Sentencia 3787-2004 de febrero 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Número interno: 3787-2004

Ref.: Expediente 520012331000200101247 01

Consejera Ponente:

Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Alberto Sigifredo Chamorro Rivas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil nueve.

Por sentencia de 12 de junio de 2008 la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional resolvió: a) levantar los términos para fallar; b) revocar las sentencias de tutela proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, mediante las cuales se negó el amparo solicitado por el señor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas y en su lugar dispuso ampararle su derecho fundamental al debido proceso administrativo; c) dejar sin efectos la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2005, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el radicado 52001-23-25-000-2001-01247-01 (actor: Alberto Sigifredo Chamorro Rivas, demandada: Fiscalía General de la Nación); d) ordenarle a la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esa sentencia, de inició a la adopción de las medidas necesarias para volver a pronunciarse sobre la apelación presentada por el accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso radicado 52001-23-25-000-2001-01247-01.

En consideración a las determinaciones referidas, esta Sala procede a dictar nueva sentencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

La Sala aprovechará los antecedentes del proceso, insertos en la sentencia de 1º de diciembre de 2005, mediante la cual se había confirmado la de 12 de marzo de 2004, que a su vez negó las súplicas de la demanda. En lo pertinente la primera de las providencias citadas dijo:

Antecedentes:

La primera instancia y su trámite

La demanda. Alberto Sigifredo Chamorro Rivas en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 13 de septiembre de 2001 presentó demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, donde reclamó la nulidad de la Resolución 0-0523 del 17 de mayo de 2001, con la cual el Fiscal General declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante el tribunal del distrito de la dirección seccional de fiscalías de Pasto.

“Como restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo del que fue separado del servicio, o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante; el pago de daños causados por el lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales; y se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio (fls. 7, 8, y 9 exp.).

“Hechos: Se narran de folios 2 a 7 del cuaderno principal.

“Normas violadas y concepto de violación. Como tales, señala los artículos 29, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 130 de la Ley 270 de 1996; 106, 129 del Decreto - Ley 261 de 2000; 65 del Decreto 2699 de 1991; 139 de la Resolución 0-1280 del 6 de noviembre de 1995 de la Fiscalía General de la Nación; Resolución 0058 del 8 de noviembre de 1988 y la Sentencia C-1381 de 2000, de la Corte Constitucional (fls. 9 a 13, cdno, ppal. exp.). Argumentó:

“Que no se podía declarar insubsistente el nombramiento del actor sin motivación, por ser funcionario inscrito en la carrera judicial pues por mandato constitucional pasó en tal condición a la Fiscalía General.

“Que no hay resolución que indique que el actor haya sido excluido de la carrera judicial.

“Que el acto acusado se expidió de manera irregular toda vez que la facultad discrecional del nominador aplica para los funcionarios nombrados con carácter de libre nombramiento y remoción y no para los inscritos en carrera.

“Que el nominador desconoció el aparte “...de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad...” del artículo 129 Decreto -Ley 261 del 2000 declarado inexequible en la Sentencia C-1381 de 2000 de la Corte Constitucional.

“Que la resolución acusada incurre en desvío de poder debido a que no existía la necesidad en el servicio y, la finalidad no fue mejorar la prestación del servicio público pues la trayectoria laboral del actor indica lo contrario.

“Que el actor es reemplazado mediante un acto no motivado y en provisionalidad (fls. 9 a 13 exp.).

“La contestación de la demanda. Dos entidades dieron respuesta a la demanda incoada: La dirección ejecutiva de la administración judicial y la Fiscalía General de la Nación. Adujeron:

La dirección ejecutiva de la administración judicial: Que en aplicación del Decreto 261 de 2000, artículo 129, el actor quedó excluido de la carrera por posesionarse en provisionalidad en un cargo de carrera.

“Que el nominador, en ejercicio de su discrecionalidad podía nombrar o remover los empleados adscritos a su planta de personal y lo hizo dentro de los parámetros legales existentes, más cuando el nombramiento del actor en el cargo era con carácter provisional.

“Que el acto de insubsistencia se expidió en aras del buen servicio y, que el demandante lo atribuye a razones ajenas que no prueba.

La Fiscalía General de la Nación : Que el actor no ostentaba la calidad de funcionario de carrera, no era funcionario de periodo, ni estaba amparado por algún fuero que le diera estabilidad relativa en el cargo, por consiguiente su situación era la de un empleado de libre nombramiento y remoción.

