Sentencia 37890 de febrero 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente:

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

SL2014-2014

Rad.: 37890

Acta: 5

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

IV. Alcance de la impugnación

Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia se confirme la decisión del Juzgado, proveyendo sobre costas como corresponda.

En forma subsidiaria pide, que si se “llegare a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A., (…) en sede de instancia, case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar, disponga la condena concurrente en contra de las dos codemandadas”.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados.

V. Primer cargo

Acusa: “La sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, en la modalidad der aplicación indebida de los artículos 13, 17, 22, 23, 46, 47, 78 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 55, 56, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Indica que el tribunal cometió los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Alfonso Castro Morales al momento de su deceso acreditaba 26 semanas de cotización al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior.

2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia de[l] deceso, el afiliado causante solo tenía cotizadas al sistema durante el año inmediatamente anterior 21.5 semanas.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora Fundiciones Torres Ltda., cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos legales exigidos.

4. No dar por establecido, estándolo, que la actuación de mala fe de la demandada Fundiciones Torres Ltda. al consignar los aportes con destino al régimen de pensiones, con posterioridad a la fecha de fallecimiento del causante.

Denuncia la errónea apreciación del formulario de autoliquidación de aportes a BBVA Horizonte S.A. (fls. 61 a 67). Como dejadas de apreciar, relaciona los oficios dirigidos por BBVA a las demandantes (fls. 25 a 34; 164 a 169 y 172 a 175); registro de defunción (fl. 14); contestación de la demandada de Fundiciones Torres Ltda. (fls. 51 a 54); contrato de trabajo (fls. 56 a 59); certificado de tiempo de servicio (fl. 71); oficio respuesta DO-03-5071, sobre cotizaciones (fls. 109 a 112); interrogatorio absuelto por representante de Fundiciones (fl. 113), contestación de la demanda BBVA (fls. 147 a 164).

En la demostración del cargo, aduce que el asegurado se afilió al Fondo de Pensiones hasta la fecha de su deceso, que su empleador cotizó el mes de abril de 1999 en forma extemporánea, y que por esa razón no completó las 26 semanas mínimas para causar el derecho, pues, el empleador en su contestación se limitó a justificar su mora “Manifestando que por problemas de liquidez no lo hizo, que a pesar de esa confesión de mala fe procedió a consignar dichos aportes una vez se enteró que el causante había fallecido”. Agrega, que el ad quem, dejó de lado la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema (L. 100/93, art. 22).

Y se fincó en las facultades legales que tiene la administradora de pensiones para obtener el recaudo efectivo y puntual de aportes atrasados, pero sin atender las prestaciones que se derivan de la relación de trabajo cuando por su culpa o mala fe no lo hacen en referencia al pago de los aportes de seguridad social (…) dejando de lado también los argumentos jurídicos apoyados en la jurisprudencia.

Añade que la responsabilidad patronal no puede ser trasladada a ningún otro operador del sistema, pues la ley otorga la oportunidad de llegar a acuerdos de pago con las administradoras, lo que no hizo “y por lo tanto demostrada su mala fe”. Que aunque el juez de apelaciones, valoró la prueba que acreditaba la ausencia de pago, adujo una especie de purga de mora inexistente; que no es argumento a tener en cuenta cuando el ad quem señala que, no es acertada la calificación de no cotizante ante el incumplimiento del empleador, sino que la irresponsabilidad queda avalada, al trasladarla exclusivamente a la administradora de pensiones.

Anota que los formularios de autoliquidación dan cuenta, que el asegurado poseía 21.5 semanas cotizadas, a su fallecimiento, y que el aporte de abril, lo hizo su empleador el mes de junio de 1999. Trae a colación pasajes de la sentencia de 29 de junio de 2001, radicación 15660.

VI. Segundo cargo

Le endilga a “La sentencia [acusada] de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 y 78 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 55, 56, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a aplicar indebidamente los artículos 46, 47 literales a) y b) de la Ley 100 de 1993”.

Indica que el juez de apelaciones confundió el concepto de exclusión del afiliado del sistema, con el de no cotizante, “que son dos cosas distintas”, pues, ningún afiliado deja de serlo por el solo hecho de no cotizar; “sigue siendo afiliado pero no cotizante, o mejor, no activo, que es lo que determina la generación o no de un derecho pensional”. Señaló que la administradora de pensiones no excluyó del sistema al asegurado, sino que éste no alcanzó a cotizar las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, y por esa razón no se generó el derecho a la pensión de sobrevivientes “sea por mora del empleador o por cualquier otro motivo”.

Recuerda que los derechos de la seguridad social son reglados y operan como un seguro donde hay que cumplir con el pago oportuno y en tiempo de la prima (cotizaciones) para tener derecho al reclamo en forma exitosa, “es lógico y legal que la tardanza por el no pago oportuno del aporte genera para el empleador irresponsable las consecuencias de la mora, pues, mal sería que de todos modos la Administradora asuma el pago de la prestación exonerando de la irresponsabilidad (sic) al empleador moroso”. Cita al efecto, fragmentos de las sentencias de 4 de marzo de 2003, radicación 19610, y de 30 de agosto de 2000, radicación 13818.

