Sentencia 3807 de agosto 28 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Chahín Lizcano

Ref.: Expediente 3807

Actor: José Hernández Silva

Acción de nulidad contra el artículo 14 literal e) de la Resolución 3700 del 24 de octubre de 1988 y 1º de la Resolución 2623 del 18 de julio de 1990 de la Superintendencia Bancaria y artículos 10 y 70 de la Resolución 666 de febrero 24 de 1992.

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y dos.

Fallo

Decide la Sala la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano José Hernández Silva C.C. Nº 17.176.187 contra los artículos, 14 literal e) de la Resolución 3700 del 24 de octubre de 1988 y 1º de la Resolución 2623 del 18 de julio de 1990 expedidas por la Superintendencia Bancaria, así como los artículos 10 y 70 de la Resolución 666 del 24 febrero de 1992.

(...).

Antecedentes

La Superintendencia Bancaria invocando el ejercicio de atribuciones legales y especialmente las conferidas por las leyes 20 de 1921 y 45 de 1923 y los decretos 356 de 1957, 50 de 1958 y 1939 de 1986, expidió la Resolución 3700 del 24 de octubre de 1989, orgánica de los almacenes generales de depósito y en su artículo 14 fijó las tarifas, intereses y comisiones sobre los servicios prestados que pueden cobrar los almacenes generales de depósito, estableciendo en su literal e) “por contratación del transporte de mercancías cuyo depósito haya sido prestado por el almacén hasta el 5% del valor de los fletes”.

En su artículo 78 previó el contrato de transporte por cuenta del depositante y autorizó a “Los almacenes generales de depósito para contratar por cuenta del depositante el transporte de las mercancías, cuando así se pacte siempre que se trate de la operación conexa a su actividad de bodegaje”.

Los costos propios del transporte y el valor de las primas y demás gastos que se ocasionen por el concepto del seguro de que trata el artículo 1183 del Código de Comercio serían de cargo del depositante”.

Posteriormente mediante la Resolución 2623 del 18 de julio de 1990 artículo 1º modificó el artículo 78 de la Resolución 3700 del 24 de octubre de 1988, así:

Contrato de transporte por cuenta de sus clientes. Los almacenes generales de depósito, podrán contratar por cuenta de sus clientes el transporte de mercancías, cuando así se pacte.

Los costos propios del transporte y el valor de los primas y demás gastos que se ocasionen por concepto del seguro del que trata el artículo 1183 del Código de Comercio, serán de cargo del cliente, quien hará la correspondiente provisión”.

Artículos que a su vez fueron incorporados en la Resolución 666 de 1992, que fue producida por la Superintendencia Bancaria con posterioridad a la fecha del auto que ordenó su suspensión provisional y que en su orden dispone:

“ART. 10.—Tarifas por servicios. Los almacenes generales de depósito, por concepto de bodegaje, conservación, custodia y seguro contra incendio de las mercancías depositadas, podrán pactar libremente con sus clientes las tarifas.

Para el cobro de las mencionadas tarifas se podrán tomar como base de liquidación factores tales como el valor, el peso o volumen, en todo caso, el criterio adoptado para la liquidación de la tarifa deberá quedar claramente expresado en la documentación relacionada con la operación.

De la misma manera se podrán pactar tarifas diferentes de acuerdo con el tipo de servicio de que se trate, identificando el concepto de la operación.

Los almacenes generales de depósito podrán continuar cobrando los servicios de bodegaje cuando se presenten demoras no imputables a su conducta para el retiro de las mercancías previa expedición de la orden de entrega, la cual tendrá una vigencia de tres (3) días”.

ART. 70Contrato de transporte pro cuenta de sus clientes. Como actividad complementaria de las operaciones de que trata el artículo 2.1.3.3.1 del estatuto orgánico del sistema financiero, los almacenes generales de depósito pueden contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercancías cuando así se pacte. En ningún caso podrán ser agentes de empresas transportadoras.

Los costos propios de transporte y el valor de las primas y demás gastos que se ocasionen por concepto del seguro de que trata el artículo 1183 del Código de Comercio y las disposiciones que lo modifiquen o adicionen serán de cargo del cliente quien hará la correspondiente provisión, si es del caso”.

(...).

Consideraciones de la Sala

El asunto fundamental de la litis no es otro que el precisar si la Superintendencia Bancaria el expedir las resoluciones acusadas, incurrió en extralimitación de funciones y se arrogó competencias, que de acuerdo con la carta política corresponden al Congreso de la República y al Presidente de la República.