“Que el actor podía ser desvinculado del servicio a través del mecanismo de insubsistencia y sin mediar motivación alguna en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley al nominador en los términos del artículo 251 numeral 2º de la Constitución Política.

“Que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción no tiene la connotación jurídica de una sanción.

“Que le corresponde al actor demostrar la desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional.

“Que al encontrarse el demandante en situación de libre nombramiento y remoción su desvinculación podía válidamente efectuarse a través del mecanismo de la insubsistencia de su nombramiento dadas las necesidades del servicio.

La sentencia de primera instancia. El a quo negó las súplicas de la demanda. Precisó:

“Que la provisionalidad de un cargo no otorga derechos de continuidad y menos de indemnización en caso de declaratoria de insubsistencia, por cuanto el nombramiento no constituye inclusión en carrera. Cita la sentencia del 13 de marzo del 2003 proferida por el Consejo de Estado, magistrado ponente Tarcisio Cáceres Toro, radicación 98-1834.

“Que el actor no ostentaba derechos de carrera en relación con el cargo del que fue declarado insubsistente.

“Que cuando se recurre en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en desviación de poder y violación de la ley y del debido proceso se deben demostrar no solo el interés, sino los supuestos que legalizan la pretensión y el factor subjetivo que movió la actuación que se pretende ilegítima por parte de la administración, requisito que no cumplió el actor (fls. 264 a 283 exp.).

La apelación de la sentencia. La parte actora interpuso este recurso. Sustentó:

Que el actor se encontraba amparado por los derechos de carrera judicial: Que no existe resolución que informe que el actor haya perdido los derechos de carrera.

“Que el tribunal incurre en contradicción puesto que a pesar de estar de acuerdo en que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1381 declaró inexequible el aparte: “... de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad...” del artículo 129 del Decreto 261 de 1996, señaló la tesis según la cual los derechos de carrera corresponden al cargo de fiscal seccional, mas no al de fiscal delegado ante tribunal superior.

Que el actor era funcionario de carrera y no perdió los derechos por haber aceptado un cargo en provisionalidad.

Que hubo desvío de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor, por cuanto la fiscalía no buscó el mejoramiento del servicio al nombrar en su reemplazo a una funcionaria que no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo, señalados en el numeral 3º del artículo 128 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 (requisitos adicionales para el desempeño de cargos de funcionarios en la rama judicial), toda vez que la experiencia profesional no es en actividades jurídicas o en ejercicio de la función judicial sino en policía judicial (fls. 285 a 310 exp.)” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar nueva sentencia, previas las siguientes consideraciones,

Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de establecer si el acto acusado infringió las normas citadas en la demanda, al haber desvinculado al actor sin motivación alguna, del cargo de carrera para el cual había sido nombrado en provisionalidad.

El acto demandado

Resolución 0-0523 de 17 de mayo de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Alberto Sigifredo Chamorro Rivas, del cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, de la dirección seccional de fiscalías de Pasto.

Lo probado en el proceso

La profesional universitario I analista de personal de la Fiscalía General de la Nación certificó que el doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas desempeñó los siguientes cargos (fls. 123-125):

Entre el 27 de junio de 1972 y el 15 de marzo de 1974, Juez Promiscuo Municipal de los Andes Sotomayor.

Entre el 16 de marzo de 1974 y el 31 de agosto de 1975, Juez Promiscuo Municipal de Imués.

Entre el 1º de septiembre de 1975 y el 31 de marzo de 1976, Juez Promiscuo Municipal de Mallama - Piedrancha.

Entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de agosto de 1977, Juez Promiscuo Municipal de La Florida.

Entre el 1º de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1979, Juez Sexto de Instrucción Criminal en Mocoa.

Entre el 1º de septiembre de 1979 y el 30 de junio de 1982, Juez Sexto de Instrucción Criminal en Pasto.

Entre el 1º de julio de 1982 y el 31 de agosto de 1983, Juez Sexto de Instrucción Criminal en Ipiales.

Entre el 1º de septiembre de 1983 y el 31 de agosto de 1985, Juez Sexto de Instrucción Criminal de Pasto.

Entre el 1º de septiembre de 1985 y el 31 de agosto de 1988, Juez Sexto de Instrucción Criminal de Pasto.

Entre el 1º de septiembre de 1988 y el 30 de junio de 1992, Juez Trece de Instrucción Criminal de Pasto.