Tras aceptar que los criterios jurisprudenciales traídos a cuento fueron modificados posteriormente, “bajo criterios sociales de amparo a los trabajadores afiliados no responsables de la mora y de la ausencia de gestión de cobro”, señaló que esa doctrina debe ser rectificada o al menos morigerada en beneficio del sistema, y de miles de trabajadores y beneficiarios, pues, los empleadores

Cobijados por la nueva tendencia jurisprudencial han estimado fácil soslayarse de las obligaciones legales de pagar oportunamente los aportes al sistema, pese a los descuentos que, mes a mes, hacen de los salarios de los trabajadores, supuestamente con destino a las (sic) fondos administradores de pensiones.

Al memorar las palabras de la Corte Constitucional, T-606 de 1996, dijo que

Para garantizar los derechos que constitucional y legalmente han sido establecidos en su favor, afirma que el pago de la prestación debe cubrirse por parte del empleador incumplido. Es allí justamente a donde debe retornar la jurisprudencia para impedir y frenar el reiterado proceder doloso del empleador (…) incurriendo en conductas de tipo penal (…).

Por último afirmó, que con el alcance subsidiario, pretende que se morigere la posición vigente, para que no se avale la conducta omisiva del empleador.

VII. Se considera

Aunque encauzados por diferente vía, es viable resolver conjuntamente los dos cargos formulados, dado que presentan identidad de propósito, y los argumentos esgrimidos en uno y otro se complementan. Así lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Es incuestionable que la afiliación de Castro Morales al fondo recurrente se produjo el 21 de octubre 1994, y frente a cualquier alteración de la misma, en su trasegar hasta el fallecimiento de aquel, tanto la sentencia de segundo grado, como la censura aluden exclusivamente, al hecho de que transcurridos un mes y medio del óbito de aquel, se realizó la última cotización, esto es, en el mes de junio de 1999.

Allí no se estimó otro hecho relevante que pudiera alterar la afiliación de Castro Morales al fondo impugnante, desde 1994 y hasta su fallecimiento y que de haberse presentado, ameritase estudio comparativo con la calidad de cotizante.

En este orden, parece incuestionable, la siguiente conclusión del ad quem:

(…) así que la cotización de ese último periodo no puede ser atendido ni incorporado a la sumatoria de semanas causadas con anterioridad, sencillamente porque, sus efectos se dan para después de la fecha de su pago, en consecuencia, no son computables para este momento esos ciclos cancelados después de la muerte del trabajador y afiliado y de ahí, que se entienda la razón del Fondo para negar el reconocimiento del derecho.

Empero, el colegiado no catalogó este hecho suficiente para excluir al afiliado del sistema pensional, frente a la afirmación del fondo de pensiones de que Morales no era cotizante. En esta parte dijo el tribunal:

(…) situación que realmente no se puede dar ni entender así, porque una cosa es que no se haya generado el pago del ciclo respectivo, es decir, que no se estén atendiendo las obligaciones (…) de que se cancelen dentro de los períodos establecidos (…) y, otra bien diferente es la desafiliación o retiro del sistema que es lo que implica la condición de no cotizante (…) en la primera, la mora o tardanza en el pago, se generan sanciones de tipo económico (…) multas y reconocer los intereses respectivos, la segunda, la desafiliación o retiro, es la dejación completa del sistema, de sus coberturas, derechos y obligaciones. Aquella (…) puede ser ocasional o repetitiva; ésta se debe a una expresión certera y escrita que se entrega a la entidad sobre el retiro y proviene directamente del afiliado (…) derivada siempre de la terminación del contrato de trabajo, de tal suerte que no es posible asimilar la mora o tardanza con el retiro.

Bajo esa perspectiva el tribunal dijo más adelante que Castro Morales “efectivamente era un cotizante del sistema (…) quien tenía dentro de sus beneficiarios cotizantes al hoy causante”, y lo más importante, afirmó que en el caso del cotizante las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 podían haber sido cotizadas en cualquier tiempo:

(…) de acuerdo al literal a) que es el que corresponde aplicar al caso (…) se satisface sin dificultad alguna, puesto que con la certificación (…) del folio 110 el número de días que fueron cotizados entre el 21 de octubre de 1994 y junio del año de 1998, se obtiene un total de 131,57 semanas, las que superan con suficiente y holgura esas requeridas por el legislador, así que el derecho prestacional se ha generado a cargo del fondo BBVA.

Obviamente, que sobre el censor pesa la carga de desquiciar por la senda adecuada todos los soportes jurídicos y fácticos del fallo gravado, porque el no hacerlo, implica que la presunción de acierto y legalidad que tiene aquel frente al recurso de casación, permanece incólume.

Esto es lo que pasa en el sub lite, pues el recurrente no hizo esfuerzo alguno en demostrar que no era el literal a) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original el llamado a gobernar el asunto, ni consecuencialmente se preocupó por desvirtuar el cómputo de las 26 semanas dentro del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 1994 y junio de 1998.

