1990, monto que supera en amplias proporciones lo que exigía dicha legislación que era 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

No hay duda que dichos períodos fueron suficientes para dejar causada una expectativa legítima a sus causahabientes y, teniendo en cuenta que cuando sobrevino no se cumplían los requisitos establecidos por la ley vigente en ese momento —Ley 100 original—, es perfectamente posible que se acuda a la legislación anterior, sin que se pueda enervar tal derecho por el cambio de régimen que efectuó el causante, pues como se dijo anteriormente, dichas sumas continúan surtiendo igual efecto en todo caso.

Ahora, debe decirse que según se desprende de las piezas procesales el ISS no ha efectuado el traslado del bono pensional respectivo a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, sin embargo dicho trámite interadministrativo, no puede venir a afectar el derecho pensional pretendido, pues sigue tratándose del mismo sistema de pensiones.

Es claro, conforme a las anteriores disertaciones, que la accionada, como la última entidad que tuvo afiliado al causante, debe ser la que tiene todos los fondos de las cotizaciones hechas por éste durante su vida laboral y, por lo mismo, debe reconocer la prestación económica a su cónyuge e hija, por entonces menor, ya que se acreditó debidamente su convivencia en el trámite de primer grado y la misma no mereció reparo alguno en la apelación.

Conforme a lo anterior, la decisión relativa a la concesión de la pensión que adoptó la juez a-quo, será avalada por esta instancia”.

V. El recurso de casación

Inconforme con la determinación que antecede, la sociedad demandada interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE totalmente la sentencia del tribunal que confirmó las condenas impuestas por el a quo, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar sea absuelta de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales aunque están encaminaos por distinta vía, se estudiarán conjuntamente por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación que se complementa, y perseguir idéntico fin, cual es demostrar que en el presente asunto no es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa, respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea respecto de los artículos “2º, 13, 14, 35, 36, 46, 48, 73, 74, 115, 141, 142, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; 3º, 27 y 31 de la Ley 153 de 1887; 53 y 230 de la Constitución Política; 13 del Decreto 692 de 1994”, y aplicación indebida de los artículos “6º, 25 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1494, 1530, 1539, 1542 y 1546 del Código Civil”.

En el desarrollo del cargo, la censura comenzó por advertir que dada la vía escogida no discute que el “causante se afilió al fondo de pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el 13 de marzo de 1996; que antes estuvo afiliado en el ISS; que falleció el día 18 de agosto de 1998 y que la demandante reclamó la pensión de sobrevivientes que fue rechazada por la demandada por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 46 Ley 100 de 1993” que pasó a transcribir, para luego a reglón seguido textualmente exponer:

“(…) Pese a la anterior disposición, clara en su interpretación que está por demás decir, el ad quem consideró que al estar probado y que no se discute que el causante fallecido no era cotizante activo a la fecha del fallecimiento, pero que como quiera que el causante aportó al ISS con antelación al 1º de abril de 1994 un total de 739,4287 semanas, las disposiciones aplicables eran las contenidas en los artículos 6º, 26 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990.

Darle aplicación a dichas disposiciones rompe con el principio de inescindibilidad que debe imperar en la interpretación y aplicación de las disposiciones de derecho. En efecto, el ad quem dejó de lado que el artículo 12 Ley 100 de 1993 al establecer los regímenes del sistema general de pensiones advirtió que si bien coexisten son excluyentes entre sí, significando con ello que cada afiliado o sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes, conforme a las reglas establecidas para cada régimen en dicha ley, conforme se concluye de la simple lectura del literal c) del artículo 13 ibidem.

No se puede pretender darle al artículo 288 de la citada ley una interpretación más allá de la literalidad de la misma. Dicha disposición nos dice que cuando se crea que las disposiciones contenidas en una ley anterior le sean más favorables a un afiliado o sus beneficiarios, pueda invocarlas en tanto y en cuanto se encuentre afiliado en el régimen correspondiente, pues no se entendería que un afiliado que se encuentra cotizando en el régimen de ahorro individual pretenda que le apliquen las disposiciones del régimen de prima media, pues esa mixtura no cabe dentro de esa coexistencia excluyente que marca una línea de independencia o separación entre uno y otro régimen.