El mismo documento da cuenta que el doctor Chamorro Rivas fue escalafonado en carrera judicial como juez de instrucción criminal y en esa calidad fue calificado así: en 1989 excelente, en 1990 con ochenta y dos (82) puntos y en 1991 - 1992 con setenta y cinco (75) puntos.

También quedó demostrado que el 1º de julio de 1992 fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación al cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito, el cual desempeñó hasta el 11 de febrero de 1996 y mediante Resolución 0-0123 de 1º de febrero del mismo año, el Fiscal General de la Nación lo nombró en el cargo de fiscal delegado ante tribunal, del cual tomó posesión el 12 de febrero de 1996, según Acta 32 de la fecha (fl. 51).

El oficio citado indica que el actor no fue calificado en la Fiscalía General de la Nación; que entre 1986 y 1998 asistió a varios cursos relacionados con el área penal e informática; que realizó los siguientes encargos: entre el 19 de julio y el 13 de agosto de 1994, fiscal coordinador de la unidad especializada de Pasto; entre el 21 de diciembre de 1994 y el 13 de enero de 1995 fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior de Pasto; entre el 16 de enero y el 9 de febrero de 1995, fiscal delegado ante el Tribunal de Pasto, fiscal jefe de la unidad de fiscalías especializadas de Pasto y fiscal jefe de la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal de Pasto.

Mediante Resolución 0058 de 8 de noviembre de 1988, el consejo seccional de la carrera judicial, resolvió inscribir en la carrera judicial al doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas, en el cargo de Juez de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Pasto, grado 17 , en propiedad (fl. 33).

Por Resolución 001 de 30 de agosto de 1989, los jueces superiores del Distrito Judicial de Pasto, calificaron al doctor Alberto S. Chamorro Rivas, juez trece de instrucción criminal, con un puntaje total de ochenta y seis (86), equivalente a calificación satisfactoria (fls. 35-37).

En 1990 se le dio una calificación de servicios de ochenta y dos (82) puntos (fl. 38) y en 1990 - 1991 de setenta y cinco (75) puntos.

Mediante certificación de 31 de agosto de 2001 la jefatura de recursos humanos de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial, distrito Pasto, quedó demostrado que el doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas aprobó el examen de conocimientos para el segundo concurso de jueces de la República, periodo 1989 - 1991, en los cargos de Juez de Instrucción Criminal y Juez Superior en el Distrito Judicial de Pasto, Nariño, con un puntaje total definitivo de setenta y siete (77) puntos (fl. 42).

Por Resolución D.S.F. 0002 de 3 de julio de 1992, la dirección seccional de fiscalías, Pasto - Nariño, resolvió ratificar lo dispuesto en la Resolución 1002 de 26 de junio de 1992, e incorporar a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación - seccional Pasto, efectuando, entre otras, la siguiente modificación en las unidades especializadas, fiscal seccional: Alberto Chamorro Rivas (fls. 43-45).

Mediante Resolución 0-0213 de 1º de febrero de 1996, el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad en el cargo de fiscal ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Pasto, al doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas (fl. 50), del cual tomó posesión el 12 de febrero de 1996 (51).

Por Resolución 090 de 5 de febrero de 1996, la dirección seccional administrativa y financiera de Pasto resolvió encargar en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Pasto al doctor Alberto S. Chamorro Rivas, hasta que se cubriera definitivamente la vacante producida por retiro (fl. 47), cargo del cual tomó posesión en la misma fecha, tal como lo acredita el Acta 030 (fl. 48).

Mediante Resolución 0584 de 22 de octubre de 1997, la dirección de la fiscalía seccional de Nariño y Putumayo resolvió adscribir las funciones de fiscal jefe de la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, al doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas (fl. 53).

Por Resolución 0725 de 23 de diciembre de 1997, la dirección seccional de fiscalías Nariño Putumayo resolvió designar varios jefes de unidad de fiscalías adscritas a la dirección seccional de Nariño Putumayo, entre los cuales figuraba el doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas en la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Pasto (fls. 54-57).

Mediante Resolución 0-0523 de 17 de mayo de 2001 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado al actor como fiscal delegado ante tribunal de distrito, de la dirección seccional de fiscalías de Pasto (fl. 21).

