SENTENCIA 3803 DE MARZO 4 DE 1993

 

Sentencia 3803 de marzo 4 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CHEQUES NO NEGOCIABLES

COBRO POR VENTANILLA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Abella Zárate

Ref.: Expediente 3803

Santafé de Bogotá, D.C., marzo cuatro de mil novecientos noventa y tres.

La ciudadana Martha Cecilia Forero Galán, obrando en su propio nombre en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del C.C.A., demanda la nulidad de la Circular Externa 026 del 3 de mayo de 1991 expedida por el señor Superintendente Bancario.

Al admitir la demanda se decretó la suspensión provisional por auto del 27 de septiembre de 1991 y se confirmó por auto del 14 de febrero de 1992.

La Superintendencia Bancaria mediante apoderados debidamente constituidos se ha opuesto a las pretensiones de la actora y la Procuradora Sexta Delegada, Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, solicita también no acceder a las súplicas de la demanda.

La demanda

La circular acusada que tiene por referencia la de “pago por ventanilla de cheques con negociabilidad restringida” consigna varias consideraciones alrededor del artículo 715 del Código de Comercio al final de las cuales concluye que el cheque no negociable puede ser válidamente pagado por el banco librado al beneficiario en forma directa o por conducto de un banco, salvo que una norma legal, como la del cheque fiscal, límite de manera específica el pago directo al beneficiario.

Para un mejor entendimiento del problema se transcribe el artículo 715 del Código de Comercio sobre el cual recaen las interpretaciones que conforman la controversia en este proceso.

"ART. 715.—La negociabilidad de los cheques podrá limitarse insertando en ellos una cláusula que así lo indique.

Los cheques no negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de la ley, sólo podrán cobrarse por conducto de un banco".

La demandante sostiene que mientras la norma dispone que los cheques no negociables “sólo podrán cobrarse por conducto de un banco” la circular acusada autoriza su cobro por ventanilla, lo cual además de ser abiertamente contrario a la norma sobre la cual recaen las instrucciones, es violatoria de las siguientes normas:

— Del numeral 2º del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la función de expedir y reformar los códigos. En consecuencia, el Código de Comercio no puede ser modificado por simple circular del superintendente.

— Del artículo 25 del Código Civil conforme al cual solamente compete al legislador la facultad de interpretar con autoridad las leyes.

— El numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política que le atribuye al Presidente de la República la facultad de ejercer la inspección y vigilancia de las personas que realicen actividades financieras pero “de acuerdo con la ley” y tratándose de una función administrativa, no puede en ejercicio de ella modificar la ley. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

— El numeral 11 del mismo artículo 189 que atribuye al Presidente la potestad reglamentaria para facilitar la cumplida ejecución de las leyes, mas no para cambiarlas. La circular acusada es violatoria de estas normas por ser un reglamento emitido sin competencia y sin respetar la norma legal que entró a reglamentar.

— El artículo 3º numeral 13 del Decreto 103 de 1991 (D. 1730/91, art. 4.1.1.0.3, num. 14), relativo a las funciones de la Superintendencia Bancaria de instruir a las entidades vigiladas por medio de circulares y al público en general. Esta función consiste en instruir a las entidades financieras pero faculta al superintendente para ir más allá del sentido de la ley que pretenda reglar.

— El artículo 715 del Código de Comercio sobre el cobro por conducto de un banco de los cheques no negociables. Informa que la misma Superintendencia así lo había expresado en varios conceptos anteriores e insiste en que la posibilidad de cobrar por ventanilla esta clase de cheques contradice abiertamente la misma disposición a la cual se refiere la circular demandada, la cual expresamente dispone que “sólo podrán cobrarse por conducto de un banco”. La circular está derogando la norma y asumiendo función legisladora o poder reglamentario, de los cuales carece, por lo cual debe ser anulada.

La entidad demandada

La parte opositora defiende el contenido de la circular acusada, recordando que para solucionar problemas de diversa índole entre el público y a petición de la Asociación Bancaria modificó la Circular Externa 068 de 1990 que contenía instrucciones en sentido contrario.

Fundamentalmente la Superintendencia Bancaria sustenta su posición afirmando que unas son las cláusulas restrictivas a la negociabilidad del cheque a las cuales se refiere el artículo 715 del Código de Comercio y otras las cláusulas restrictivas al pago de los cheques que el mismo código regula en los artículos 734 a 737.

Que una interpretación armónica de estas disposiciones indica que el 2º inciso del artículo 715 puede interpretarse en la forma consignada en la Circular 026 sin que implique violación de éste que se refiere a la negociabilidad y no al pago. De suerte que las anotaciones de “no negociable” o “páguese al primer beneficiario” que son las usuales en las restrictivas de negociabilidad, no se oponen al pago directo por ventanilla al beneficiario primario del cheque.

A título de ejemplo en la vida práctica cita el caso de los cheques de los empleados oficiales que para seguridad tanto de éstos como de la entidad que los emite, se restringen con anotaciones como las mencionadas sin que por ello se imposibilite al empleado que carece de cuenta corriente, cobrarlo por ventanilla.

Refuta cada uno de los cargos de violación a las normas constitucionales puesto que el superintendente al ejercer la función de instrucción todo lo que hizo fue apoyarse en el artículo 30 del Código Civil para hacer una interpretación armónica de la ley sin que por ello constituya usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República consagradas en las normas señaladas por la demandante.

El Ministerio Público llama la atención sobre la circunstancia de que para la adecuada interpretación del artículo 715 es necesario tener suficientemente clara la idea de lo que significa la negociabilidad de un título valor como el cheque, pues en el cobro directo o por parte del beneficiario no se realiza ninguna negociabilidad pues no está incorporando a ningún tercero en la operación de cambio. Por ello considera que la superintendencia se limitó a darle el verdadero alcance al cheque como título valor pagadero a su presentación, sin que se presente ninguna de las restricciones legales o constitucionales que alega la demanda.

Consideraciones de la Sala

En el auto que confirmó la suspensión provisional se advirtió poder llegar a una solución distinta como resultado de una labor de interpretación como es la que se ha desarrollado en el curso del proceso en el que se ha puesto de manifiesto que la temática contemplada en el artículo 715 del Código de Comercio sobre cláusulas restrictivas a la negociabilidad del cheque no puede confundirse con la tratada en los artículos 734 a 737 del mismo estatuto que trata de las restricciones al pago de los cheques.

Con esta perspectiva la Sala acoge las siguientes apreciaciones expuestas por la señora Procuradora Sexta Delegada en lo Contencioso en su alegato de fondo (fls. 113/119):

“El primer inciso del artículo 715 precitado, habla de limitaciones a la negociabilidad del instrumento y por lo tanto el medio utilizado para su negociabilidad es el endoso, tal como lo establece el artículo 651 del mismo código.

Los artículos pertinentes regulan diferentes clases de endosos y expresamente el artículo 658 estatuye que el endoso en procuración o al cobro no transfiere la propiedad y por lo tanto, éste no implica que haya sido negociado el instrumento.

Es entonces, entendible que la figura del endoso, indiscutiblemente significa que se incorpora en la operación de cambio a un tercero que no es el beneficiario del instrumento.

Así las cosas si el primer beneficiario se presenta al banco girado a hacer efectivo su título, no lo está endosando a ningún tercero y por lo tanto no está realizando negociabilidad del mismo.

En otras palabras el artículo 715 regula tan solo la negociabilidad del instrumento, o sea, la limitación para que un tercero distinto del primer beneficiario pueda concurrir a efectuar su cobro.

El inciso segundo, simplemente establece que ante una cláusula de limitación de la nego-ciabilidad, o por disposición de la ley, sólo puede cobrarlo, como tercero, un banco, a través del cual lo está haciendo efectivo el primer beneficiario, y por lo tanto el endoso, que para ese efecto se realice, tiene que entenderse que no transfiere la propiedad, y que tan solo se está efectuando en procuración o al cobro. Naturalmente, para que el banco instrumento de cobro, pueda concurrir a hacer efectivo el cheque, el primer beneficiario debe haberlo endosado no como fruto de una operación de negociabilidad, sino como endoso al cobro, repetimos, que no transfiere la propiedad del mismo”.

Por las razones expuestas no encuentra la Sala motivos para acceder a la nulidad pedida. Tampoco comparte los alcances atribuidos por la actora a la circular externa demandada, de derogar o modificar los códigos o la de violentar la Constitución directamente, cuando simplemente corresponde al ejercicio de la facultad de instrucción atribuida al Superintendente Bancario por el art. 4.1.1.0.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No se accede a las pretensiones de la demanda. Se revoca la suspensión provisional decretada en el auto de febrero 14 de 1992.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Carmelo Martínez Conn, Presidente —Jaime Abella Zárate—Guillermo Chahín Lizcano—Consuelo Sarria Olcos.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.