En efecto, nos dice esta disposición en su aparte final que “(…) siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”; y como quiera que el causante estaba afiliado al régimen de ahorro individual a momento de la muerte, se concluye que el artículo aplicable lo era el 46 de la citada ley y no otras disposiciones, a pesar de tenerse aceptado que acumuló semanas que en aquel, el de prima media, seguramente le hubieran otorgado el derecho pretendido a sus beneficiarios.

Si se acude a un principio general del derecho, debe hacerse en forma sistemática; es decir, en forma integral y completa, sin dejar de lado las normas que no le convienen y aprovechando las favorables en forma individual. Hacer lo contrario rompe los principios de unidad e integralidad dispuestos en los literales d) y e) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, porque además desconoce la regla de financiación del sistema general de pensiones y en especial de la pensión de sobrevivientes, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 77 ibídem, dispone que la pensión de invalidez y de sobrevivientes del régimen de ahorro individual se financia, para completarla, con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional; fórmula de financiación que se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen del régimen anterior, que desvirtúa la naturaleza misma de este régimen para atender una prestación que trae a colación los requisitos del artículo anterior del sistema general de pensiones de Ley 100 de 1993.

La misma Corte Constitucional al haber declarado conforme a la Carta Fundamental la regulación del régimen pensional de ahorro individual, ratificó que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 quienes no se trasladaran de régimen conservarían los beneficios del anterior, significando con ello, a contrario sensu, que quienes optaran por trasladarse al régimen de ahorro individual se someterían a la pérdida de dichos beneficios anteriores, tal como lo señalamos antes respecto de la coexistencia excluyente de los dos regímenes y la integralidad en la aplicación de sus disposiciones.

En consecuencia, nos apartamos de las consideraciones expuestas en la sentencia acusada de darle viabilidad y plena aplicación al principio de la condición más beneficiosa y por esa vía aplicar indebidamente las disposiciones que regulaban el régimen de IVM del ISS, tal como lo expuso como punto de análisis al plantearse los problemas jurídicos que le llevaron a darle aplicación al tal citado acuerdo del ISS, en vez del artículo 46 Ley 100 de 1993, tal como lo señalamos antes.

Advierte el artículo 27 del Título Preliminar del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, que fue lo contrario que hizo el ad quem para resolver la apelación de la demandada.

En consecuencia, no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en disposiciones que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, como se ha señalado con certero criterio en sentencias de esa misma Sala de la Corte, no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a la condición más beneficiosa, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro pensional”.

Y remató el planteamiento copiando lo dicho por la Corte en sentencia del 22 de abril de 2008 radicado 32392.

VII. Segundo cargo

La sociedad recurrente atacó la decisión de segundo grado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos “6º, 25 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, que llevó al ad quem a INAPLICAR los artículos 46 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Expresó que la anterior trasgresión de la ley, se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho:

“1º. Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante tiene derecho a una pensión de sobreviviente con motivo del fallecimiento del afiliado causante a cargo de la demandada en el régimen de ahorro individual.

2º. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado causante a la fecha de su fallecimiento no cumplió los requisitos establecidos en el régimen de ahorro individual para causar una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios”.

Señaló como piezas procesales y pruebas erróneamente apreciadas las siguientes:

“1. La demanda y su contestación a folios 2 a 12; y 55 a 64.

2. Formulario de solicitud de afiliación y traslado a folio 65.

3. Registro civil de defunción a folio 66.

4. Oficio de mayo 20 de 2005 de la demandante a la demandada a folios 69 y 70.

5. Oficio CJB-05 de Horizonte S.A. al abogado de la demandante a folios 71 a 73 y 77 a 79.

6. Detalle de movimiento de cuenta de cotizaciones al Fondo Horizonte a folio 74 y 140 a 144.

7. Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda a folios 81 a 82.