Previamente a la decisión la Sala estima conveniente precisar:

Que la Ley 20 de 1921 y su Decreto Reglamentario 1821 de 1929 establecieron el régimen jurídico de los almacenes generales de depósito, que salvo algunas modificaciones posteriores establecidas por normas de carácter legal como son los decretos legislativos 356 de 1957, permanecen vigentes, aunque compiladas en el Decreto 1730 de 1991.

Mediante el Decreto Legislativo 1939 de 1986 se expidieron normas sobre la estructura, funciones y objetivos de la Superintendencia Bancaria y se le indicaron las acciones que para el efecto podía desarrollar dicho organismo.

En desarrollo de la facultad consagrada en el artículo 3º literal g) de este ordenamiento, la Superintendencia Bancaria expidió las resoluciones 3700 de octubre 24 de 1988, 2623 de 1990, e invocando sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el estatuto orgánico del sistema financiero 2.1.3.3.7 expidió la Resolución 666 del 24 de febrero de 1992, orgánica de los almacenes generales de depósito.

Aun cuando los artículos 14 de la Resolución 3700 de octubre 4 de 1989 y 1º de la Resolución 2623 del 18 de julio de 1990, quedaron insubsistentes a términos del artículo 3º de la Ley 153 de 1987, por haber sido su materia incluida en la Resolución 666 de 1992, todas de la Superintendencia Bancaria, el actor hace extensivo el cargo de violación de las normas superiores constitucionales y legales a los artículos 10 y 70 de dicha resolución, resulta imperativo, determinar su legalidad con base en el ordenamiento superior.

No es posible acceder a la petición del apoderado judicial de la demanda en el sentido de proferir fallo inhibitorio por sustracción de materia porque, si como lo afirma el actor el contenido de los artículos derogados y que habían sido suspendidos por falta de motivación por auto del 4 de octubre de 1991 de la Sala, se incorporaron en la Resolución 666 de 1992, expedida con posterioridad a la fecha de la demanda y suspensión provisional, a ella hace extensivo el actor el cargo de violación.

Además, bajo el amparo de dichas resoluciones pudieron concretarse situaciones jurídicas que pueden estar sub júdice. Y de otra parte, no puede burlarse el derecho de los administrados para pedir la nulidad de actos administrativos calificados de ilegales para que sean retirados del ordenamiento jurídico, con la sucesiva expedición de resoluciones con idéntica materia, bajo los mismos supuestos legales.

Las resoluciones acusadas:

Para mayor comprensión de la materia se transcriben las resoluciones que se acusan:

Resolución 3700 de octubre 24 de 1968 artículo 14.

Tarifas por servicios. Las tarifas máximas que los almacenes generales de depósito pueden cobrar son: ...

e) Por contratación del transporte de mercancías como depósito haya sido pactado por el almacén, a título de comisión, hasta el cinco por ciento (5%) del valor de los fletes”.

Resolución 2623 de julio 18 de 1990 artículo 1º:

Modificar el artículo 78 de la Resolución 3700 de 1988 el cual quedará así:

“ART. 78—Contrato de transporte por cuenta de sus clientes. Los almacenes generales de depósito, podrán contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercancías, cuando así se pacte.

Los costos propios del transporte y el valor de las primas y demás gastos que ocasionen por concepto del seguro de que trata el artículo 1183 del Código de Comercio, serán de cargo del cliente, quien hará la correspondiente provisión”.

Resolución 0666 de 1992:

“ART. 10—Tarifas por servicios. Los almacenes generales de depósito, por concepto de bodegaje, conservación, custodia y seguro contra incendio de las mercancías depositadas, podrán pactar libremente con sus clientes las tarifas...

De la misma manera se podrán pactar tarifas diferentes de acuerdo con el tipo de servicio de que se trata, identificando el concepto de operación...

ART. 70Contrato de transporte por cuenta de sus clientes. Como actividad complementaria de las operaciones de que trata el artículo 2.1.3.3.1 del estatuto orgánico del sistema financiero, los almacenes generales de depósito pueden contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercancías cuando así se pacte. En ningún caso podrán ser agentes de empresas transportadoras.

Los costos propios del transporte y el valor de las primas y demás gastos que se ocasionen por concepto del seguro de que trata el artículo 1183 del Código de Comercio y las disposiciones que lo modifiquen o adicionen serán de cargo del cliente quien hará la correspondiente provisión, si es el caso”.

Es decir, que realmente la materia a que se refieren las resoluciones 3700 de 1968 artículo 14 literal e) y 2623 de 1990 artículo 78, fueron reguladas por la Resolución 0666 de 1992, artículo 10 y 70 y por lo tanto aquellas quedaron insubsistentes, por lo que la Sala se refiere a la acusación de nulidad contra los artículos 10 y 70 de esta última, acusada además de incorporar en su texto normas suspendidas por la corporación.

