Sentencia 38005 de julio 3 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Segunda instancia 38005

Magistrado ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado acta 208

Bogotá, D.C., julio tres de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

La Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el Ministerio Público contra la sentencia absolutoria dictada en primer grado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

En esta labor, la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella, conforme al artículo 204 de dicho estatuto procesal.

Con tal fin partirá del delito de prevaricato por acción, advirtiéndose desde ya que la sentencia objeto de disenso será revocada, al asistirle razón en su inconformidad a la Fiscalía y Procuraduría que impugnaron la providencia en cuestión.

1. Del Prevaricato por acción atribuido a la doctora María Cristina Saavedra Yepes.

Inicialmente la Sala precisa que este delito, previsto en el artículo 413 del Código Penal, se configura cuando el servidor público en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho con afectación al ordenamiento jurídico y a la administración pública a cuyo nombre actúa.

“ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de …”.

En lo referente a la tipicidad objetiva, la hipótesis normativa prevé un sujeto agente calificado, pues se trata de servidor público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos: de una parte, “dictamen, resolución o concepto”, y de otro “manifiestamente contrario a la ley”, y un bien jurídico a resguardar cual es la administración pública.

En torno de la expresión “manifiestamente contrario a la ley”, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que hace referencia a decisiones de cuyo contenido se infiere de forma evidente y sin dificultad alguna, la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso no por la incapacidad del servidor público y si por la notoria actitud de apartarse de la norma jurídica que lo regula.

Sobre este tema la Corte ha referido:

“De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el “deber ser” legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un “deber ser” que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”(32).

A contrario sensu, no se advierte intención de contrariar el ordenamiento cuando se avistan simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(33), máxime cuando la decisión se apoya en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva.

Igualmente la Corte hace hincapié en que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo improcedente, por tanto, sustentar ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, en el que se tomen en consideración hechos o conocimientos desconocidos al momento de la realización de la conducta.

“…la dirección típica de la norma sobre el prevaricato exige primero y directamente una confrontación entre la decisión proferida por el acusado y la ley. Puede ser que el juicio de reproche requiera de la clarificación que eventualmente surge de las explicaciones del procesado en el curso de sus intervenciones, o de las reflexiones de los distintos sujetos procesales en torno a lo que significa el presupuesto fáctico y jurídico sobre el cual se edifica la prevaricación, o de los pareceres de otras autoridades judiciales, pero lo primero que debe enfrentar el juzgador es lo que hizo el inculpado en la resolución redargüida de ostensiblemente ilegal, pues, por lo obvio, es en este momento cuando se realiza la conducta juzgada y no, verbigracia, en la indagatoria o la audiencia pública, oportunidades estas en las cuales se producen los descargos o explicaciones sobre los hechos que ya se habían consumado”(34).

En relación con el elemento subjetivo, es decir la voluntad y conciencia del actuar la Sala ha dicho que es necesario hacer un estudio detallado de la actuación previa realizada por el funcionario, junto con las motivaciones plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones que se ofrezcan más adelante, así como las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento, toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal.

En suma, el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una mera equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, o por el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias; la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo es un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto al proferir una resolución, dictamen o concepto.

1.1. Caso concreto

Toda vez que esta conducta supone la reconstrucción del derecho que regía el caso concreto, en las condiciones en que se encontraba la funcionaria investigada (ex ante), - fue lo que hizo y no lo que debió hacer-, la Sala, hará caso omiso de las críticas realizadas por los recurrentes en torno a la inaplicación de la jurisprudencia del 12 de noviembre de 2002 radicado 14170, auto del 18 de febrero de 2005 radicado 18911 y auto del 17 de marzo de 2007 radicado 21936, por ser posteriores a los hechos.

Como el motivo de la alzada fue la inconformidad por la absolución a las procesadas impartida por el Tribunal Superior de Buga, soportada en la atipicidad de la conducta al no encontrar que la decisión proferida haya sido manifiestamente contraria a la ley, la Sala abordará el estudio de este elemento normativo confrontando los argumentos expuestos en la decisión que se acusa de prevaricadora con la norma reguladora del asunto puesto a su consideración y las circunstancias fácticas que el funcionario tuvo al frente al momento de decidir.

1.2. Decisión calificada de prevaricadora:

Como la base de la decisión es el contenido del auto No. 1058 del 14 de agosto de 2002 proferido la ex juez 1ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle), a continuación la Sala lo transcribe en su integridad a partir de las consideraciones.

“El instituto de la acumulación jurídica está reglado por el artículo 470 del código de procedimiento penal que a la letra dice:

“Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

“No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad”.

Para que proceda la acumulación jurídica conforme con la norma citada se requiere que los delitos conexos se hayan fallado independientemente o que contra una misma persona se hubiere proferido varias sentencias en diferentes procesos.

Delitos conexos son aquellos unidos entre sí por cualquier circunstancia de conexidad ideológica, consecuencial u ocasional, y ocurre cuando el hecho punible ha sido cometido por dos o más personas en concurso o cooperación entre ellas, o ha intervenido más de una a título de participación, también cuando se imputa a una persona la comisión de más de un hecho punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, e igualmente cuando se acusa a una persona de la comisión de varios hechos punibles, si uno se ha cometido con el fin de consumar u ocultar otros.

Al examinar los alcances del artículo 505 del anterior código de procedimiento penal, disposición recogida en el texto del artículo 470 del vigente, ha expresado la Corte Suprema de Justicia: “ La acumulación jurídica de penas a que se refiere el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 60 de la ley 81/93, por el contraposición a la aritmética, tiene por finalidad efectuar por parte de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad —o quien haga sus veces— una redosificación punitiva menos gravosa, regida por los parámetros establecidos para el concurso de hechos punibles, en los casos de sentencia proferidas contra un mismo procesado en diferentes procesos”.

Este intitulo solo opera si se cumple las exigencias derivadas de la sistemática interpretación de la normatividad establecida al respecto:

1. Que se trate de penas de igual naturaleza, … (continúa).

2. Que las penas a acumular hayan sido impuestas…(continúa)

3. Que su ejecución no se haya cumplido en su totalidad…(continúa)

4. Que los hechos por los que se emitió condena…(continúa)

5. Que las penas no hayan sido impuestas por delitos…(continúa)

“La acumulación jurídica de penas, como quedó visto, si bien por sus efectos se contrapone a la “acumulación aritmética”, exige para su procedencia, el cumplimiento de todos los requisitos antes señalados, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de que “las causas fueron separadas y falladas individualmente… por hechos cometidos en conexidad o concurso…” (Casación abr. 24/97, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll). (negrilla y subrayas del texto).

La acumulación jurídica implica una redosificación o reevaluación de la pena y para su desarrollo se debe partir de la más grave, según su naturaleza, entendiéndose que los incrementos acumulativos se realizan examinando la existencia o no de las circunstancias de mayor punibilidad, con los límites establecidos por la propia ley. La pena máxima solamente se puede imponer cuando sobre el hecho concurren circunstancias de agravación, en tanto la mínima cuando concurran circunstancias de atenuación. Cuando existan unas y otras, consideradas en cada una de las sentencias, se parte de la pena más grave para proceder a incrementarla atendiendo a los parámetros señaladas en la ley.

El juez al realizar la redosificación en el proceso de la acumulación jurídica no puede apartarse por ningún motivo de las consideraciones contenidas en las sentencias que la impusieron, referentes a las circunstancias y modalidades del hecho punible, a las causales de agravación o de atenuación punitiva consideradas en ellas. (negrilla fuera de texto).

Por expreso mandato del artículo 470 del código de procedimiento penal el mecanismo que debe utilizarse para proceder a la acumulación es el previsto en el artículo 31 del Código Penal, que regula la dosificación de la pena en caso de concurso de conductas punibles.

El artículo 26 del anterior Código Penal refiriéndose al concurso de hechos punibles ordenaba que el infractor de la ley penal quedara sometido a la que estableciera la pena más grave aumentada hasta en otro tanto y por una mala interpretación se consideró por algunos, que siempre que una persona materializaba un concurso de hechos punibles incurría en el doble de la pena más grave, sin tener en cuenta que lo que en definitiva se pretende es evitar la sumatoria aritmética, para darle cabida a la jurídica, cuyo límite lo determinaba el artículo 28 del mismo código.