8. Dictamen Junta Nacional de Calificación de Invalidez a folios 126 a 129.”

La censura en la sustentación del cargo, propuso a la Corte la argumentación que se pasa a reproducir:

“(…) Se tiene demostrado con las pruebas que obran al expediente y relacionadas anteriormente, que el causante fallecido se afilió al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el día 13 de marzo de 1996, según formulario a folio 65; que dicha afiliación se produjo por traslado del ISS al régimen de ahorro individual del sistema general de pensiones; que cotizó en el régimen de prima media anterior del ISS; que cotizó en el Fondo de Pensiones administrado por la demandada hasta el período 1996-08 a folios 74 y 140 a 144; que falleció el día 8 de noviembre de 1998, según consta a folio 66; que ante reclamo de la demandante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su propio nombre y en representación de sus hijos relacionados la demandada la demandada le respondió que rechazó la petición al encontrar que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 46 Ley 100 de 1993 como consta en oficios a folios 71 a 73; que la demandada llegó a esa conclusión al estimar que entre la fecha de fallecimiento y la última fecha de cotizaciones por el período 1996-08 el número de semanas cotizadas al sistema no alcanzó las 26 semanas exigidas para el último año, según consta a folios 74 y 140 a 144, a pesar del dictamen de muerte por origen común según consta a folios 81 a 82 y 126 a 129; y que, en consecuencia, le informó sobre el saldo acumulado en la cuenta de ahorro pensional y el trámite para la emisión y redención del bono pensional, según consta a folios 77 a 79 del expediente.

No obstante las pruebas antes señaladas, donde quedó demostrado en forma fehaciente que el afiliado causante falleció sin cumplir los requisitos establecidos en el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el ad quem concluyó en confirmar la sentencia del a quo, que en aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, debe aplicarse en este caso a los sobrevivientes vinculados al sistema de seguridad social la norma que más le favorezca, dando aplicación a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 49 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta las semanas cotizadas en el régimen de prima media del ISS, desconociendo que al estar vinculado el causante al régimen de ahorro individual el artículo 46 ibidem exigía para estos efectos el cumplimiento de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte del causante, que no cumplió como se encuentra probado”.

Y luego complementó el ataque repitiendo el mismo discurso esgrimido en el primer cargo, para concluir que al darle aplicación a las normas denunciadas en la forma que lo hizo el fallador de alzada “a pesar de las pruebas antes enlistadas y analizadas, rompe con el principio de inescindibilidad que debe imperar en la interpretación y aplicación de las disposiciones de derecho”.

VIII. Se considera

Debe comenzar la Sala por advertir, que no es materia de discusión en sede de casación que Luis Ángel Jaramillo Taborda estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, habiendo cotizado 739,4287 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte o pensión, con antelación al 1º de abril de 1994; que luego este se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 13 de marzo de 1996, afiliándose a la administradora de pensiones demandada; que dicho asegurado falleció por causas de origen común el 8 de noviembre de 1998; y que las demandantes acreditaron la condición de beneficiarias del causante, por cuanto la cónyuge convivía con aquel y la menor era hija de ambos.

Como puede observarse, el segundo cargo orientado por la vía indirecta, busca acreditar que el afiliado fallecido durante el último año de vida, no alcanzó a cotizar en el régimen de ahorro individual, las 26 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 al cual se remite el artículo 73 ibídem, a fin de que a sus beneficiarios se les pudieran reconocer la pensión de sobrevivientes, para lo cual propuso dos errores de hecho y denunció la equivocada apreciación de la demanda introductoria y su contestación, al igual que de varias pruebas.