Análisis de la sala

En el proceso se estableció que el doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas se vinculó a la rama judicial el 27 de junio de 1972 y se desempeñó en varias localidades del departamento de Nariño como juez promiscuo municipal y de instrucción criminal hasta el 30 de junio de 1992, en este último cargo se le inscribió en la carrera judicial, mediante Resolución 0058 de 8 de noviembre de 1988.

El actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación el 1º de julio de 1992 al cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito, el cual desempeñó hasta el 11 de febrero de 1996, pues por Resolución 0-0123 del 1º de los mismos mes y año, el Fiscal General de la Nación lo nombró en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, habiendo tomado posesión el 12 de febrero de 1996 y, finalmente, sin motivación alguna, mediante Resolución 0-0523 de 17 de mayo de 2001, el Fiscal General declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Alberto Sigifredo Chamorro Rivas del cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, de la dirección seccional de fiscalías de Pasto.

En relación con los funcionarios inscritos en la carrera judicial antes de expedida la Constitución de 1991, que fueron incorporados a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, como el actor, la Sala precisa:

El artículo 125 de la Constitución Política prevé:

“... Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

“Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

“El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

“El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

“En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

Por su parte, el artículo transitorio 27 ibídem estableció:

“... La Fiscalía General de la Nación entrará a funcionar cuando se expidan los decretos extraordinarios que la organicen y los que establezcan los nuevos procedimientos penales, en desarrollo de las facultades concedidas por la Asamblea Nacional Constituyente al Presidente de la República.

“En los decretos respectivos se podrá, sin embargo, disponer que la competencia de los distintos despachos judiciales se vaya asignando a medida que las condiciones concretas lo permitan, sin exceder del 30 de junio de 1992, salvo para los jueces penales municipales, cuya implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de esta reforma, según lo dispongan el consejo superior de la judicatura y el Fiscal General de la Nación.

“Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Las demás fiscalías se incorporarán a la estructura orgánica y a la planta de personal de la procuraduría. El Procurador General señalará la denominación, funciones y sedes de estos servidores públicos, y podrá designar a quienes venían ejerciendo dichos cargos, conservando su remuneración y régimen prestacional.

“La procuraduría delegada en lo penal continuará en la estructura de la Procuraduría General de la Nación.

Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones seccionales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial, y los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria , de orden público y penal aduanera.

“La dirección nacional de medicina legal del Ministerio de Justicia, con sus dependencias seccionales, se integrará a la Fiscalía General como establecimiento público adscrito a la misma.

“...”” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Mediante el Decreto (sic) Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, se expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 65 dispuso:

“ ... La carrera de la fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los juzgados de instrucción criminal , de la justicia ordinaria, penal aduanera, fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduanas y de orden público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos mientras el consejo de la judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la fiscalía. “Los juzgados de instrucción penal aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1º de Mayo de 1992” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Por Decreto 261 de 22 de febrero de 2000, se modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación; dicha normatividad comenzó a regir en esa data y al referirse al retiro de la carrera de la Fiscalía General de la Nación su artículo 129 dispuso:

“... La exclusión de la carrera de la fiscalía de los funcionarios y empleados se produce por las causales genéricas del retiro del servicio y la calificación de servicios no satisfactoria. Así mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o de un cargo de libre nombramiento y remoción.

“PAR.—La exclusión de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, que lleve consigo el retiro del servicio, se efectuará mediante acto motivado susceptible de los recursos de la vía gubernativa”.

El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1381 de 11 de octubre de 2000, que en lo pertinente dijo:

“(...).

“b) La Constitución regula en el artículo 125 la figura del retiro del servicio, que conlleva a la exclusión de la carrera administrativa, motivado por la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario, y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley.

“Con fundamento en esta última previsión, en principio, se le confiere al legislador la facultad de crear otras causales de retiro. Sin embargo, es de observar que ella no constituye una competencia que pueda ser ejercida de manera arbitraria, irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado, no solo por el respeto a los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales, sino a los que específicamente se extraen del sistema constitucional y estatutario de la carrera administrativa.

“Desde la perspectiva señalada, advierte la Corte que las causales de retiro, adicionales a las previstas en la Constitución y en la ley estatutaria, que establezca el legislador, solo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer. Por lo tanto, necesariamente ha de atenderse a la eficiencia y eficacia de los servicios administrativos, al respeto por los principios medulares de la carrera administrativa y de los derechos que de ella se derivan para los empleados escalafonados en esta.

