Sentencia 3816 de octubre 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Ref.: Rad. 680012315000200402812 01

Rad. Interna 3816

Consejero Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: César Augusto Orduz Barrera

Electoral. Apelación sentencia

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del demandado como concejal de Bucaramanga para el período 2004-2007, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para concejo suscrita por los miembros de la comisión escrutadora municipal de Bucaramanga el 13 de noviembre de 2003; que se ordene la cancelación de su credencial y se ordene llamar a su reemplazo, a quien se le deberá otorgar la credencial correspondiente.

Conforme a los cargos formulados, el demandado incurrió en la inhabilidad para ser elegido concejal establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque ejerció autoridad civil, política y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección como concejal de Bucaramanga para el período 2004-2007, al desempeñarse como jefe de la oficina asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga, asesor del despacho del alcalde de la misma localidad, gerente encargado del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga, Imebu, y secretario administrativo del municipio de Bucaramanga. E incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º de la norma anterior, porque dentro de los doce meses previos a la fecha de su elección gestionó negocios e intervino en la celebración de contratos en interés propio o de terceros que debían ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

El tribunal denegó las pretensiones de la demanda, expresó que no haría pronunciamiento sobre la inhabilidad del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 136 de 1994 porque el demandante no indicó los hechos en que se fundamentaba el cargo y que la inhabilidad prevista en el numeral 2º de la norma mencionada no se configuró, puesto que los cargos de jefe de la oficina asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga y asesor del despacho del alcalde que el demandado ocupó, así como las funciones que tenían asignados, no son, de aquellos que conforme a los artículos 88, 89 y 90 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de esta sección, entrañan el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa. Y porque no se probó que el demandado se hubiera desempeñado como secretario administrativo del municipio de Bucaramanga.

Estimó probado que el demandado ejerció funciones del cargo de gerente del Imebu, pero no que fuera nombrado ni encargado en ese empleo, por lo que lo consideró que probablemente se desempeñó como funcionario de hecho o usurpador, condición que impide que se configure la inhabilidad mencionada, pues esta presupone la vinculación legal del demandado a un empleo público.

El apelante, aunque admitió que la inhabilidad examinada presupone la vinculación del elegido a un empleo mediante un acto de nombramiento y su posesión y que en el proceso tal vinculación no se demostró, afirmó que sí se probó que el demandado se desempeñó de hecho como gerente encargado del Imebu, por lo que para hacer cumplir los principios de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral y del derecho sustancial sobre los procedimientos, establecidos en los artículos 53, 229 y 230 constitucionales, debe declararse la inhabilidad, sin darle a actos formales como el nombramiento y la posesión la trascendencia que les dio el tribunal.

El problema que el apelante planteó a la Sala y que ha ocupado a todos los sujetos procesales, es el de determinar si el demandado se desempeñó como empleado de hecho, si es posible jurídicamente que un funcionario de esta categoría incurra en la inhabilidad examinada y si en el caso que nos ocupa están probados los presupuestos fácticos de la misma.

El numeral 2º del artículo 40 de la Ley 136 de 1994 establece lo siguiente:

ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

... 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito...” (las negrillas son de la Sala).

Para que se configure la inhabilidad anterior es preciso que se demuestren los siguientes presupuestos fácticos: 1) Que el demandado se desempeñó como empleado público dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección; 2) Que en tal condición y para nuestro caso, hubiera ejercido autoridad civil, política o administrativa, y 3) Que dicha autoridad se haya ejercido en el municipio en que fue elegido concejal.

Antes de examinar si los presupuestos descritos están probados en el presente proceso, la Sala expondrá, a la luz de la jurisprudencia de esta corporación y de la Ley 136 de 1994, los conceptos de autoridad política, civil y administrativa y determinará si los empleados de facto pueden incurrir en la inhabilidad objeto de estudio.

2.1. El ejercicio de la autoridad política, civil o administrativa.

Conforme al artículo 189 de la Ley 136 de 1994 la autoridad política es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal y quienes ejerzan temporalmente los cargos anteriores.

La autoridad civil, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en principio, es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y puede en determinados casos concurrir con otras modalidades de autoridad, como la política y la administrativa (1) ; se confía a un servidor público por razón de sus funciones y consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección, que se ejerce sobre la generalidad de las personas y que se expresa mediante competencias reglamentarias, de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales, disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas...” (2) .

El artículo 188 de la Ley 136 de 1994 define la misma, en los siguientes términos:

“Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

En la sentencia de 5 de mayo de 2005, expediente 3681, se refirió esta sección al concepto de autoridad administrativa, así

... Ha definido la jurisprudencia de esta corporación la autoridad administrativa, como los poderes decisorios, de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad, inherente al ejercicio de empleos públicos, sea que estos correspondan a la administración nacional, departamental o municipal, los órganos electorales o de control (3) , y ha precisado que quien ejerce funciones de dirección administrativa, definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, está investido de autoridad administrativa, sin perjuicio de reconocer que este último concepto es más amplio porque comprende funciones de mando sobre los subordinados o la sociedad no incluidos en los indicados en la norma citada a título enunciativo (4) . “De modo que para determinar si aquella está presente, el fallador deberá recurrir a un análisis concreto de la ubicación del cargo en la estructura administrativa, de la naturaleza de las funciones atribuidas y del grado de autonomía del empleado de que se trate en la toma de decisiones...” (5) .

Sobre la autoridad administrativa el artículo 190 ibídem, prescribe:

“Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

2.2. El concepto de funcionario de hecho y el régimen de inhabilidades.

La doctrina, así como la jurisprudencia de esta sección han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular (6) , desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado (7) y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen estos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública (8) .

Los doctrinantes y la Jurisdicción Contencioso Administrativo han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados (9) .

Consideran además que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional (10) .

Igualmente, ha reconocido esta sección, que los funcionarios de hecho están sujetos a las mismas inhabilidades que corresponden al funcionario de derecho. Así lo sostuvo en el auto de 13 de enero de 1994, radicación 1090, al examinar la inhabilidad que establecía el literal e), artículo 5º de la Ley 78 de 1986, modificada por el artículo 1º, parágrafo segundo, de la Ley 49 de 1987 para “... quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial...”, en los siguientes términos:

“... En lo que atañe al fundamento mismo del recurso, basta observar que la norma que se aduce violada de modo ostensible con el acto de elección no distingue si el desempeño del empleo oficial, dentro del término allí precisado, es de iure o de facto. —Se limita a postular el desempeño de la función pública como factor inhabilitante cuando se presenta dentro del término de tres (3) meses anteriores a la elección—. Entonces, como la ley no distingue no le es permitido al juzgador hacer distinciones según lo predica la hermenéutica jurídica.

“Pero, además, a la conclusión dicha se llega por mera lógica, sin necesidad de elucubraciones o análisis. — Absurdo sería, por decir lo menos, que la inhabilidad solo fuera aplicable a los empleados oficiales en ejercicio legal de la función, consagrando en contrario a una situación de privilegio en favor de los de hecho—.

Conforme a lo anterior, están sujetos los empleados de hecho a la inhabilidad prevista por el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617, conforme al cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

“... Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

Por ello procederá la Sala a examinar el acervo probatorio para determinar si están demostrados los presupuestos fácticos de la inhabilidad que ocupa su atención.

2.3. Análisis del acervo probatorio.

La declaración de la elección del demandado como concejal de Bucaramanga para el período 2004-2007 está probada en el proceso mediante copias auténticas del acta parcial de escrutinios de votos para concejo, formulario E-26, suscrito por los miembros de la comisión escrutadora municipal de Bucaramanga el 12 de noviembre de 2003 (fls. 131 a 166 del cdno. 2) y de la Resolución 22 de 24 de noviembre de 2003 suscrita por los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento de Santander (fls. 167 y 168 ibídem).

Está probado, mediante copia autenticada del Decreto 21 de 17 de enero de 2003, que el demandado fue nombrado como asesor del despacho del alcalde de Bucaramanga (fl. 286 del cdno. 1) y mediante copia autenticada del Acta 13 de 20 de enero de 2003 que se posesionó en el mismo en esa fecha (fl. 287 ibídem). Tales documentos fueron remitidos al proceso por el secretario administrativo de la alcaldía (fls. 281 a 283 ibídem). Se demostró igualmente mediante copia del Decreto 140 de 4 de agosto de 2004 que en esa fecha el alcalde de Bucaramanga aceptó al demandado la renuncia del cargo anterior que este había presentado; la copia anterior (fl. 351 ibídem) se incorporó al proceso en la inspección judicial practicada por el tribunal el 19 de agosto de 2004 en las instalaciones de la secretaría administrativa de la alcaldía de Bucaramanga (fls. 348 a 350 ibídem).

Igualmente, encuentra la Sala probado que el demandado fue designado como gerente del Imebu por parte del alcalde municipal de Bucaramanga, mediante copia auténtica del Acta 1 del consejo directivo del Imebu de 22 de enero de 2003 incorporada al proceso (fls. 61 a 64 del cdno. 2) y examinada en la diligencia de inspección judicial realizada por el tribunal en las instalaciones del Imebu el 18 de agosto de 2004 (fls. 323 a 326 del cdno. 1). En dicho documento consta que “concurrieron a la reunión ... Henry Gamboa Meza, quien actuó en calidad de gerente (e) y secretario del consejo directivo...” . De otra parte, que “... Una vez verificada la existencia del quórum se continuó con el orden del día. Para tal efecto se eligió a César Augusto Romero Molina como presidente del consejo directivo, quien actúa como representante del señor alcalde. Igualmente dio a conocer el decreto por el cual designa al ingeniero Henry Gamboa Meza como gerente encargado del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial, quien actuará como secretario del consejo directivo (negrillas son de la Sala)”. Consta también en el acta mencionada que en esa sesión estuvo presente el alcalde de Bucaramanga, quien es el nominador del demandado e intervino luego de que se informó al consejo directivo el nombramiento de este.

El documento anterior es, conforme a los artículos 251, 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, un documento público y, auténtico, y de acuerdo con el artículo 264 ibídem hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ella haga el funcionario que las autoriza. De modo que, si en el mismo consta que en la sesión de consejo directivo del Imebu de 22 de enero de 2003 se leyó el decreto que nombró al demandado como gerente encargado del Imebu, debe tenerse por probado tal hecho aunque el decreto mismo no se haya incorporado al proceso, a menos que otros elementos de prueba infirmen tal hecho, que no es el caso.

En efecto, el testimonio de César Augusto Molina (fls. 266 a 270 del cdno. 1), quien se desempeñó como presidente del consejo directivo y suscribió las actas en las que consta la actuación del demandado como gerente del Imebu, no arroja claridad sobre los hechos de que trata, porque es contradictoria, pues sostiene al tiempo que el decreto que nombró al demandado no se dio a conocer en la sesión de 17 de enero de 2003 y que no recuerda si ello se hizo.

Las inspecciones judiciales que el a quo practicó en el Imebu y en la secretaría administrativa de la alcaldía de Bucaramanga (fls. 323 a 326 y 348 a 350, respectivamente, del cdno. 1), así como las manifestaciones del gerente del Imebu (fl. 270 ibíd.) y del secretario administrativo de la alcaldía de Bucaramanga (fs. 281 a 283 ibíd.) dan cuenta, y solo prueban, que no se encontró en dichas dependencias el acto administrativo de nombramiento del demandado en el cargo de gerente encargado del Imebu, ni constancia de que se le hubieran hecho pagos en dicha condición, pero no que dicho nombramiento no haya existido. Y como el hecho que constituye tema de prueba no requiere para su acreditación en el proceso de prueba solemne o un medio de prueba predeterminado en la ley, para demostrar el nombramiento del demandado no es absolutamente necesario aportar el decreto respectivo, pues el acta mencionada antes dio cuenta de ese hecho, y su veracidad está reforzada por otros documentos, tales como la copia auténtica del Decreto 63 de 6 de marzo de 2003 que establece la planta de personal del Imebu, suscrito por el alcalde del municipio de Bucaramanga, nominador del gerente del Imebu, en el que señala que el presidente del consejo directivo es César Augusto Romero Molina y el secretario de dicho consejo Henry Gamboa Meza (fls. 314 y 315 del cdno. 1). Y por las actas de la junta directiva, cuyas copias auténticas obran a folios 61 a 67 del cuaderno 2, y los oficios dirigidos y recibidos por diversos funcionarios de la administración municipal que reconocían al demandado como gerente encargado del Imebu y que se detallan adelante. Todos los documentos mencionados son públicos y auténticos conforme a los artículos 251, 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con el 264 ibídem hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ella haga el funcionario que las autorizó.

Aunque está probado que el demandado fue nombrado como gerente encargado del Imebu, no existe en el proceso prueba alguna que acredite su posesión, razón por la cual puede concluirse verosímilmente que esta no se produjo. Tal circunstancia revela una forma irregular de vinculación del demandado al cargo de gerente del Imebu, no obstante lo cual lo ejerció efectivamente desde el día 22 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero del mismo año, tal como se acreditó mediante el siguiente material probatorio incorporado al proceso.

La copia auténtica del Acta 1 de la sesión del consejo directivo del Imebu de 22 de enero de 2003 (fls. 61 a 64 del cdno. 2), da cuenta que en la misma se adoptaron los estatutos de dicha entidad y se aprobó su presupuesto, correspondiente a la vigencia fiscal de 1º de enero a 31 de diciembre de 2003 y que fue suscrita por el presidente del consejo directivo y por el demandado en su condición de gerente y secretario del mismo.

La copia auténtica del Acta 2 de la sesión del consejo directivo del Imebu de 28 de febrero de 2003 (fls. 65 a 67 ibíd.), da cuenta que en la misma se aprobó la planta de personal del Imebu y que fue suscrita por el presidente del consejo directivo y por el demandado en su condición de gerente y secretario del mismo.

También se allegó al proceso copia auténtica del Acuerdo 2 de 22 de enero de 2003, por el cual se aprueba el presupuesto general de rentas y gastos del Imebu para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2003 (fls. 275 a 292 del cdno. 1), suscrito por el demandado en su condición de secretario del consejo directivo, incorporado además al proceso durante la práctica de la inspección judicial practicada por el a quo ante el Imebu el 18 de agosto de 2004 (fls. 323 a 326 ibíd.).

En el acta de la inspección judicial mencionada consta además que fue examinada el Acta 1 de 22 de enero de 2003 de sesión del consejo directivo del Imebu y que esta expresa que el demandado actuó durante esa sesión como gerente encargado y suscribió el acta como secretario de dicho consejo, al igual que en el Acta 2 correspondiente a la sesión de 28 de febrero de 2003 en la cual el demandado se identifica de la misma manera. El Acta 3 no se encontró en las dependencias del Imebu y en la 4 de 18 de marzo de 2003 figura ya Augusto Rueda González como gerente del Imebu y secretario de su consejo directivo, al igual que en el Acta 5 de 29 de julio de 2003.

En la misma diligencia el tribunal examinó la correspondencia enviada por la gerencia y encontró el oficio de 18 de febrero de 2003 dirigido a la Dra. Lilia Aidé Velasco Abril, suscrito por Henry Gamboa Meza como gerente encargado del Imebu y oficio suscrito por Martha Nery Castillo, asesora del despacho del alcalde, dirigida a Henry Gamboa Meza, como gerente del Imebu. Y en la carpeta de citaciones a consejo directivo se encontraron varias citaciones dirigidas a funcionarios de la alcaldía municipal el 21 de enero de 2003, suscritas por el demandado como gerente encargado del Imebu. Finalmente, examinó el tribunal un oficio suscrito por el demandado en su condición de gerente encargado del Imebu dirigido a la representante del IFI, en el que le solicita que el corte de un convenio entre el IFI y el municipio de Bucaramanga se realice el 28 de febrero de 2003.

Las copias auténticas de los oficios suscritos el 21 de enero de 2003 que el tribunal examinó, mediante los cuales el demandado, obrando como gerente del Imebu, cita a sesiones del consejo directivo a los secretarios de infraestructura, desarrollo social y de hacienda de la alcaldía de Bucaramanga, al director del Instituto de Vivienda Municipal, al jefe de la oficina asesora de planeación, al director del Instituto de Recreación y Deportes, al director(sic) del Instituto de Recreación y Deportes, obran a folios 74 a 79 del cuaderno 2.

El demandante aportó copia de sendos oficios de enero 24 y febrero 4 en los que un funcionario que ocupa el cargo de profesional universitario de la alcaldía le remite al demandado en su condición de gerente del Imebu, copias de proyectos de acuerdo presentados por el alcalde al concejo municipal, relacionados con el Imebu (fls. 40 y 41 del cdno. 2), así como copias de los oficios de 21 de enero de 2003 mediante los cuales el demandado en su condición de gerente del Imebu cita a los miembros del consejo directivo para sesionar el 22 del mismo mes y año.

El empleo que el demandante desempeñó está establecido en la planta de personal de un establecimiento público, creado conforme a la ley, tal como se advierte al examinar la gaceta del Concejo de Bucaramanga del 19 de diciembre de 2002 en la que se publicó el Acuerdo 30 de la misma fecha expedido por el concejo municipal de Bucaramanga, que obra a folios 103 a 106 del cuaderno 2, examinado por el tribunal en el curso de la inspección judicial practicada en las dependencias del Imebu (fl. 324, cdno. 1) y en la copia auténtica del Decreto 63 de 6 de marzo de 2003, suscrita por el alcalde municipal de Bucaramanga, por el cual se aprueba el Acuerdo 3 de 2003 que establece la planta de personal del Instituto de Empleo y Promoción Empresarial del Municipio de Bucaramanga (fls. 288y 289 del cdno. 1).

Conforme al acuerdo mencionado antes y el Decreto 271 de 31 de diciembre de 2002, cuya copia auténtica obra a folios 68 a 72 del cuaderno 2, que determina la organización interna del Imebu, es este un establecimiento público del orden municipal dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, con patrimonio independiente, adscrito a la secretaría de desarrollo social del municipio de Bucaramanga. Establecen las disposiciones anteriores que el gerente deberá asistir a las sesiones del consejo directivo con voz, pero sin voto, que dicho consejo se reuniría una vez cada dos meses de manera ordinaria y de manera extraordinaria cuando fuera convocado por el gerente o al menos tres de sus miembros; que los actos del consejo directivo serían suscritos por el presidente y el secretario del consejo quien tendría su custodia; que el gerente es agente del alcalde, de su libre nombramiento y remoción y es el representante legal de la entidad, expedirá sus actos, celebrará en su nombre los contratos, lo representará judicial y extrajudicialmente, dirigirá y coordinará su actividad con las entidades de distintos niveles y órdenes; elaborará el presupuesto anual y lo presentará a consideración de la junta directiva, nombrará y removerá al personal de la entidad y oficiará como secretario del consejo directivo, entre otras funciones.

Entrañan el ejercicio de autoridad administrativa, definida previamente en estas consideraciones, las funciones, atribuidas al cargo que desempeñó el demandado, tales como la dirección del Imebu, la competencia para celebrar contratos, ordenar gastos y nombrar y remover al personal de la entidad, para señalar las más sobresalientes. Y basta con reiterar que la autoridad civil es una especie de la autoridad administrativa para concluir que también ejerció el demandado esta última forma de autoridad.

Es evidente, de otra parte, que el demandado no ejerció autoridad política al desempeñar el cargo de gerente del Imebu, porque no es uno de aquellos cargos a los que el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 le atribuye el ejercicio de esa forma de autoridad.

Está probado también en el proceso que las funciones de gerente encargado del Imebu las desempeñó el demandado en el período comprendido entre el 21 de enero de 2003, fecha en que convocó a los miembros del consejo directivo a la sesión que se celebró el 22 del mismo mes y año hasta el 28 de febrero, fecha en que se celebró la sesión que consta en el Acta 2 del consejo directivo de esa fecha; en el Acta 4 de 18 de marzo de 2003 ya figura el señor Augusto Rueda González como gerente del Imebu. Y este período está comprendido dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección del demandado, 26 de octubre de 2003, presupuesto de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos antes, el demandado se desempeñó como un funcionario de hecho en cuya investidura se advierte la irregularidad de no haber tomado posesión del cargo, o no haberse probado esta; no obstante lo anterior, tuvo los mismo derechos y obligaciones de un empleado de derecho, los actos que expidió tuvieron pleno valor y estuvo sujeto a las inhabilidades predicables de los empleados de iure.

Como los presupuestos fácticos de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 están probados se dará prosperidad al cargo examinado, razón por la cual habrá de revocarse la decisión apelada y en su lugar se declarará la nulidad de la elección demandada.

Conforme al artículo 226 del Código Contencioso Administrativo, se deberá llamar a quien deba reemplazar al demandado, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 134, 261 y 263 a constitucionales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia y en su lugar se declara la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del demandado como concejal de Bucaramanga para el período 2004-2007, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para concejo suscrita por los miembros de la comisión escrutadora municipal de Bucaramanga el 13 de noviembre de 2003 y se ordena la cancelación de la credencial que lo identifica como concejal para el período señalado.

2. COMUNÍQUESE esta sentencia al presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, Departamento de Santander, así como al Registrador Municipal del Estado Civil y al alcalde de la misma localidad.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 5 de noviembre de 1991, radicación 413.

(2) Sentencia del 1º de febrero de 2000 citada anteriormente.

(3) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 5 de noviembre de 1991, radicación 413; Sentencia de 16 de septiembre de 2003 de la Sala Plena de la misma corporación, expediente Pl-0267.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 17 de mayo de 2002, expediente 2842; Sentencias de 21 de mayo de 2002 y de 20 de agosto de 2004, de Sala Plena y Sección 1ªrespectivamente, expedientes Pl 039 y 008.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 5 de junio de 2003, expediente 3090.

(6) Sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273.

(7) Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886.

(8) Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453.

(9) Sentencia de la Sección Segunda de 96/11/28, radicación 13846, sentencia de septiembre 26 de 1991, expediente 1453.

(10) Sentencia de Sala Plena 01/09/18, radicación S-472.

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