A su turno, el primer cargo encauzado por la senda directa, persigue que se determine jurídicamente cuál es el ordenamiento aplicable al asunto a juzgar en materia de pensión de sobrevivientes, dado que el tribunal sostuvo que por virtud del principio de la “condición más beneficiosa” era la normatividad anterior contenida en los artículos 6º, 25, 26 y 27 del Acuerdo del ISS 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, al paso que la censura sostiene que es la que rige al momento de la muerte del asegurado, esto es, los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, por virtud de que aceptar lo contrario rompería los principios tanto de integralidad y unidad como el de inescindibilidad, dispuestos en los artículos 2º literales d y e y 288 de la nueva ley de seguridad social, pues los regímenes de prima media y el de ahorro individual al que pertenecía el causante, aunque coexisten son excluyentes entre sí conforme lo señalado en el artículo 12 ibídem, lo que no permite que respecto de quien cotiza para el RAIS, se le apliquen disposiciones de prima media.

Para despachar el segundo cargo, basta con decir, que el tribunal al confirmar íntegramente la decisión de primer grado de reconocer y ordenar el pago a las actoras de la pensión de sobrevivientes implorada, no pudo cometer ningún error de hecho, si se tiene en cuenta que en la alzada se acogieron las inferencias fácticas del juez de conocimiento, entre ellas que el causante “durante el año anterior a la fecha de fallecimiento no acredita aporte alguno” y que por tanto no cumplía con la exigencia de las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte (resalta la Sala).

Ciertamente, mirando en su contexto la sentencia impugnada, la colegiatura parte del supuesto indiscutido consistente en que el difunto afiliado cambió de régimen, al trasladarse de prima media al de ahorro individual, y sin desconocer que en el último año de vida estando aquel afiliado al RAIS no cotizó ninguna semana, concluyó que pese a no satisfacer la densidad de semanas señalada en la Ley 100 de 1993, el fallecido dejó causado el derecho pensional pretendido a través de esta acción, al tener cotizado 739,4287 semanas antes del 1º de abril de 1994, en virtud de la aplicación de la denominada “condición más beneficiosa”, pues supera ampliamente el requisito que traía la legislación anterior de las 300 semanas aportadas en cualquier tiempo, donde no resulta dable dejar de lado las cotizaciones realizadas en el régimen de pensiones del ISS, en la medida que en su criterio tales aportes continúan produciendo “efectos legales”, como sería “la posibilidad de acudir al principio de la condición más benéfica”.

De ahí que, el ad quem apreció correctamente las piezas procesales y las pruebas denunciadas, sin que haya necesidad de entrar a analizarlas por separado, toda vez que lo perseguido por el recurrente con ellas, según quedó visto se dio por sentado dentro de la decisión censurada.

Lo que sucede, es que la alzada al verificar las “semanas de cotización” del occiso, encontró un número considerable aportado con antelación a la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social, y al imprimirle validez a las mismas, le dio cabida desde el punto de vista jurídico a la aplicación de la “condición más beneficiosa”, a fin de que la administradora de pensiones convocada al proceso por ser “la última entidad que tuvo afiliado al causante”, quedara a cargo de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge e hija menor del asegurado, que es aquello que en la primera acusación se está cuestionando.

Así las cosas, pasando al plano meramente jurídico expresado en el primer cargo, se tiene que conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida, el tribunal sustentó la aplicación del principio de la “condición más beneficiosa”, principalmente en las consideraciones de que: (i) El sistema de pensiones es uno solo, que las cotizaciones efectuadas por el asegurado, deben surtir igual efecto en cualquiera de los subregímenes pensionales o frente a las entidades que lo administran, las que representan “ciertas expectativas legítimas”; (ii) El artículo 13 literal g de la Ley 100 de 1993 permite la suma de semanas cotizadas en uno u otro régimen, mandato que se reitera en el parágrafo 1º del artículo 33 ibídem, lo cual está acorde con los principios de integridad y universalidad del sistema de seguridad social; (iii) A la luz de la Constitución Política y bajo el principio de la favorabilidad, es procedente “aplicar al afiliado o a sus causahabientes las normas que más le convengan para la concreción de su derecho pensional”, pudiéndose por tanto acudir a la legislación anterior que para este asunto sería el Acuerdo 49 de 1990; y (iv) El derecho a la pensión de sobrevivientes no se puede afectar o enervar por el “cambio de régimen que efectuó el causante”, ni por la falta del “traslado del bono pensional respectivo a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías”.