“c) El nombramiento provisional de una persona en un empleo se produce, cuando se requiere proveer temporalmente un cargo de carrera administrativa, que se encuentra vacante, sin que medie el proceso de selección. El término del nombramiento según el artículo 117 del Decreto 261 de 2000 no puede exceder de 180 días, en cada caso, a partir del momento de la convocatoria al concurso. Igualmente, conforme a la misma disposición “procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un mes”.

“Considera la Corte, que el hecho de que un cargo de carrera administrativa sea ocupado por un funcionario perteneciente a esta, mediante la modalidad del nombramiento provisional, no puede conllevar a la consecuencia de excluirlo de dicha carrera, por las siguientes razones:

“En nada se opone a la buena marcha de la administración que provisoriamente un empleado de carrera, mientras se surte el proceso del concurso de méritos, ocupe un cargo igualmente de carrera de superior jerarquía a aquel en que se encuentra escalafonado. Y se parte de este supuesto, porque sería irrazonable que estando desempeñándose en un cargo de carrera un empleado pudiera aceptar un nombramiento provisional en otro de carrera de inferior jerarquía.

“La posibilidad de que empleados de carrera ocupen provisionalmente otros empleos, en las circunstancias anotadas, atiende a la buena marcha de la administración, debido a que su provisión con personas de comprobada idoneidad y honestidad en el desempeño de sus funciones le permite a esta asegurar la prestación de los servicios con arreglo a los criterios de moralidad, eficiencia y eficacia.

“La norma cuestionada es irrazonable y desproporcionada, porque frustra, sin razón objetiva válida, la posibilidad de que así sea provisionalmente el empleado de carrera administrativa pueda ser sujeto de una promoción en el servicio, que le determina la percepción de un ingreso superior en forma temporal. Dicho en otras palabras, la búsqueda de una superación personal legítima, se convierte en una carga en extremo onerosa para el servidor, porque se le excluye de la carrera y eventualmente puede ser privado de su empleo libremente por la administración al desaparecer la estabilidad de que gozaba.

“Si el fin buscado por el legislador al diseñar la norma fue la de preservar la estabilidad en la carrera administrativa del empleado, el medio utilizado no resulta proporcional a aquel, porque simplemente se parte del aspecto formal de la relación laboral, en cuanto a que aceptado un empleo automáticamente se considera al empleado en situación de retiro con respecto a otro que viene desempeñando en la misma entidad, cuando lo cierto es que el vinculo material con la entidad, dado que sigue perteneciendo a ésta, continua incólume. De este modo, se acepta la primacía de la forma sobre la realidad, contrariando el principio del artículo 53 de la Constitución, que está enunciado en sentido contrario.

Consecuente con lo anterior ha de entenderse, que con el fin de preservar el principio superior de la estabilidad del empleado en la carrera, sus derechos a permanecer en esta no se extinguen cuando acepta empleos de carrera en provisionalidad. En estas circunstancias, terminada la provisionalidad el empleado conserva sus derechos de carrera.

“La norma como esta concebida puede prestarse a abusos por parte de la administración, la cual, con el halago de hacer una promoción al empleador, así sea temporal, lo coloca por fuera de la carrera y en situación de inestabilidad laboral.

“d) Si se analizan las causales genéricas del retiro del servicio, previstas en la Constitución (art. 125), se observa que ellas tienen una vinculación directa con los actos u omisiones realizados por el empleado en el servicio. En este orden de ideas, es posible afirmar que ha sido el designio del Constituyente establecer la permanencia en el servicio, fundada en el desempeño satisfactorio del empleo y en el acatamiento a las normas disciplinarias; de suerte que las demás causales que el legislador configure necesariamente deben estar ligadas con situaciones asociadas a la relación de trabajo y al buen servicio administrativo.

“Por ello, no existiendo un nexo causal con situaciones asociadas a la relación de trabajo y al buen servicio administrativo, no resulta legítima constitucionalmente, a juicio de la Corte, la exclusión del empleado de la carrera administrativa por el motivo señalado en la norma acusada, que hasta ahora se ha analizado.

“(...).

“En conclusión, conforme a los razonamientos precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión contenida en el inciso 1º del artículo 129 que dice “de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o”, y declarará exequible el resto de la disposición acusada.

“...”” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Al analizar la situación del actor frente a las normas y a la sentencia transcritas se tiene:

Antes de la Constitución Política de 1991, el señor Chamorro Rivas se encontraba inscrito en la carrera judicial, en el cargo de juez de instrucción criminal, grado 17, en propiedad, del distrito judicial de Pasto, de ello da cuenta la Resolución 0058 de 8 de noviembre de 1988, emanada del consejo seccional de la carrera judicial (fl. 33).

Por virtud de lo dispuesto en el artículo transitorio 27 superior, el accionante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación al cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito (fl. 124) y por virtud de lo establecido en el artículo 65 del Decreto 2699 de 1991, tal incorporación debía ser en las mismas condiciones con que se encontraba vinculado en el cargo que desempeñaba, es decir con el mismo salario, prestaciones y demás condiciones laborales y con la garantía de estabilidad, derivada de su situación de funcionario inscrito en el escalafón de la carrera judicial.

Tomando en cuenta que el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, estatutaria de la administración de justicia, clasifica los empleos en la rama judicial como de periodo; de libre nombramiento y remoción y de carrera y entre estos incluye los de fiscales no previstos en dicha norma (delegados ante la Corte Suprema de Justicia), se infiere que no son de libre nombramiento y remoción sino de carrera, tanto el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito, que el demandante desempeñó hasta el 11 de febrero de 1996, como el de fiscal delegado ante tribunal, para el cual fue nombrado en provisionalidad el 1º de febrero de 1996 y del que posteriormente fue declarado insubsistente el 17 de mayo de 2001.

Para cuando se declaró insubsistente el nombramiento del demandante (mayo. 17/2001) no solo regía el Decreto 261 de 22 de febrero de 2000, sino que mediante Sentencia C-1381 de 11 de octubre del mismo año, la Corte Constitucional había declarado inexequible la expresión referida a la exclusión del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, de los funcionarios que tomaran posesión “de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad” y exequible la expresión “así mismo quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción”, contenidas en el inciso primero del artículo 129 ibídem.

Se tiene entonces que el actor inscrito en el escalafón de la carrera judicial, no quedó excluido del régimen de carrera, por el hecho de haber sido nombrado en provisionalidad y ocupado otro cargo de carrera como el de fiscal delegado ante tribunal, razón por la cual la norma aplicable debió ser la del parágrafo del artículo 129 del Decreto 261 de 2000, declarado exequible por la Corte Constitucional, según el cual “... La exclusión de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, que lleve consigo el retiro del servicio, se efectuará mediante acto motivado susceptible de los recursos de la vía gubernativa”.

Por las razones referidas la sentencia materia de alzada se revocará y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

Previa anulación del acto impugnado y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba cuando se profirió el acto acusado, o a otro de igual categoría, condicionado a que no haya llegado a la edad de retiro forzoso, es decir a los sesenta y cinco (65) años.

Igualmente se ordenará el pago de los salarios y bonificaciones correspondientes al empleo que ejercía y las demás prestaciones sociales con los incrementos de ley, dejados de percibir desde el 17 de mayo de 2001, hasta cuando se sea efectivamente reintegrado, o si ya llegó a la edad de retiro forzoso hasta el día en que cumplió los sesenta y cinco (65) años.

La suma que se reconozca al señor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas se ajustará de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, bajo la siguiente fórmula:

R =Rh índice final
 índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual fue retirado del servicio, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

No se accede al pago de perjuicios morales, porque a diferencia de lo que sostiene el apelante, esta Sala considera que, independientemente de su procedencia en esta clase de acciones, los testimonios rendidos no demuestran que el actor los hubiese padecido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 12 de marzo de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño denegó las pretensiones de la demanda promovida por el doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y en su lugar se

DISPONE:

DECLARÁSE la nulidad de la Resolución 0-0523 de 17 de mayo de 2001, mediante la cual el Fiscal General la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Alberto Sigifredo Chamorro Rivas del cargo de fiscal delegado ante tribunal del distrito, de la dirección seccional de fiscalías de Pasto.

CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación a reintegrar al doctor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas al empleo que ejercía cuando fue proferido el acto que se anula mediante la presente providencia, o a otro de igual categoría y a pagarle los salarios, bonificaciones correspondiente al mismo y las demás prestaciones sociales con los incrementos de ley, dejados de percibir desde el 17 de mayo de 2001, hasta cuando se produzca su reintegro, o si llegó a la edad de retiro forzoso, hasta el día en que cumplió sesenta y cinco (65) años de edad.

Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

La presente decisión se cumplirá en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Alfonso Vargas Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Luís Rafael Vergara Quintero.

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