Atribuciones de la superintendencia Bancaria

Las funciones de la Superintendencia Bancaria como organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fueron determinadas por el Decreto 1939 de 1986, y ellas están encaminadas según lo dispuesto de su artículo 1º, a ejercer una labor de policía administrativa par mantener la confianza de la comunidad en el sector financiero, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe y prevenir lo que pueda afectar su adecuado funcionamiento y con tal fin imponer las sanciones en la forma y medida que prevea la ley.

Dichos objetivos y funciones que le señalan los dos primeros artículos del Decreto 1939 de 1986, deben ser desarrollados por la Superintendencia Bancaria con las acciones que le otorga el artículo 3º del mismo ordenamiento jurídico, cuyo literal g) la faculta para: “instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad; fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. (subraya la Sala).

Así pues, esta facultad queda limitada al objetivo previsto por el legislador, cual es de ejercer la labor de policía administrativa con miras a la protección de la fe pública en el sector y la buena fe de terceros y en manera alguna implica que comprenda la facultad de reglamentar las normas legales, especiales que regulan a los almacenes generales de depósito, ni al Código de Comercio, pues tal facultad, de carácter indelegable, está adscrita en forma privativa por la Constitución Política (art. 189, num. 11) al Presidente de la República como jefe de Estado.

La autorización contenida en el artículo 3º literal g) como se infiere de su contexto literal, no es otra que la de señalar pautas que permitan a las entidades vigiladas cumplir las disposiciones que regulan su actividad en cada caso, fijando criterios técnicos y jurídicos que faciliten su cumplimiento y señalar trámites para su cabal aplicación. Es decir, es una simple labor de orientación a los administrados con el fin de que cumplan la ley y para permitir que la Superintendencia Bancaria cumpla su función de policía.

Funciones de los almacenes generales de depósito

Régimen especial. Las leyes especiales a que están sometidos los almacenes generales de depósito, como entidades que prestan servicios al público, constituyen un régimen que implica una forma de la intervención del Estado en la economía en consideración al carácter del servicio que prestan y el de ser entidades de crédito, aunque restringido, y por consiguiente son de aplicación preferencial.

Precisamente teniendo en cuenta las modalidades inherentes a los almacenes generales de depósito, el legislador ordinario o extraordinario, a través de normas especiales, regula la actividad de esta clase de establecimientos, cuyo principal fin, según la Ley 20 de 1921, que los creó, es el depósito, conservación, custodia y en su caso la venta de mercancías, productos y frutos de procedencia nacional o extranjera, y que expiden documentos de crédito, destinados a acreditar bien el depósito de las mercancías, o bien el préstamo hecho con garantía de las mismas: certificados de depósito y bonos de prenda.

Posteriormente el Decreto Legislativo 356 de 1957 fijó en su artículo 1º las funciones de estos establecimientos, el que a su vez fue adicionado por el Decreto Legislativo 50 de 1958, que fue necesario expedir para que estas empresas pudieran desempeñar, en algunos casos específicos y previa reglamentación de la Superintendencia Bancaria las funciones de agentes de aduana.

Tal como ya lo precisó esta corporación en auto del 3 de mayo de 1969, Sección Primera, consejero doctor Alfonso Arango Henao, actor Induarroz, al conocer de la demanda de nulidad contra el artículo 1º del Decreto 402 de 1969: “queda claro, pues, que estas empresas de almacenes de depósito sólo pueden realizar las funciones consignadas en el artículo 1º del Decreto Legislativo 350 de 1957 y excepcionalmente las de agentes de aduana pero solamente respecto de las mercancías, que vengan debidamente consignadas a ellos”.

Por lo tanto, no puede la Superintendencia Bancaria, en desarrollo del artículo 14 del Decreto 356 de 1957 ampliar, con base en elucubraciones e interpretaciones del régimen general del Código de Comercio, las funciones de los almacenes generales de depósito, pues no hay duda que cuando les confiere autorización para intervenir como comisionistas o agentes de transporte está invadiendo terrenos que no son de su incumbencia y que solo competen al Congreso de la República. Extensión de actividades que no puede ser creada ni siquiera mediante normas reglamentarias, en detrimento de la misma voluntad legislativa que fijó estrictamente las funciones que este tipo de establecimientos podía desarrollar.

No hay duda de que la Superintendencia Bancaria al extender por vía de interpretación las actividades de los almacenes generales de depósito al permitirles la actividad de comisionistas de transporte como el ejercicio de la actividad transportadora, actividades que son ajenas e independientes del contrato de depósito, violó el ordenamiento suspender contenido en la Constitución Política artículos 150 numeral 1º al arrogarse una facultad que por ley solo compete al legislador; así mismo violó directamente el artículo 1º de la Ley 20 de 1921 y el artículo 1º del Decreto 356 de 1957 adicionado por el Decreto 50 de 1958, así como el Decreto 1939 de 1986 artículo 3º literal g), norma que invoca como fundamento.