De conformidad con lo planteado, le asiste entera razón al tribunal, en cuanto a que no obstante de ocurrir el fallecimiento del afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la presente causa tiene plena aplicación la llamada condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, al poseer este más de 300 semanas cotizadas al ISS para el momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social. 

Además, que el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensión no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida (ISS) al de ahorro individual (BBVA Horizonte), puesto que lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedían a la Ley 100 de 1993 en lo que atañe a la densidad de semanas, tal como lo ha adoctrinado esta corporación en muchos casos análogos, como por ejemplo en la sentencia del 22 de noviembre de 2004 con radicación 23387, reiterada en decisiones del 14 de julio de 2005, 18 de mayo de 2006 y 10 de mayo de 2007, radicados 25090, 26692 y 28197 respectivamente, proferidas dentro de procesos seguidos contra fondos de pensiones privados, donde en la primera de las mencionadas (Rad. 23387) se puntualizó:

“La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta corporación no hace perder a la viuda la pensión de sobrevivientes que implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al señor Luis Alberto Romero Bermúdez (q.e.p.d.), puesto que al tener 780 semanas con el régimen anterior que equivalen a 15 años de aportes y haber operado en su caso el cambio de sistema en abril de 1999 (fls. 48 y 56), fácilmente se concluye que al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los derechohabientes o beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la pensión de sobrevivientes a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social.

Además, lo previsto en los artículos 13, literales f) y g), y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Ciertamente, como lo pone de presente el opositor, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en sentencia reciente del 8 de septiembre del año que avanza con radicación 22584, en la cual se reiteró lo dicho en decisión del 5 de septiembre de 2001 radicado 15667, la corporación puntualizó lo siguiente:

“Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al ISS; que en su literal g estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

“De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2º de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del sistema general de pensiones.

“Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a este se dijo lo siguiente:

“Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f y g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la Ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación”.

“En el orden explicado, no cabe duda entonces que si Luis Ernesto Ruiz Londoño, durante su vida laboral cotizó 799,13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte —ene. 31/2000—, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la Sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso”.

“El anterior pronunciamiento jurisprudencial transcrito, que no hay razón para modificar, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, encaja perfectamente en el caso que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a del artículo 25, numeral 1º del artículo 27, en armonía con el literal b del artículo 6º, del Acuerdo 49 de 1990, y colegir que la actora en su condición de cónyuge sobreviviente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala más recientemente, en casación del 19 de febrero de 2008, radicado 31990. 

Por consiguiente, siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de rememorar, que encajan perfectamente en el asunto que ocupa la atención de la Sala y que coinciden con la postura de los jueces de instancia, se concluye que en definitiva tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, respecto de la pensión de sobrevivientes de origen común derivada del fallecimiento del afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual, ello mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con antelación a la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, es de agregar, que con la aplicación de la “condición más beneficiosa”, indudablemente se está resguardando las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, lo cual está en armonía con los principios rectores de la seguridad social, así como con una aplicación sistemática de las normas que gobiernan esta prestación económica en los diferentes regímenes, consultando al respecto su espíritu, sin que de ninguna manera se viole el principio de inescindibilidad que refiere el censor. 

De tal modo, que el juez de apelaciones no equivocó su argumentación jurídica al estimar suficiente el número de semanas aportadas por el causante en ambos regímenes, para que con fundamento en la condición más beneficiosa sea la última entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado este, valga decir, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., quien deba asumir la prestación económica reclamada y solicite del ISS el bono pensional tipo A por el traslado que operó del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Finalmente cabe anotar, que por virtud de que en la esfera casacional, no se discuten la forma y los términos en que se dispuso reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de marras, estos aspectos se mantienen incólumes.

En este orden de ideas, el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos y jurídicos endilgados por el recurrente, y por ende los cargos no prosperan.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por Blanca Shirley Cardona Agudelo, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hija Yesika Alejandra Jaramillo Cardona, contra el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

Sin costas en el recurso de casación.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese.