Sentencia 38118 de mayo 2 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 38118

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Acta 14

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Evelio Galvis Valderrama, contra la sentencia del 20 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la sociedad Incubadora Andina S.A.

Antecedentes

El demandante solicitó que se declare como parte integrante del salario “los viáticos permanentes devengados para cubrir gastos de alojamiento y manutención”, y como consecuencia se condene a los reajustes de: las primas de servicio de todo el tiempo laborado, el auxilio de cesantía e intereses, el descanso anual remunerado, la liquidación final de prestaciones, el pago de las cotizaciones patronales para el riesgo de invalidez, vejez y sobrevivientes; la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Adujo que laboró para la sociedad demandada en ejecución de un contrato de trabajo a término fijo, del 22 de octubre de 1997 al 30 de junio de 2004; el cargo desempeñado fue el de representante de ventas; su salario estaba compuesto por un básico equivalente al mínimo mensual legal, una comisión por ventas denominada “otros contractuales” - “bonificación por ventas” y los viáticos destinados a “manutención y alojamiento”; especificó los pagos que recibió entre 2003 y 2004, por los conceptos ya relacionados; fue afiliado a la administradora de cesantías “Porvenir”, pero la demandada tan solo tuvo en cuenta para esos efectos el salario mínimo, así como para cancelar las vacaciones y las cotizaciones a la seguridad social; la sociedad no integró, como parte del salario, aquellos conceptos cancelados por viáticos, bonificación por ventas y “otros contractuales”.

La sociedad Incubadora Andina S.A. se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó los servicios prestados por el demandante, sus extremos temporales y la afiliación del actor al Fondo de Cesantías Porvenir, de los demás, manifestó no ser ciertos o no constarle; adujo en su defensa, que cumplió a cabalidad con las obligaciones surgidas de la relación laboral. Propuso la excepción que denominó “Bonificaciones y gastos de representación cancelados al trabajador no constituyen salario” (79 a 86).

EL Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, por sentencia de 1º de diciembre de 2006, condenó a la demandada a pagar al actor por auxilio de cesantías $2.718.392, intereses $245.690, prima de servicios $2.718.392 y vacaciones $901.926, así como a cancelar al Fondo de Pensiones donde estuvo afiliado, los valores dejados de sufragar por aportes a pensión, tomando como ingreso base de cotización, los rubros reconocidos como comisiones y viáticos causados del 15 de febrero de 2003 al 30 de junio de 2004. Impuso costas a la parte demandada (fls. 127 a 144).

Sentencia del tribunal

Por apelación del demandante, el sentenciador de alzada mediante fallo de 20 de junio de 2008, confirmó el de primera instancia e impuso costas a la parte actora (fls. 156 a 171, cdno. del Tribunal).

Acerca de la indemnización moratoria destacó que las cláusulas de exclusión de factores salariales (comisiones y viáticos) fueron declaradas ineficaces, por lo que era necesario determinar si existió o no mala fe por parte del empleador al no incluir esos rubros en la liquidación de las prestaciones sociales. Una vez transcribió algunos apartes de la sentencia de la Corte del 28 de octubre de 1998, Radicación 10951.

Estableció que los pagos denominados “otros y bonificaciones por ventas” reseñados a folio 159 y siguientes, son verdaderas comisiones por ventas, que hacen parte del salario, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, pues reconocen el servicio y enriquecen el patrimonio del trabajador; que la cláusula del contrato que “desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones” no puede tener validez por trasgredir la ley, en los términos del artículo 43 ibídem y según sentencia del 19 de febrero de 2003, radicado 19475 de esta Sala; además estimó que los viáticos destinados a alimentación y alojamiento son salario por disposición legal (CST, art. 130) y que es notoria la habitualidad del pago ejecutado por la empleadora según los mismos documentos citados, lo que obligaba a incluirlos como salario en la liquidación de prestaciones sociales, aun cuando existiera una cláusula contractual que los excluyera como tales.

Explicó que las normas laborales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, que los derechos tienen el carácter de irrenunciables, por lo cual no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento, de modo que se incumplió la obligación de liquidar las prestaciones con la base salarial que incluyera aquellos pagos.

No obstante lo anterior, concluyó que “luego del análisis del acervo probatorio, queda claro para la Sala que la conducta derivada del empleador frente a la no cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, excluyendo conceptos para su liquidación como comisiones y viáticos, emanó del convencimiento que este tenía de que las comisiones y viáticos estaban excluidos como factor salarial, según lo habían acordado las partes y se encontraba ratificado en el contrato de trabajo en su cláusula segunda (fl. 88 vto.)”. Destacó que “no se evidencia pues la mala fe de la Incubadora Andina, requisito indispensable estipulado normativamente para condenar al pago de la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo”.

Recurso de casación

Fue propuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria respecto a la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, revoque la misma y, en su reemplazo, condene a la demandada por la pretensión que en ese sentido se formuló en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que no fueron replicados.

Cargo primero

Textualmente lo planteó así: “Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 43, 53, 55, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Advirtió que cuestiona el entendimiento que le dio el tribunal al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto calificó como razón suficiente para la demostración de la buena fe, y por tal vía, exonerar a la demandada de pagar la indemnización moratoria, teniendo en cuenta la sola circunstancia de existir un pacto contractual que excluyó como base salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, los pagos hechos por concepto de comisiones y viáticos permanentes. Destacó que no le bastaba al empleador alegar la existencia de tales acuerdos para exonerarlo de la indemnización moratoria, si no presentaba otros argumentos que permitan deducir que su conducta estuvo revestida de buena fe.

Segundo cargo

Denunció por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, las mismas disposiciones legales que se acusaron en el primer cargo, para lo cual señaló como errores manifiestos de hecho, los siguientes:

“Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actuó de buena fe al no integrar dentro del salario base de liquidación prestacional los conceptos salariales pagados por comisiones y viáticos, teniendo como único fundamento las cláusulas adicionales al contrato de trabajo.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada, actuó de mala fe al no haber integrado dentro del salario base de liquidación prestacional los conceptos salariales que canceló por comisiones y viáticos”.

Acusó como prueba erróneamente apreciada, el contrato de trabajo a término fijo suscrito por las partes, en especial, las cláusulas adicionales, visible a folio 88 vuelto.

Luego de transcribir el texto de la cláusula en la cual las partes acordaron los pagos que no constituían salario, precisó que de haber apreciado correctamente el tribunal el citado documento, no hubiera concluido que “no se evidencia mala fe de la Incubadora Andina S.A., por cuanto era palpable que había actuado convencida de estar amparada en una excusa o motivo válido”, pues asegura que el acuerdo transcrito, no tiene el alcance probatorio que le señala el ad quem, ya que de su solo contenido no se puede derivar válidamente que la actuación de la empresa estuvo provista de buena fe.

Agregó que “el error probatorio se hace más evidente, cuando al hacer el análisis de la legalidad del pacto contractual, señaló que la normatividad laboral está instituida como de orden público y por tal motivo el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador hace que la ley laboral sea de obligatorio cumplimiento y que no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento, y que en el caso de marras hubo incumplimiento de la obligación de incrementar el salario base de liquidación prestacional con las comisiones devengadas por el trabajador, concluyendo que “no podía, sin transgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se configuraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley”.

Se considera

Tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los cargos.

El único aspecto que genera controversia en el censor, se circunscribe a la decisión que adoptó el tribunal de exonerar a la sociedad demandada de la indemnización moratoria pretendida, en cuanto no solo cuestiona la interpretación que le asignó el sentenciador de alzada al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino además, la valoración de la cláusula adicional al contrato de trabajo en la que se acordó que no constituían salario ciertos pagos que realizó la empresa al trabajador.

El texto de la cláusula adicional inserta en el contrato de trabajo que suscribieron las partes, visible a folio 88 del expediente, literalmente establece:

“1. La empresa pagará al trabajador cuando sea el caso una bonificación por ventas por mera liberalidad y se pacta entre las partes que no constituye salario.

2. Se pacta entre las partes que los gastos de manutención y alojamiento que se llegaren a pagar al trabajador no constituyen salario”.

Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la “desalarización” de unas remuneraciones que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación.

Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no canceló las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanentes por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem “no podía sin trasgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento”, por lo que no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentenciadel 13 de mayo de 2008, Radicación 29806, lo siguiente:

“Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente.

No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado”.

Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, Radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo:

“Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese solo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor. En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código Sustantivo del Trabajo, para negarle su naturaleza jurídica de salario”.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente en cuanto a los desaciertos denunciados, pues los pactos sobre exclusiones salariales de cualquier beneficio, que por violar disposiciones legales se tornan ineficaces, no pueden servir de excusa por sí solos para exonerar al empleador de la indemnización moratoria, pretextando una firme creencia de su validez, pues admitir lo contrario, sería tanto como patrocinar estipulaciones contractuales que riñan con el ordenamiento jurídico sin ninguna consecuencia.

Por lo visto los cargos prosperan.

En sede de instancia es pertinente destacar que no existe en el plenario ningún medio de prueba de donde logre deducirse al menos una razón válida y atendible, que permita justificar la supuesta firme convicción de la sociedad demandada de excluir con el carácter salarial aquellos pagos que sí tienen esa condición por su misma naturaleza de ser retributivos del servicio.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización moratoria pretendida, para en su lugar, condenar por ese concepto al reconocimiento y pago de $51.853,20 diarios, del 1º de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006; así, por ese período se debe la suma de $37.334.304, y a partir del día siguiente, se deben los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre los rubros correspondientes al auxilio de cesantías y a la prima de servicios que en total suman $5.436.784, y hasta cuando se cancelen tales acreencias laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Sin costas en el recurso extraordinario. En la segunda instancia serán a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 20 de junio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en cuanto confirmó la absolución de la indemnización moratoria incoada, en el proceso ordinario promovido por Evelio Galvis Valderrama contra la sociedad Incubadora Andina S.A.

En sede de instancia, se revoca parcialmente la sentencia proferida por el juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en cuanto absolvió a la sociedad demandada de la indemnización moratoria, para en su lugar, condenarla por ese concepto al pago de la suma de $37.334.304, así como a los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por Superintendencia Financiera, a partir del 1º de julio de 2006, sobre el monto de $5.436.784, cifra que corresponde a las condenas impuestas por concepto de auxilio de cesantías y prima de servicios, y hasta cuando se cancelen tales prestaciones sociales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Sin costas en el recurso de casación. Las de segunda instancia a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Elsy del Pilar Cuello Calderón—Jorge Mauricio Burgos Ruíz—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.