El artículo 31 ibídem recoge en uno solo, lo establecido en los artículos 26 y 28 del anterior, agregando que cuando se incurre en concurso de conductas punibles, el infractor queda sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que se supere la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas. Establece además que la pena máxima no puede exceder de 40 años y que cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señala la pena más grave contemplen sanciones distintas a la establecida en ésta, aquellas circunstancias se deben tener en cuenta en el momento de la tasación de la pena. (subrayas del texto).

Predica la norma citada que la dosificación de la pena debe realizarse tomando en consideración el delito que establezca la pena más grave, determinando que esta solo puede ser aumentada hasta en otro tanto, con la limitante de no superar la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles investigadas.

Este es el mecanismo que debe adoptarse para la acumulación jurídica de pena, pues la normatividad procesal penal no señala que la sentencia de la cual debe partirse para la redosificación punitiva sea la que comporte la pena más alta, Lo que exige la ley es que se tome como base el delito que contenga la pena más grave, de entre los varios tipos penales infringidos. Ahora, si se presenta alguna duda respecto a esta interpretación o sobre la misma voluntad de la ley, naturalmente tendrá que acogerse a la que favorezca al sentenciado, por ser norma de garantía a su favor, como lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina. (subrayas del texto y negrilla fuera de texto).

En este aspecto se señala que al Juez no le es dado apartarse del texto de la ley, con el pretexto de consultar su espíritu cuando este es claro y diáfano. Fernández Carrasquilla enseña que el texto de la ley “no es corregible ni completable en disfavor del reo, pues justo encarna para el ciudadano una invaluable Carta de Garantía que le da derecho a atenerse a su primer sentido, esto es el sentido gramatical tal como es captado por la generalidad de los lectores o destinatarios”.

Respecto a la acumulación jurídica de penas solicitada debe tenerse presente que los hechos fallados en las tres sentencias contra Miguel Rodríguez Orejuela son violatorios de las normas relativas al estatuto de estupefacientes, que entre ellos existe conexidad, pues el enriquecimiento ilícito hace parte de la finalidad perseguida con el concierto que se formó con miras a la exportación de drogas al exterior y que la pena más grave según su naturaleza no es otra que la prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1.986, con el agravante del numeral 3º del artículo 38 ibídem, aumentada hasta en otro tanto por el concurso de concierto para delinquir.

En efecto, el proceso número 2001-0982 (anterior 2668) contiene una pluralidad de hechos punibles cometidos dentro del período comprendido entre 1982 a 1995, los cuales fueron investigados y fallados por su evidente conexidad, el número 2001-0234 (antes 3327) trata de un hecho de narcotráfico aislado agotado en el año de 1990 que desde el punto de vista naturalista, pertenece al conjunto de hechos de la otra sentencia, y el número 2002-0428 (00-0005 del juzgado especializado) nace de la nulidad decretada en el primer proceso, cuando se investigaba en esa actuación como conexo a los otros hechos.

Ahora, como la conducta punible más grave, se encuentra realizada tanto en el proceso distinguido con la radicación número 2001-0982, acreedor de la sentencia del Juzgado Regional de Cali fechada 16 de enero de 1997 como en el 2001-0234 fallado con sentencia de febrero 21 de 1997 por un Juzgado Regional de Bogotá, cabe preguntarse: ¿cuál de ellos contiene el factor a tener en cuenta para establecer la ilicitud base de la dosificación?

En el caso presente no se puede tomar como base para la dosificación punitiva la sentencia que impuso la pena más alta, porque así no lo ordena la norma, menos aún porque dicho proceso no contiene los beneficios de rebaja de pena por confesión y sentencia anticipada, como si ocurre en el otro.

Es indudable que ante la presencia de dos procesos que contienen el mismo delito determinado con la pena más grave, debe partirse del proceso 2001-0982 porque además de comportar el mayor número de conductas de narcotráfico, en concurso con el concierto para exportar y otros es el primero que se falló en el tiempo (16 de enero de 1997) y también porque, como ya se dijo, es el único que le permite al condenado obtener los beneficios de rebaja por confesión y acogimiento a sentencia anticipada

“Como el proceso 2001-0982 (antes 2668) contiene la conducta punible más grave, la penalidad impuesta en él será la que se tome para realizar la tasación definitiva. Ahora, como el señor Miguel Rodríguez Orejuela fue condenado a 176 meses y 20 días, esta debe ser la base para acumular las penas impuestas en las otras dos sentencias que versan: una sobre el envío de 150 kilos de cocaína en concurso con el concierto para agotarlo, que corresponde al mismo propósito que movió la realización de los otros envíos y la otra al enriquecimiento ilícito que se juzgaba en el primer proceso que por haberse decretado la nulidad de toda la actuación, debió tramitarse por otra cuerda procesal. (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Se observa que en el proceso seguido contra Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela, al primero se le impuso una penalidad de 183 meses y 13 días y al segundo 176 meses y 20 días, por considerar las autoridades judiciales que conocieron y definieron el caso, que a ellos les era aplicable el máximo reproche punitivo previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 agravado por el artículo 38-3 ibídem aumentado por virtud del concurso homogéneo y heterogéneo de conductas de narcotráfico y concierto para narcotraficar. El Tribunal Nacional al explicar la diferencia de las sanciones dice que la disparidad obedece a la nulidad que se decretó en cuanto al enriquecidito ilícito y “a la disimilitud numérica de infracciones endilgadas a los dos procesado” porque a Gilberto José se le juzgó por mayor cantidad de envíos de cocaína (19.170 kilos contra (14.050 de su hermano. De lo anterior se infiere que si Miguel Ángel Rodríguez hubiese sido objeto de un solo proceso, donde se juzgase el caso de los 150 kilos y el enriquecimiento ilícito, la penalidad no hubiese desbordado los 24 años, y con las rebajas correspondientes por confesión y acogimiento a sentencia anticipada, su pena tampoco superaría la de aquel”.

“En esas circunstancias, y en consideración los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, su pena no puede sobrepasar en forma considerable a la de su hermano. El juzgado registra de la lectura de los expedientes un envío de cocaína durante ese periodo de tiempo muy superior por parte de Gilberto con respecto de Miguel, tampoco puede ser igual o inferior la sanción, por no haberse acogido a beneficio alguno en el proceso 2001-0234 (3327). El castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y culpabilidad del sujeto a quien se le imputa enseña nuestro máximo Tribunal de Justicia”. (Negrillas fuera de texto).

Fernando Velásquez V. En su manual de derecho penal al referirse a las características de la pena dice que esta debe ser igual porque el castigo se aplica a todos los infractores, sin hacer distingos de ninguna naturaleza en consideración a su edad, clase social, jerarquía, sexo, raza, nacionalidad, etc.; y agrega que “este atributo de pena estatal, sin duda, es una emanación del principio de igualdad material ante la ley penal (C.N., art. 13 y C.P. art. 7º) el cual impone un trato semejante para los casos iguales y uno desigual para los diferentes.

Por lo tanto el Juzgado le aumentará por efectos de la acumulación jurídica 27 meses por los dos ilícitos, para un total de doscientos tres (203) meses veinte (20) días, Esta sanción se considera equilibrada y razonable, además se ajusta a la tasada por el Tribunal Nacional, con el aval de la Corte, en el proceso en donde se juzgó el mayor número de conductas punibles(35)”.

1.3. De la tipicidad objetiva

La Corte entra a definir si la decisión emitida por la doctora Saavedra Yepes como juez 1º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Palmira al acumular las penas a Miguel Rodríguez Orejuela, es prevaricadora.

1.3.1. Ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”

No comparte la Corte el análisis realizado por el Tribunal de Descongestión del Distrito de Buga en la sentencia recurrida, toda vez que estudiada detenidamente la conclusión esbozada por la doctora Saavedra Yepes en el auto 1058 del 14 de agosto de 2002 y los argumentos allí esgrimidos, se advierte que la interpretación dada al artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el artículo 31 del Código Penal que definen la acumulación jurídica de penas, es manifiestamente contraria a la ley.

La Corte basa esta afirmación en que: i) el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal es claro y no admite diversas interpretaciones desde la óptica de la ejecución de la sentencia, costado en el que se encontraba la funcionaria; ii) al tomar el artículo 31 del Código Penal de forma aislada y aplicarlo como si fuera juez de instancia hizo caso omiso de la remisión que a él hace el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal con el cual forma una unidad; iii) al “volver a dosificar la pena”, desconoció abiertamente la naturaleza jurídica y la funciones de los jueces de ejecución de penas; iv) para justificar su postura presentó de forma descontextualizada la Jurisprudencia de la Corte de 1997 a la cual se remite en apoyo a su decisión y, omitió deliberadamente referirse al párrafo que de forma clara contradice su criterio; v) es tal la claridad de la norma que la aplicó correctamente durante 7 años, de 1994 hasta el 2002; vi) sin explicación razonable, el 14 de abril de 2002, cambió la interpretación que venía haciendo correctamente de la figura de acumulación jurídica de penas, por la que hoy es motivo de estudio en razón del auto de fecha 14 de agosto de 1997; vii) La novedosa interpretación permite que la pena menos grave subsuma a la más grave lo cual conlleva a una contradicción, carente de lógica y razonablemente inadmisible; viii) No es cierto que existan decisiones de la Corte que avalen su criterio, pues todas las que relacionó la defensa con este fin, corresponden a análisis sobre el concurso de conductas punibles y no sobre la acumulación jurídica de penas.

Los anteriores argumentos se examinan a continuación:

a). El artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal es claro y no admite diversas interpretaciones desde la óptica de la ejecución de la sentencia, costado en la que se encontraba la funcionaria.

No se presta a discusión que el juez de ejecución es el encargado de vigilar y asegurar el cumplimiento de las penas, tanto principales como accesorias y las medidas de seguridad, cuya competencia se activa únicamente con la ejecutoria de la sentencia condenatoria la cual es inmodificable, es decir que no le es dable dosificar penas como si fuera juez de instancia.

Dentro de las funciones a ellos atribuidas en el artículo 79 del Código Penal, el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, ubicado en el libro IV dedicado a la “Ejecución de Sentencias” definió la forma para acumular jurídicamente las penas en caso de delitos conexos que se hubieren fallado independientemente, o se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, en concordancia con la figura del concurso de conductas punibles así:

ART. 470.—Acumulación jurídica. Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad”.

El artículo 31 del Código Penal, reza:

Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones y omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. (Negrilla fuera de texto).

Como se observa, el único entendimiento posible del artículo 470 adjetivo en concordancia con el 31 sustancial, dentro del contexto de la ejecución de la sentencia, conforme a la naturaleza y funciones asignadas a los jueces de ejecución de penas y a la específica finalidad de la figura de acumular penas como su nombre lo indica, es el de adicionar las penas atendiendo a la más grave, siendo expreso y claro el mandato; sin que admita interpretación en otro sentido, pues las sentencias a ejecutar son inmodificables por los jueces de penas.

Tomar el artículo 31 de forma aislada como si fuera un juez de instancia y valorar nuevamente los hechos para dosificar, es desconocer abiertamente no solo la remisión que a él hace el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal con el cual apareja una unidad, sino el debido proceso en sus componentes de las formas propias del juicio, las etapas del proceso y el juez natural cuyas funciones le fueron asignadas específicamente por la Constitución y la Ley a los diferentes servidores judiciales que intervienen en el proceso penal y en la ejecución de la pena después de su culminación.

b) Al reclamar la aplicación literal del artículo 31 del Código Penal, ignora la irreformabilidad de las sentencias ejecutoriadas para en su lugar volver a dosificar.

Con base en la supuesta “literalidad” del artículo 31, la juez usurpó las funciones de los jueces de instancia que son los competentes para dosificar penas en caso de concurso de conductas punibles, para volver a dosificar en los mismos términos que lo hizo el juez de instancia, como se observa de la explicación dada en su versión acerca de la acumulación, lo cual resulta abiertamente inadmisible conforme a la naturaleza y esencia de los jueces de ejecución de penas.

Aferrada a la pretendida interpretación literal del artículo 31, forzó el entendimiento de la norma con argumentos vacuos, para así concluir que, como la norma no menciona la palabra “sentencia” entonces parte del “delito que contenga la pena más grave”, veamos: “Este es el mecanismo que debe adoptarse para la acumulación jurídica de pena, pues la normatividad procesal penal no señala que la sentencia de la cual debe partirse para la redosificación punitiva sea la que comporte la pena más alta, Lo que exige la ley es que se tome como base el delito que contenga la pena más grave, de entre los varios tipos penales infringidos”, afirmación inconsistente y carente de sustrato lógico y jurídico no solo por la ausencia de conexión semántica entre la premisa y la conclusión, sino porque pretender que el artículo 31 haga referencia a la “sentencia” es de suyo desatinado por cuanto la referida norma se encuentra ubicada en la parte general del código penal destinada a dosificar la pena por los jueces de instancia, siendo obvio que no mencione la palabra sentencia porque aún ella no se ha emitido, y porque ha de interpretarse con el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal que reglamenta la ejecución de la pena, esto es, después de culminado el proceso.

c) Al “volver a dosificar la pena” desconoció abiertamente la naturaleza jurídica y funciones de los jueces de ejecución de penas.

Resulta inconsistente pensar que luego de terminado el proceso con sentencia ejecutoriada, el juez de ejecución pueda entrar a valorar nuevamente el delito, las circunstancias de agravación o atenuación, la confesión, la sentencia anticipada, etc. e imponer penas que ya habían sido cuantificadas por el juez de instancia las cuales se tornan inmodificables en razón de la ejecutoria como si fuera a dictar un fallo, repitiendo lo que ya había hecho el juez de instancia, y como si fuera poco, comparar las penas de dos detenidos para con base en una de ella tasar la otra, como pretende la doctora Saavedra sea entendida la figura según expresó en su versión:

Cuando procedí a efectuar la acumulación jurídica, primero revisé las infracciones penales contenidas en las diferentes sentencias, para determinar el delito base estableciendo que este se encontraba tanto en la primera como en la segunda sentencia, este delito no es otro que el de tráfico de 14.000 kilos de cocaína y 150 kilos en la segunda decisión. El delito base por consiguiente, era el de narcotráfico sancionado con pena máxima de 12 años, según las circunstancias en que fue cometido, conforme al artículo 31 del Código Penal, esta sanción máxima se podía doblar, entonces la sanción a imponer era la de 24 años, porque la pena final no puede exceder el doble de la considerada como más grave. A este quantum definitivo se llegó por considerársele únicamente circunstancias de agravación, es decir, se le impuso la sanción más alta que se podía; pero a esos 24 años había que deducirle a su favor los beneficios por confesión y sentencia anticipada, lo que le daría como pena definitiva 14 años aproximadamente. Por qué le aumenté 27 meses? Porque el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, después de remitir al 31 del Código de Procedimiento Penal determina: “En estos casos la pena impuesta en la primera decisión, se tendrá como parte de la sanción a imponer”, de ahí que procediera a tener en cuenta la primera decisión y le aumentara 27 meses, pero entendía claramente que no podía sobrepasar los 24 años y menos doblar los 14 porque eso no lo autoriza la ley. Al estipular la suma de 27 meses, se tuvo en cuenta que su pena no fuera superior a la de su hermano, porque lo consideré desproporcionado, ya que aquel había cometido muchos más hechos delictivos (8 conductas punibles) y también había realizado más envíos de narcóticos al exterior pero que por haber sido juzgado en un solo proceso, iba a salir más beneficiado que su congénere únicamente por el hecho de que a Miguel se le abrieron tres procesos(36)

En otro aparte señaló:

“De acuerdo con estas condenas tuve presente que tanto la primera como la segunda sentencia contenían el mismo delito con pena más alta.

Como en su caso se daban exclusivamente circunstancias de agravación se impuso la pena más alta —12 años— al efectuarse la acumulación jurídica esta pena fue aumentada al máximo autorizado 24 años, y como se hizo acreedor a unos beneficios legales la pena debió reducírsele. En esta forma se efectuó la redosificación de sus penas, pero habida consideración al artículo 470 del Código de Procedimiento Penal que ordena que en la acumulación jurídica la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer se partió de la de 176 meses y 20 días y se le aumentó 27 meses para que no fuera a desbordar el tope máximo de sanción y para que su pena no fuere muy superior a la de su hermano Gilberto Rodríguez condenado a 183 meses y 13 días, por más envíos de cocaína y muchos más delitos, para evitar una injusta e inequitativa sanción(37)”.

Tal entendimiento permite además que la pena menos grave subsuma a la más grave, como se observa en el caso de Miguel Rodríguez Orejuela, donde la de 14 años 8 meses absorbió a la de 21 años, lo cual constituye claramente un contrasentido.

d) Presentó de forma descontextualizada la jurisprudencia de la Corte a la cual se remite en apoyo a su decisión, pues una lectura completa del texto rechaza su postura.

Tampoco es de recibo el argumento de la doctora Saavedra Yepes, según el cual, la interpretación que dio a las normas que refieren la acumulación jurídica está respaldado en la facultad para “redosificar la pena” otorgada por la jurisprudencia de la Corte el 24 de abril de 1997, magistrado ponente Fernando Arboleda Ripoll y que transcribió en la decisión cuestionada, cuyo aparte pertinente es el siguiente: “La acumulación jurídica de penas a que se refiere el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 60 de la Ley 81/93, por contraposición a la aritmética, tiene por finalidad efectuar por parte de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad —o quien haga sus veces— una redosificación punitiva menos gravosa, regida por los parámetros establecidos para el concurso de hechos punibles, en los casos de sentencia proferidas contra un mismo procesado en diferentes procesos…”; para la Sala, conforme lo expuso la Procuraduría, una lectura desprevenida de dicho texto en manera alguna autorizaba la redosificación de la sentencia ejecutoriada como de manera sesgada lo asumió la juez, pues allí lo que el ponente refiere es que la acumulación jurídica de penas por contraposición a la matemática permite una redosificación punitiva menos gravosa, (toda vez que, como se sabe, en ésta última no era admisible ninguna intervención), de donde se advierte, que el entendimiento dado por la juez a dicho aparte fue fraccionado, haciendo énfasis solo en la frase “una redosificación punitiva menos gravosa”, para con ello tener el aval de volver a dosificar.

Y es que la anterior conclusión no admite otra lectura, toda vez que la juez, a pesar de que en forma reiterada acudió a la pluricitada jurisprudencia como soporte para fundar su razón en el actuar, la cual transcribió en diferentes oportunidades, omitió referirse al siguiente aparte: “Significa lo anterior, que la redosificación de las penas para efectos de su acumulación jurídica, debe regirse por los parámetros que gobiernan la tasación punitiva para los casos de concurso de hechos punibles según la expresa remisión que a esta figura hace el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal, debiéndose partir entonces de “la pena más grave” y aumentarla “hasta en otro tanto”, según el número de sentencias a acumular y la duración de cada uno, —y no “restar” una pena a la otra, como erróneamente lo hizo el juzgador de instancia—”. (Comillas de texto, subrayas fuera del texto).

Este párrafo que se encuentra casi al final de la jurisprudencia con ponencia del doctor Arboleda Ripolla de abril de 1997, descartado de manera maliciosa, evidencia que la Corte no había tomado partido por el camino señalado por la juez como reiteradamente lo afirmó, todo lo contrario, entre comillas que pertenecen al texto, resalta que para efectos de la acumulación jurídica se debe partir de “la pena más grave” y aumentarla “hasta en otro tanto”, siendo poco creíble que la juez no hubiera leído toda la jurisprudencia, o que luego de haberla leído, aún entendiera que no debía partir de la pena más grave.

De lo anterior se colige que no es cierto lo afirmado por la doctora Saavedra Yepes que tan solo a partir de noviembre de 2002 con el radicado 14170, es decir, con posterioridad a la decisión por ella adoptada, la jurisprudencia haya aclarado el sentido de la norma sobre la acumulación jurídica de penas, pues como se observa, ya en 1997 se había definido el tema.

e) Cuatro meses antes de la decisión objeto de cuestionamiento, el 14 de abril de 2002, la doctora Saavedra Yepes, sin explicación razonable, cambió la interpretación correcta de la figura de la acumulación jurídica de penas que había mantenido durante los últimos 7 años.

Este hecho de significativa relevancia que omitió analizar el Tribunal de Descongestión de Buga, de entrada confirma que la norma no es confusa ni permite variedad de interpretaciones, al contrario es tal la claridad que la misma doctora Saavedra Yepes desde que fue nombrada juez de ejecución de penas en Palmira en 1994 y durante 7 años, la aplicó de manera adecuada sin ambages, tan solo hasta el 14 de abril de 2002, 4 meses antes de acumular las penas de Miguel Rodríguez Orejuela, cambió de criterio sin mayor soporte jurídico, y carga argumentativa con el solitario y deleznable razonamiento que la jurisprudencia le autorizaba para “redosificar la pena”. Veamos el auto 461 —interno José Gustavo Martínez Sandoval— en este sentido:

“El juzgado en tratándose de acumulación jurídica, en caso de sentencias proferidas en diferentes procesos, partía de la sentencia cuya pena era mayor y la aumentaba hasta en otro tanto, sin que se superara la suma aritmética de penas. Hoy en día, se separa de ese criterio, sobre todo después de estudiar detenidamente la disposición legal y las enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia cuando determina: “La acumulación jurídica de penas a que se refiere el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal —modificado por el artículo 60 de la Ley 81/93—, por contraposición a la aritmética, tiene por finalidad efectuar por parte de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad —o quien haga sus veces— una redosificación punitiva menos gravosa, regida por los parámetros establecidos para el concurso de hechos punibles, en los casos de sentencias proferidas contra un mismo procesado en diferentes procesos” (negrilla del texto). Agrega la Corte que la redosificación de las penas para efectos de la acumulación jurídica, debe regirse por los parámetros que gobiernan la tasación para los casos de concursos de hechos punibles. De acuerdo con estos claros postulados sobre la redosificación, vistos los delitos juzgados en las sentencias a acumularse y teniendo presente las normas para la dosificación de la pena en el evento de concurso de conductas punibles, se debe partir de la conducta punible sancionada con la pena más grave para aumentarla hasta en otro tanto(38)”.

La Sala advierte que el único argumento plasmado en esta decisión es el de la “redosificación punitiva menos gravosa” el cual no pasa de ser una disculpa carente de contenido, pues como se evidenció en el acápite anterior, la expresión se presenta descontextualizada y recortada tergiversando así su contenido que es opuesto al que propugna.

Es más, una tan superflua y lacónica explicación desatiende la trascendencia que representa un cambio de precedente en virtud de la cual los funcionarios judiciales deben tener en cuenta que para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, la coherencia del sistema, la confianza legítima y la igualdad, al momento de fallar se encuentran vinculados bajo los criterios estables y uniformes consignados en su propio precedente, y que si pretenden apartarse de ellos en virtud de la autonomía judicial, deben hacerlo bajo una carga argumentativa más estricta, demostrando de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se aparta, lo cual no se advierte en este caso, máxime cuando el superior no había revocado o desautorizado durante 7 años la anterior interpretación, ni la norma hubiere variado, pues los artículos vinculados a la acumulación jurídica de penas tanto en el Decreto 2700 de 1991 como en la Ley 600 de 2000 permanecieron inmodificados.

En torno al mismo tema y como explicación al cambio del precedente, la funcionaria en su indagatoria dijo: “El variar de criterio jurídico es muy común en el ejercicio de la judicatura, en el caso por el cual se me pregunta, yo varié mi criterio cuanto tuve la oportunidad de estudiar y profundizar sobre la filosofía y finalidades de la acumulación jurídica de penas, adentrándome en el estudio tanto de las normas que lo regulan como la jurisprudencia del doctor Arboleda Ripoll, Reyes Echandía y otros. Quiero aclarar que a todos los funcionarios judiciales —jueces y magistrados—, en el ejercicio de nuestro cargo, se impone la interpretación de las normas y cuando se adentra uno en el estudio de ellas, puede variar de posiciones y criterios…”(39) (negrilla fuera de texto).

Tal valoración no es de recibo por cuanto riñe con la realidad y la lógica, por el contrario, no es común que en el ejercicio de la judicatura los funcionarios judiciales cambien de criterio jurídico con facilidad, como lo pregona la doctora Saavedra para justificar su actuar, ello es excepcional, y cuando eventualmente ocurre, si no es por orden del superior sino a motu proprio, es menester un estudio detallado y minucioso de la situación, el cual brilla por su ausencia, ofreciéndose este parecer abrupto y carente de todo análisis.

f) No es cierto que existan decisiones de la Corte que avalen su criterio, pues todas las que relacionó la defensa con este fin, corresponden a análisis sobre el concurso de conductas punibles y no sobre la acumulación jurídica de penas.

Infructuosos resultaron los esfuerzos de la defensa por tratar de establecer que en diversos pronunciamiento la Corte avalaba la interpretación de la doctora Saavedra Yepes, pues de las muchas decisiones aportadas, todas ellas hacían referencia a la aplicación del artículo 31 por el juez de instancia para dosificar en el caso de concurso de conductas punibles, y no sobre la acumulación jurídica de penas, a excepción de la ya mencionada del doctor Arboleda Ripoll, y en relación con el tratadista y ex magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, la cita no aduce a la acumulación jurídica de penas por cuanto esta figura se implementó con el decreto 2700 de 1991, en tal razón sus providencias que solo abarcan hasta 1985, no pueden desarrollar este tema.

De otro lado, en respuesta a los argumentos de la defensa que no quedaron plasmados en las anteriores consideraciones, la Sala en contravía de lo señalado por los recurrentes, advierte que el auto interlocutorio referido al caso de Elkin Darío Bolaños sobre acumulación jurídica de penas realizada por la doctora Saavedra Yepes, conservó el mismo formato, fundamento y motivación que el cuestionado, es más, luego de la variación de criterio el 14 de abril de 2002, la funcionaria mantuvo tal postura como se observa en las diferentes providencias obtenidas en la diligencia de inspección judicial la que incluye la del 14 de agosto objeto de análisis, sin que sea dable cuestionamiento al respecto; igualmente evidencia la corporación, que a la doctora Saavedra Yepes le era imposible aplicar las jurisprudencias echadas de menos por la Fiscalía y la Procuraduría, entre ellas auto del 12 de noviembre de 2002 radicado 14170, auto del 18 de febrero de 2005 radicado 18911 y auto del 17 de marzo de 2007 radicado 21936, por cuanto fueron emitidas con posterioridad a la decisión cuestionada, en consecuencia no se puede deducir de ello reproche alguno.

De esta forma quedan desvirtuados los argumentos presentados por el Tribunal, confirmándose que la trasgresión a la ley fue ostensible, palmaria y maliciosa pues no estamos frente a una funcionaria judicial confundida o errada sobre la ley y la jurisprudencia vigentes, sino ante una que con conocimiento y voluntad decidió desconocer de forma manifiesta el tenor literal de la norma y el precedente, como finalmente lo hizo. Así las cosas, no se trata, pues, de una discrepancia judicial sino de la concreción objetiva de la conducta típica de prevaricato por acción que se le imputó, descrito en el artículo 413 del Código Penal.

1.4 De la tipicidad subjetiva

De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo el cual exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

En relación con la demostración del dolo en los delitos de prevaricato por acción, éste que se hace evidente con la concreción y materialización de actos externos del sujeto activo que permiten inferir razonablemente entre su querer y su actuar:

“La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal (actual art. 22), se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional(40).

No se exige para la estructuración del delito de prevaricato la acreditación de una finalidad distinta a que su decisión sea contraria a la ley.

“…5. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito.

Para el caso, son evidentes las manifestaciones externas acerca del conocimiento y voluntad que la doctora Saavedra Yepes tenía acerca de su actuar contrario al ordenamiento jurídico, al punto que de lo expresado se infiere que de antemano y en forma premeditada se dirigió en este sentido, pues resulta clara:

a) La comprobada y frontal contrariedad de su decisión con la ley, tal como se analizó in extenso en el acápite de la tipicidad objetiva, toda vez que, se itera, dentro del contexto de la ejecución de la sentencia, conforme a las funciones asignadas a los jueces de ejecución de penas y a la específica finalidad de la figura de acumulación jurídica de penas como su nombre lo indica, el único entendimiento dable es el de acumular las penas atendiendo a la más grave, es expreso y claro el artículo 31, no admite explicación en otro sentido, pues las sentencias a ejecutar son inmodificables por los jueces de penas.

b) La vasta experiencia como Juez de ejecución de penas, cargo que venía desempeñando desde 1994, hacía imposible que interpretara la norma llevándose por la calle la naturaleza jurídica, funciones y facultades de los jueces de ejecución de penas, los cuales en manera alguna pueden tasar penas cual si fueran jueces de instancia.

c) El hecho de que luego de 7 años de estar acumulando correctamente las penas haya variado su precedente horizontal sin fundamento jurídico atendible tan solo 4 meses antes de decidir la acumulación jurídica de Miguel Rodríguez Orejuela, postura con la cual lo benefició en el cómputo de la pena en más de 12 años, evidencian su voluntad inquebrantable de transgredir la norma.

d) La gravedad e importancia del asunto por decidir no podía pasar desapercibido para la juez del caso, pues se trataba de Miguel Rodríguez Orejuela quien por esa época era uno de los narcotraficantes más reconocidos a nivel nacional e internacional, cabecilla del cartel de Cali, condenado por el envío de miles de toneladas de cocaína al exterior y otros delitos, con un descomunal poder económico para permear parte de la sociedad a fin de lograr sus propósitos, situación que le exigía una especial atención y análisis a su decisión salvo que de forma deliberada actuara en contrario como en efecto lo hizo.

Lo anterior evidencia que pocos meses después de haber sido repartido el proceso de Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela en su despacho, la doctora Saavedra Yepes, sin soporte jurídico razonable, cambió el precedente horizontal que venía aplicando en relación con la acumulación jurídica de penas, es así como de 21 años que debió haber partido y aumentarle hasta otro tanto sin sobrepasar de 40 años, como pena a imponer a Miguel Rodríguez tomó 14 años 8 meses 20 días y le aumentó 27 meses para un total de 16 años 11 meses advirtiéndose una ostensible reducción en el quantum que legalmente debía purgar.

Resta por decir que la conducta también es antijurídica, pues se vulneró sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia, menoscabando de manera grave la credibilidad de la sociedad en las personas que intervienen particularmente en la impartición de justicia y la confianza en sus instituciones. Además, ninguna circunstancia le impidió la comprensión de la conducta, al paso que actuó con culpabilidad, pues teniendo la posibilidad de dirigirse conforme a derecho optó de manera conciente(sic) por hacerlo contrariamente a la ley, situación que desencadenó un evidente acto de injusticia.

Reunidos como se encuentran los requisitos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar, la Sala de Casación Penal procederá a declarar la responsabilidad penal de la doctora María Cristina Saavedra Yepes frente a la conducta punible objeto de acusación esto es prevaricato por acción agravado.

Del prevaricato por omisión atribuido a la ex procuradora Ligia Garcés Rentería.

1. Prevaricato por omisión.

Sea del caso inicialmente hacer un somero estudio sobre el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 del Código Penal, que lo describe así:

Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

En cuanto a la tipicidad objetiva es un delito de sujeto activo calificado, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública y esencialmente doloso en cuanto a su tipicidad subjetiva.

En tal comportamiento omisivo, el sujeto activo debe ser un servidor público cuya conducta reprochable se encuentra enmarcada en los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar acciones, bastando la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras para que la conducta típica se entienda ejecutada.

“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”(41).

Sobre el contenido y alcance de estas modalidades, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita(42).

En relación con la diferencia entre omitir y retardar la Corte ha dicho:

“La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”(43).

En cuanto a la diferencia entre rehusar y retardar la Corte ha precisado:

“[…] Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”(44).

El delito de prevaricato por omisión es un tipo penal en blanco, por cuanto castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, las cuales no están incluidas en la norma, debiendo acudirse a los preceptos constitucional, legal o reglamentario que la contengan para darle entendimiento al mandato.

“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al “servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones”. Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas”(45).

El omitir, rehusar, retardar y denegar, debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo el conocimiento de la norma extrapenal que las contiene y su preexistencia al momento de realizar la conducta, elementos necesarios para cometer el juicio de tipicidad objetiva de este delito(46).

En cuanto a la tipicidad subjetiva, el prevaricato por omisión sólo admite el dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo o conciencia de que su actuar es objetivamente típico, y el volitivo, que comporta querer realizarlo(47).

Sobre el particular la Corte ha destacado:

“No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”(48).

2. Caso concreto

La Fiscalía acusó a la doctora Ligia Garcés Rentería de prevaricato por omisión, por cuanto pese a que la determinación adoptada por la juez 1º de ejecución de penas de Palmira doctora María Cristina Saavedra Yepes en el asunto de la acumulación jurídica de penas de Miguel Rodríguez Orejuela era manifiestamente contraria a la ley, guardó silencio y no interpuso los recursos de ley, cobrando ejecutoria la decisión.

Por estos hechos el tribunal absolvió a la ex procuradora, toda vez que su conducta estaba ligada a la de la doctora Saavedra Yepes a quien no encontraron incursa en el delito de prevaricato por acción.

La Sala, se aparta de los argumentos absolutorios expuestos por el a quo en la decisión recurrida y procede a analizar la conducta de la doctora Garcés Rentería, previo a lo cual se pronunciará sobre el tema de la prescripción solicitado por la defensa.

2.1. La prescripción.

Según el defensor, la acción penal se encuentra prescrita, porque de la fecha de comisión de los hechos a la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrieron 88 meses y 8 días, análisis al que procede la Sala, toda vez que en caso de verificarse, resultaría inane cualquier otro estudio.

No le asiste razón al defensor y la acción penal no se halla prescrita toda vez que para determinar el máximo de la pena fijado en la ley, ha de tenerse en cuenta el inciso 4º del artículo 83 del actual estatuto penal, esto es “las causales modificadoras de la punibilidad”, las que desde luego, cobijan las circunstancias específicas de agravación, y la ampliación del término de prescripción para el caso de los servidores públicos.

La procesada Garcés Rentería fue acusada por el delito de prevaricato por omisión cuyo máximo es de 5 años, que con el agravante de una tercera parte y la ampliación del término de prescripción por ser servidor público que también es de una tercera parte, da como resultado 106,6 meses, lapso que no se sobrepasó, por tanto la acción penal no prescribió.

2.2. Tipicidad objetiva

De acuerdo con lo que se ha dejado visto, el tipo penal de prevaricato por omisión exige para su estructuración, en su expresión objetiva, la comprobación de tres elementos, i) que el sujeto activo tenga la condición de servidor público, ii) que la conducta típica recaiga sobre un acto propio de sus funciones, y iii) que consista en omitir, rehusar, retardar o denegar el cumplimiento de esa función.

La calidad de servidora pública de la doctora Ligia Garcés Rentería se encuentra acreditada con el acta de posesión como Procuradora 307 Judicial Penal I con sede en Cali de fecha 9 de diciembre de 1997 y, con la certificación expedida por el Coordinador de Procuradores de Palmira de noviembre 5 de 2002, donde hace constar que viene ejerciendo como agente del Ministerio Público ante el juzgado 1º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Palmira desde el 1º de febrero de 2000(49).

La acusada, en su condición de agente del ministerio público, tenía por mandato legal y reglamentario la obligación de actuar en defensa del orden jurídico y la sociedad en el proceso 2001-0234-00 que cursaba en el juzgado 1º de ejecución de penas y medidas de seguridad cuyo condenado era Miguel Rodríguez Orejuela.

Tal deber se encuentra reseñado en los artículos 122 de la Ley 600 de 2000 y en la resolución 205 de 18 de julio de 2001 expedida por el Procurador General de la Nación según la cual, en los asuntos penales regidos por la Ley 600 de 2000, como actuaciones mínimas obligatorias de sus agentes están la de “interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”, así:

“Resolución 205 (jul. 18/2001). El Procurador General de la Nación en desarrollo de la atribución prevista en el artículo 275 de la Constitución Política y los artículos 1º y 7º, numerales 2º y 7º del Decreto-Ley 262 de 2000, como supremo director del Ministerio Público, para una adecuada intervención de sus agentes en los asuntos penales, y Considerando: Que ante la vigencia del nuevo Código Penal (L. 599/2000) se hace indispensable que el Procurador General de la Nación, señale, de manera concreta, las actuaciones mínimas obligatorias que deben cumplir quienes representan el Ministerio Público en los procesos que se adelanten en la justicia ordinaria por delitos que comprometen de manera severa las normas de convivencia… Resuelve: artículo primero: quien represente al Ministerio Público deberá cumplir celosamente las obligaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, el Decreto-Ley 262 de 2000, las resoluciones de la Procuraduría General y demás normas vigentes; para lo cual desplegará la actividad necesaria en defensa del orden jurídico y las garantías de las personas que intervienen en el proceso. Para el cumplimiento de esta finalidad, realizará, entre otros, los siguientes comportamientos… g) Interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”.

Sobre el particular al Corte ha expresado que cuando la actuación judicial que el funcionario debe vigilar desconoce el ordenamiento jurídico, o afecta el patrimonio público, o vulnera los derechos o garantías fundamentales de las partes, su intervención se torna necesaria porque la normatividad le defiere la salvaguarda de estos bienes, para lo cual debe acudir a las alternativas de postulación que el procedimiento le ofrece, según las naturaleza de la decisión y el momento procesal en que se presenta(50).

Tales directrices las desconoció la funcionaria quien pese a que la decisión era manifiestamente contraria a la ley, desatendió su deber legal de recurrirla.

Dicha ilegalidad, para la Sala, se advierte de bulto por cuanto que: i) el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal es claro y no admite diversas interpretaciones desde la óptica de la ejecución de la sentencia, costado en el que se encontraba la funcionaria; ii) al tomar el artículo 31 del Código Penal de forma aislada y aplicarlo como si fuera juez de instancia desconoció la remisión que a él hace el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal con el cual forma una unidad; iii) al “volver a dosificar la pena”, desconoció abiertamente la naturaleza jurídica y la funciones de los jueces de ejecución de penas; iv) para justificar su postura presentó de forma descontextualizada la Jurisprudencia de la Corte de 1997 a la cual se remite en apoyo a su decisión y, omitió deliberadamente referirse al párrafo que de forma clara contradice su criterio; v) es tal la claridad de la norma que la aplicó correctamente durante 7 años, de 1994 hasta el 2002; vi) sin explicación razonable, el 14 de abril de 2002, cambió la interpretación que venía haciendo correctamente de la figura de acumulación jurídica de penas, por la que hoy es motivo de estudio en razón del auto de fecha 14 de agosto de 1997; vii) La novedosa interpretación permite que la pena menos grave subsuma a la mas grave lo cual conlleva a una contradicción, carente de lógica y razonablemente inadmisible; viii) No es cierto que existan decisiones de la Corte que avalen su criterio, pues todas las que relacionó la defensa con este fin, corresponden a análisis sobre el concurso de conductas punibles y no sobre la acumulación jurídica de penas.

En las anotadas condiciones, la acumulación jurídica de penas realizada por la juez emergía abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, específicamente al artículo 407 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal.

Frente a esta realidad, la doctora Ligia Garcés Rentería tenía la obligación de intervenir en defensa del orden jurídico a fin de restablecer su vigencia, en cumplimiento de los artículos 277.7 de la Constitución Nacional, 122 de la Ley 600 de 2000, y 1º de la Resolución 205 de 2001, que le imponían el deber de “interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”, toda vez que la discrecionalidad de que goza el funcionario no está referida a si actúa o no, sino a la libertad de definir, frente al caso concreto, si es o no necesaria su intervención, atendidos los fines que debe cumplir como agente del Ministerio Público en el proceso penal.

No obstante, la funcionaria con su silencio permitió que la decisión quedara ejecutoriada con el consecuente detrimento para el orden jurídico, enmarcándose objetivamente su actuar en el tipo en mención definido por el verbo omitir, que implica, abstenerse de hacer una cosa; y en sentido jurídico, dejar de cumplir una acción que estaba obligado a ejecutar descrito en el artículo 414 del Código Penal.

2.3. Tipicidad subjetiva.

Ahora bien, la conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo como modalidad de ejecución de la conducta punible (L. 599/2000, arts. 21 y 22), significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material), por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

La funcionaria en sus diferentes intervenciones manifestó haber leído con detenimiento el auto y compartir lo expuesto por la juez, es más, al ser interrogada sobre el tema expresó: “estoy de acuerdo que debe partirse del hecho punible sancionado con la pena más grave”; al preguntársele qué había pasado con la sentencia que impuso al Miguel Rodríguez la pena de 21 años de prisión expresó: “quedó incluida en la tasación que hizo la señora juez, como lo manifesté”, y agregó más adelante: “ la ley no dice que se debe partir de la sentencia más alta, sino de la contentiva de la pena más grave artículo 31 del Código Penal”.

De esta forma la Sala encuentra que la doctora Garcés Rentería tenía pleno conocimiento de la ilegalidad de la decisión, no solo porque ella ya actuaba como Ministerio Público ante ese juzgado cuando hubo el cambio de precedente horizontal, sino por su amplia trayectoria en la Procuraduría y en los juzgados de ejecución de penas, por lo que sabía la forma correcta de acumular las penas, pues estas son el diario devenir de esos despacho, en consecuencia le era claro que: i) el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal conforman una unidad desde la óptica de la ejecución de la sentencia; ii) las sentencias son inmodificables por los jueces de ejecución de penas; iii) al tomar el artículo 31 del Código Penal de forma aislada desconoce no solo la remisión que a él hace el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, sino el debido proceso en sus componentes de las formas propias del juicio y del juez natural; iv) al volver a dosificar la juez de penas usurpaba las funciones de los jueces de instancia.

No obstante la comprensión de los elementos objetivos del tipo, voluntariamente omitió el deber legal que tenía de recurrir la decisión y no desplegó los mecanismos a su alcance tendientes a evitar que cobrara ejecutoria, comportamiento doloso que de suyo excluye el error de tipo apenas mencionado.

Finalmente la Sala señala que la conducta también es antijurídica, porque cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, sea que lo omite, retarde, rehúse o deniegue, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones y en las personas que intervienen particularmente en la impartición de justicia.

Al paso que actuó con culpabilidad, pues teniendo la posibilidad de dirigirse conforme a derecho optó de forma conciente(sic) por hacerlo de forma contraria a la ley, situación que desencadenó un evidente acto de injusticia.

Reunidos como se encuentran los requisitos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar, la Sala de Casación Penal procederá a declarar la responsabilidad penal de la doctora Ligia Garcés Rentería frente al punible de prevaricato por omisión agravado.

Acreditada como se encuentra la estructuración de los elementos objetivo y subjetivo de los delitos de prevaricato por acción y por omisión atribuidos a las procesadas en la acusación, corresponde ahora adelantar el respectivo procedimiento de individualización de las penas por imponer en relación con tales los comportamientos delictivos.

Determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible:

En principio se debe precisar que como los hechos analizados fueron cometidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, no se aplica el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004 ni se exige el pago de la multa para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1. Punibilidad en el prevaricato por acción agravado

El delito de prevaricato por acción, de conformidad con el artículo 413 del Código Penal, contempla las siguientes penas principales: prisión de treinta y seis (36) a noventa y seis (96) meses; multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) a noventa y seis (96) meses.

Respecto de ese delito fue deducida la causal específica de agravación prevista en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, debido a que la acción prevaricadora se materializó en una actuación judicial por un delito de narcotráfico, luego dichas sanciones deben incrementarse “hasta en una tercera parte”, con sujeción a la regla establecida en el artículo 60-2 del Código Penal de la siguiente manera: prisión de treinta y seis (36) a ciento veintiocho (128) meses; multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (266,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) a ciento veintiocho (128) meses.

Los ámbitos de movilidad se fraccionan en cuatro partes, tal y como lo ordena el artículo 61 de la citada codificación, operación que arroja el siguiente resultado:

Para la pena de prisión: cuarto mínimo, de treinta y seis (36) a cincuenta y nueve (59) meses; primer cuarto medio, de cincuenta y nueve (59) meses y un (1) día a ochenta y dos (82) meses; segundo cuarto medio, de ochenta y dos (82) meses y un (1) día, a ciento cinco (105) meses; y cuarto máximo, de ciento cinco (105) meses y un (1) día, a ciento veintiocho (128) meses.

Respecto de la sanción pecuniaria: cuarto mínimo, de cincuenta (50) a ciento cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165); primer cuarto medio, de ciento cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165) a ciento cincuenta y ocho coma treinta y tres (158,33); segundo cuarto medio, de ciento cincuenta y ocho coma treinta y tres (158,33) a doscientos doce coma cuatrocientos noventa y cinco (212,495); y cuarto máximo, de doscientos doce coma cuatrocientos noventa y cinco (212,495) a doscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (266.66) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En cuanto a la interdicción: cuarto mínimo, de sesenta (60) a setenta y siete (77) meses; primer cuarto medio, de setenta y siete (77) meses y un (1) día a noventa y cuatro (94) meses; segundo cuarto medio, de noventa y cuatro (94) meses y un (1) día a ciento once (111) meses; y cuarto máximo, de ciento once (111) meses y un (1) día a ciento veintiocho (128) meses.

Corresponde ahora individualizar la pena conforme las reglas del artículo 61 del Código Penal. Como no se dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad (artículo 58) y por el contrario puede inferirse la del numeral 1º del artículo 55 ibídem, en cuanto a la ausencia de antecedentes penales(51), para la individualización de la sanción se ubicará la Sala en el cuarto mínimo.

Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta de prevaricato por acción, el daño causado con el mismo, pues se propició una rebaja de pena considerable a Miguel Rodríguez Orejuela, la intensidad del dolo con el que obró la acusada al expedir la resolución contraria a derecho, y la necesidad y función de prevención general de la pena, no es posible partir del límite inferior de los cuartos mínimos de cada una de las sanciones principales consagradas para el comentado injusto, siendo las anteriores razones suficientes para infligir por la misma, cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cinto cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y setenta y siete (77) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Como sanción accesoria se impondrá a la acusada la pérdida del cargo público como juez 4º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Cali, toda vez que el ejercicio y poderes discernidos por la función pública detentada tuvieron relación directa con la ejecución de las conductas punibles atribuidas (L. 599/2000, art. 43-2, 45 y 52).

No hay lugar a conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debido a que no está satisfecho, en principio, el factor objetivo previsto en el artículo 63-1 del Código Penal, pues la sanción impuesta es superior a tres (3) años de prisión.

En cuanto a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural (art. 38 ibíd.), si bien es cierto el delito por el que se procede tiene contemplada una pena mínima que no excede de cinco (5) años, cumpliéndose con el factor objetivo, igualmente es verdad que el requisito de naturaleza subjetiva previsto en el numeral segundo de la citada disposición, no se encuentra acreditado.