Sobre el particular, si bien con insistencia señaló la impugnante, que el afiliado no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, se itera, no presentó argumento alguno para descartar el lapso tomado en cuenta por el Tribunal —1994 a 1998—.

Si bien el tribunal guardo silencio en la sentencia sobre el periodo comprendido entre junio de 1998 y febrero de 1999, la omisión se encuentra justificada en la medida que asumió que al momento de morir, el causante se encontraba afiliado al sistema de seguridad social y era cotizante activo sin que para ostentar tal calidad importara el incumplimiento del último empleador del deber de efectuar oportunamente las cotizaciones.

Así las cosas, si no existe controversia en el sentido de que el causante para el momento de su fallecimiento se encontraba afiliado al sistema y más concretamente en el fondo demandado, así como la condición de cotizante activo e inclusive que tenía una densidad de cotizaciones de 131,57 semanas durante toda su vida laboral, conforme se dedujo de lo que reporta el documento de folio 110 del expediente, surge como conclusión inevitable que mal pudo incurrir el sentenciador de alzada en la violación de las normas denunciadas, en tanto que para acceder a la pensión de sobrevivientes en este caso particular y concreto las 26 semanas no tuvieron que haberse sufragado en el año inmediatamente anterior a la muerte del asegurado, sino en cualquier tiempo antes de producirse el infortunio.

Lo advertido por cuanto, ese es el entendimiento que la Corte le ha dado al literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, contenido en las sentencias CSJ SL, 17 jul. 2012, rad. 44242 y CSJ SL, 24 agosto. 2012, rad. 42395, cuando sobre el tema en estudio se dijo:

Así, las 26 semanas que se exigen para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme con el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no tienen que sufragarse en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando “se encuentre cotizando al sistema” para el momento de su muerte, pues el literal b) de la citada preceptiva se aplica solo respecto de quien “hubiese dejado de cotizar al sistema”, eventualidad ésta en la que no se encontraba el asegurado Valbuena Villagrán.

El anterior criterio fue fijado por la Corte en reciente sentencia del 17 de julio de 2012, radicación 44242, en cuanto al indicar el alcance del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se dijo:

Ahora bien, aun cuando es cierto que las cotizaciones realizadas por Aerorepública S.A., no suman las 26 semanas de que trata el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, contabilizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, ello no significa que no le asista el derecho a la demandante de acceder a la pensión reclamada, ya que su situación debió ser analizada, con arreglo a lo dispuesto en el literal a) del citado artículo, tal como con acierto lo hizo el tribunal, pues por tratarse de una “afiliada que se encontraba cotizando al régimen”, la densidad de semanas ya referida pueden sufragarse en cualquier tiempo antes de producirse el infortunio”.

Conforme a lo anterior, resultan inanes los demás aspectos que controvierte el censor, en los que busca demostrar que el causante no logró cotizar las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, en tanto que como ya se dejó advertido, y que ahora se reitera, por ser cotizante activo del sistema, tal densidad de cotizaciones pueden sufragarse en cualquier tiempo anterior para merecer el derecho pretendido a sus beneficiarios.

Por su parte, si bien es cierto la empleadora canceló las cotizaciones del asegurado, después del fallecimiento de este, esto es, lo hizo en forma extemporánea con posterioridad al infortunio, esa circunstancia no conduce a eximir a la entidad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Horizonte del reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama, pues la extemporaneidad en el pago de los aportes no es razón suficiente para que la entidad que administra el sistema eluda las cargas económicas que debe reconocer en virtud de la subrogación de los riesgos que ampara.

Por otro lado, como lo recuerda la propia impugnante, el examen del fallador se ciñó a la jurisprudencia vigente de esta Sala, sin que encuentre ahora razones plausibles, para que se retome una postura anterior, como se solicita en el escrito de impugnación.

Por último de atenderse la solicitud de casar total o parcialmente la sentencia, no se presentaría el escenario propicio, para que en sede de instancia, se revocara parcialmente la decisión del a quo, para por esa vía imponerle la condena concurrente, tanto a la entidad de seguridad social, como al ex patrono, tal cual lo solicita el alcance subsidiario de la impugnación, pues, además no le asistiría razón a la peticionaria, dado que a lo sumo tendría derecho a que el empleador le cancelara las cotizaciones insolutas, actualizadas y con intereses moratorios, en caso de adeudarlas.

Los cargos no prosperan

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 15 de agosto de 2008, en el proceso que promovieron las señoras: Hynnis Rubi Ospitia Casas, María Cecilia Charria Belalcázar y Martha Lucía González Taborda, la primera en su propio nombre y en representación de Angie Lizeth Castro Ospitia y Esteban Alfonso Ospita(sic) Casas; la segunda en representación de Johan Alfonso y Bibiana Andrea Castro Charria; y la tercera en representación de Cristian Alfonso Castro González; contra la sociedad Fundiciones Torres Limitada y los señores: Arturo Torres Poveda, Carmen Edith Tello de Torres, Amparo Torres de Herrera, Arturo y José Luis Torres Tello; amén de la litisconsorte BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».