Pues si bien es cierto que, el desarrollo del objeto principal de un ente comercial puede implicar el ejercicio de otras actividades conexas o complementarias tal actividad es secundaria y sólo puede ejercerse en la medida que no implique modificación del objeto social principal y siempre que no esté limitado o prohibido tal ejercicio por normas especiales, como ocurre en el sub lite. Una interpretación de las normas del Código de Comercio aplicables generalmente a todas las sociedades mercantiles, en detrimento de la norma especial haría nugatorio el carácter de esta última, porque en algún momento absolutamente todas las actividades mercantiles podrían considerarse complementarias o necesarias para el cumplimiento del objeto social y en tal evento los almacenes generales de depósito, podrían realizar toda clase de operaciones incluidas las de captación y la colocación de dinero, la actividad aseguradora, etc., pues ellos podrían tener conexidad con el desarrollo de la actividad de depósito, conservación, custodia, venta de mercancías, expedición de títulos valores destinados a acreditar bien el depósito de las mercancías o bien al préstamo hecho sobre las mismas.

En consecuencia, cuando la Superintendencia Bancaria, arrogándose una facultad que no le corresponde, amplía el campo de acción de dichos establecimientos para autorizarlos a ejercer el contrato de transporte, por cuenta de terceros, o como comisionista indudablemente está yendo más allá de su función de instruir que le ha trazado la ley e invade terrenos que no son de su incumbencia pues las operaciones de movilización material de bienes de una localidad a otra, constituye actividad de transporte para el cual no están autorizados los almacenes generales de depósito.

Si bien los almacenes generales de depósito contribuyen a una mayor movilidad de bienes en el mercado, tal movilización se efectúa a través de la negociación de los instrumentos negociables por él expedidos con base y respaldo de las mercancías depositadas, en donde consta precisamente el hecho del depósito en el respectivo almacén, cuya conservación y custodia y son inherentes y que acreditan, bien, la propiedad de dichas mercancías, o bien el gravamen que soportan para garantía de préstamo, pero ello no implica que deba o pueda ejercer la actividad de movilización física de bienes o mercancías, como claramente lo señaló esta corporación en la sentencia del 31 de julio de 1969, Sección Cuarta, actor Almaviva, consejero ponente doctor Juan Hernández Sáenz.

En consecuencia, a juicio de la Sala, el artículo 10 de la Resolución 0666 de 1992, establece de manera general la tarifa por servicios al decir, que de la misma manera se podrá pactar tarifas diferenciales de acuerdo con el tipo de servicio de que se trate, involucrando el servicio de transporte, y el artículo 70, en cuanto autoriza a los almacenes generales de depósito para la celebración del contrato de transporte por cuenta de sus clientes, exceden la limitación impuesta por las normas superiores invocadas que quedaron incorporadas en el Decreto 1730 de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 45 de 1990 artículo 25, cuyo artículo 2.1.3.3.1 limitó el objeto social de dichas empresas así:

“Las empresas de almacenes generales de depósito ya constituidas o que se constituyan en el futuro tienen por objeto de depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o extranjera, y si así lo solicitaren los interesados, la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda, transferibles por endoso o destinados a acreditar, respectivamente, la propiedad de depósito de las mercancías y productos, y la constitución de garantía prendaria sobre ellos.

Adicionalmente, los almacenes generales de depósito podrán desempeñar las funciones de intermediarios aduaneros, pero solamente respecto a las mercancías que vengan debidamente consignadas a ellos para algunas de las operaciones que están autorizados a realizar. La Superintendencia Bancaria dictará la reglamentación para que esta disposición tenga cumplido efecto, y podrá, en caso de violación por parte de alguna empresa de almacenes, exigir de la Dirección General de Aduanas, la cancelación o suspensión temporal de la respectiva patente”.

Limitación cuyos alcances reitera la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 18 de 1992, con ponencia del magistrado Rafael Romero Sierra.

En consecuencia los actos administrativos acusados deben ser anulados de acuerdo con el artículo 04 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANÚLANSE los artículos 14 de la Resolución 3700 del 24 de octubre de 1988 y 1º de la Resolución 2623 del 18 de julio de 1990.

2. ANÚLASE el artículo 10 inciso 3º de la Resolución 666 de 1992.

3. ANÚLASE el artículo 70 de la Resolución 666 de febrero 24 de 1992.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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