En efecto, el presupuesto en cuestión exige que “…el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, conclusión para la que se torna necesario, conforme ya lo tiene decantado la Corte(52), estudiar los fines de la pena:

“[…] El artículo 4º del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

“[…] La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

“[…] Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

“[…] Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3º y 4º del Código Penal. Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

“[…] Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto-consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva).”.

Consecuente con el anterior criterio, atendida la gravedad y modalidad de las conductas atribuidas al acusado, el daño real causado con las mismas al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo con el que obró el enjuiciado, atendidos los fines de prevención general, retribución justa y prevención especial, se hace necesario el cumplimiento de la pena bajo el rigor y disciplina de un centro penitenciario.

Por considerar la Sala que con la privación inmediata de la libertad de la doctora Saavedra Yepes —actualmente juez de ejecución de penas— se perturba la buena marcha de la administración de justicia al generarse solución de continuidad en el despacho a su cargo, se solicitará al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en concordancia con el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, que proceda a suspenderla en el ejercicio del cargo que ostenta. Una vez cumplida la anterior disposición o pasados 5 días desde la fecha de la petición de suspensión, se dispondrá su captura.

2. Punibilidad en el prevaricato por omisión agravado.

Ahora bien, la conducta punible de prevaricato por omisión, según el contenido del artículo 414 de la Ley 599 de 2000, contempla las siguientes sanciones: prisión de veinticuatro (24) a sesenta (60) meses; multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) meses.

Frente al injusto que se analiza, en la acusación se dedujo la causal específica de agravación prevista en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, debido a que la acción prevaricadora se materializó en una actuación judicial por un delito de narcotráfico, luego las aludidas sanciones deben incrementarse “hasta en una tercera parte”, es decir, atendiendo la regla consagrada en el artículo 60-2 del Código Penal, aquéllas quedan de la siguiente manera: prisión de veinticuatro (24) a ochenta (80) meses; multa de diez (10) a sesenta y seis coma sesenta y seis (66,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses.

Tal y como lo ordena el artículo 61 de la citada codificación, los aludidos ámbitos de movilidad se fraccionan en cuatro partes, operación que arroja el siguiente resultado:

Para la pena de prisión: cuarto mínimo, de veinticuatro (24) a treinta y ocho (38) meses; primer cuarto medio, de treinta y ocho meses (38) meses y un (1) día a cincuenta y dos (52) meses; segundo cuarto medio, de cincuenta y dos (52) meses y un (1) día, a sesenta y seis (66) meses; y cuarto máximo, de sesenta y seis (66) meses y un (1) día, a ochenta (80) meses.

Respecto de la sanción pecuniaria: cuarto mínimo, de diez (10) a veinticuatro coma ciento sesenta y cinco (24,165); primer cuarto medio, de veinticuatro coma ciento sesenta y cinco (24,165) a treinta y ocho coma treinta y tres (38,33); segundo cuarto medio, de treinta y ocho coma treinta y tres (38,33) a cincuenta y dos coma cuatrocientos noventa y cinco (52.495); y cuarto máximo, de cincuenta y dos coma cuatrocientos noventa y cinco (52.495) a sesenta y seis coma sesenta y seis (66,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En cuanto a la interdicción, como el legislador estableció su duración en un guarismo fijo, no hay lugar a establecer ámbito de movilidad punitiva en cuartos, permaneciendo entonces esa sanción en ochenta (80) meses.

Respecto del delito de prevaricato por omisión, también es manifiesta la gravedad de la conducta, el dolo directo con el que obró la acusada, y el daño causado a la administración de justicia, además de los fines y necesidad de prevención general y especial de la pena, motivos por los que respecto de ese comportamiento procederían como sanciones principales treinta y seis (36) meses de prisión, multa en cuantía de veintidós (22) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses.

No hay lugar a imponer a la doctora Garcés Rentería la pena accesoria de pérdida del cargo público prevista en el artículo 43-2, 45 y 52 de la Ley 599 de 2000, toda vez que disciplinariamente la Procuraduría la sancionó con destitución.

Se concede el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de tres años, debido a que está satisfecho el factor objetivo previsto en el artículo 63-1 del Código Penal, pues la sanción impuesta no excede de tres (3) años de prisión, debiendo cumplir las obligaciones mencionadas en el artículo 65 ibídem.

De igual forma los antecedentes personales, sociales y familiares referidos en curso del proceso, así como la modalidad de la conducta punible son indicativos de que no hay necesidad de la ejecución de la pena.

3. Estima la Sala, para finalizar, que los magistrados de la Sala de descongestión que suscribieron la absolución dictada a favor de las doctoras María Cristina Saavedra Yepes y Ligia Garcés Rentería, pudieron incurrir, en razón del proferimiento de esa sentencia, en infracción a la ley penal y disciplinaria. En consecuencia, para las investigaciones a que haya lugar, se ordenará expedir copias de lo pertinente con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de fecha 1º de noviembre de 2011 emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través del cual absolvió a María Cristina Saavedra Yepes y Ligia Garcés Rentería por los delitos de prevaricato por acción y omisión, agravados, respectivamente, de conformidad con las consideraciones a que se hizo alusión en la parte motiva de esta decisión.

2. CONDENAR a la doctora María Cristina Saavedra Yepes como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado, a las penas principales de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cinto cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y setenta y siete (77) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Como sanción accesoria la pérdida del cargo público de Juez 4º de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali (Valle).

3. NO CONCEDER a María Cristina Saavedra Yepes la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por no acreditarse los requisitos para ello.

4. CONDENAR a la doctora Ligia Garcés Rentería, como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión agravado, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, multa en cuantía de veintidós (22) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses.

5. CONCEDER a Ligia Garcés Rentería la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por acreditarse los requisitos para ello.

6. ORDENAR la captura de María Cristina Saavedra Yepes, una vez se produzca la suspensión en el ejercicio del cargo de juez de penas que actualmente ostenta, para lo cual se dispone remitir la solicitud pertinente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Mientras se cumple la suspensión, ADÓPTENSE las medidas necesarias para evitar que la mencionada eluda la acción de la justicia.

7. REMITIR copia de esta sentencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Dijin, para lo de su cargo.

8. EXPEDIR las copias a que se hizo alusión en las motivaciones para las investigaciones penal y disciplinaria a que haya lugar, en contra de los Magistrados de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga que profirieron la sentencia absolutoria de primera instancia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase».

(32) Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 1998, radicación 13628.

(33) Corte Suprema de Justicia radicado 29382 del 18 de junio de 2008

(34) Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 1998, radicación 13628.

(35) Folio 96 cdno. o. 2

(36) Folio 112 cdno. o. 2

(37) Folio 297 cdno. o. 1

(38) Folio 77 cdno. o. 2

(39) Folio 270 cdno. o. 2

(40) Sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 22112.

(41) Corte Suprema Justicia, única instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007.

(42) Corte Suprema Justicia, única Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008.

(43) Corte Suprema Justicia, Auto de 19 de junio de 1984.

(44) Corte Suprema Justicia segunda instancia 19912, sentencia de 26 de noviembre de 2003. En el mismo sentido, única instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008.

(45) Corte Suprema Justicia, Casación 19389, Sentencia de 28 de febrero de 2007.

(46) Corte Suprema Justicia, segunda instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004; única instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; segunda instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras.

(47) El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

(48) Corte Suprema Justicia, segunda instancia 19762, sentencia de 23 de febrero de 2005. En el mismo sentido, única instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007; única instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007; segunda instancia 28984, auto de 9 de mayo de 2008; única instancia 34221, auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras.

(49) Folios 250 y 253 cdno. o. 1.

(50) Corte Suprema Justicia radicado 30592 del 5 de octubre de 2011.

(51) No puede considerarse como antecedente la condena impuesta al procesado por el delito de abuso de la función pública, según hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2008 (posteriores a los aquí debatidos), la cual fue confirmada por esta Sala en sentencia de segunda instancia del 29 de febrero de 2012, radicación 38050.

(52) Cfr. Auto del 28 de noviembre de 2001, radicación 18285, y en el mismo sentido auto de 14 de marzo de 2002, radicación 7026.