Sentencia 38172 de noviembre 7 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado acta 411.

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Por dos razones el demandante predica la aplicación indebida del numeral 3º del artículo 240 del Código Penal de 2000, norma que califica el hurto cuando se realiza mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. En primer término, por cuanto el ilícito no ocurrió en un lugar habitado sino en sitio de trabajo u oficina.

Y, en segundo lugar, porque los dos celadores que intervinieron en los hechos, entre ellos Ariel Chávez Medina, laboraban desde hacía tiempo en la empresa víctima del delito, luego en el caso de ellos la penetración no tiene el carácter de clandestina.

La Sala, por razones metodológicas, responderá primero el argumento relativo al carácter clandestino de la penetración o permanencia y luego dilucidará el tema atinente a si la calificante en mención comprende los sitios de trabajo.

a) La penetración o permanencia clandestina:

En la sentencia del 26 de enero de 2011(1) esta corporación sentó el criterio acorde con el cual la aplicación de la causal de agravación contemplada en el numeral 2º del artículo 241 del Código Penal, que se presenta cuando el sujeto activo se aprovecha de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, excluye la calificante prevista en el numeral 3º del artículo 340 ibídem. Sobre el particular, la Sala expresó:

“... no se podrá colegir la penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina de quien está autorizado, e incluso en este caso, está compelido a permanecer en el predio y sus dependencias en cumplimiento de funciones discernidas de supervisión y explotación a favor del propietario por virtud de una relación laboral.

Por contera, cuando en la sentencia revisada se atribuye la circunstancia de calificación del delito de hurto en cuestión, en este caso excluyente frente a la de agravación del mismo comportamiento punible derivada del aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño de la cosa, dada su condición de administrador del predio que le permitía lícitamente penetrar y permanecer allí, se quebranta el principio de legalidad del delito, estipulado en el artículo 29 de la Constitución Política, acorde con el cual solo se responderá “por el acto” previamente definido en la ley como delictivo”.

Sin embargo, la Corte fue expresa en precisar que la imposibilidad de concurrir simultáneamente la calificante y la agravante operaba en virtud de las particularidades del caso allí juzgado, en cuanto el agente ostentaba la calidad de administrador del predio objeto del latrocinio, cuyas funciones le significaban autorización e, incluso, obligación para permanecer en el mencionado lugar, situación que, por tanto, tornaba contradictoria la imputación de la causal de calificación en examen.

Los hechos acaecidos en el presente evento, empero, revelan una realidad diversa a la fallada en el citado precedente. En efecto, las instancias dieron por establecido que el procesado Chávez Medina en connivencia con Santiago Aponte, vigilantes de la empresa Autogermana S.A., permitieron el acceso de otros sujetos a las instalaciones de la misma, quienes sustrajeron de la caja fuerte dinero en efectivo en cuantía de $ 130.000.000.

Se demostró también que el dinero se encontraba en el área administrativa de la empresa afectada, lugar al cual, como lo reconoció el propio Chávez Medina durante el testimonio que ofreció en el juicio oral, no tenían acceso los vigilantes, pues solamente se les permitía permanecer en el parqueadero y en la portería, ubicada en el propio parqueadero(2).

Ahora bien, ciertamente, el procesado no ingresó al lugar donde se encontraba la caja fuerte. Sin embargo, como lo pone de presente el fiscal delegado ante esta corporación, los juzgadores dan cuenta de la realización del punible mediante una coautoría impropia, en la cual cada uno de los miembros del colectivo encargado de su ejecución realizó la parte del plan previamente acordada, correspondiéndole a Ariel Chávez Medina permitir el ingreso de sus compinches al área administrativa para consumar la ilicitud. Cuando esto ocurre los intervinientes responden por la totalidad del quehacer delictivo, no únicamente por la parte que cada uno realiza. Ese es el alcance de la coautoría impropia, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala:

“No se puede dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que solo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (L. 599/2000, art. 29), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido”(3).

Siendo así la situación, no hay duda que al procesado le es imputable la penetración clandestina realizada por los demás miembros de la empresa criminal que se conformó para ejecutar el ilícito.

b) Alcance de la expresión “lugar habitado” contenido en el numeral 3º del artículo 240 del Código Penal:

Se discute en este caso si la citada disposición califica el hurto únicamente cuando la penetración o permanencia ocurre en lugar de habitación o residencia o también en sitio de trabajo u oficina.

El precepto reza así:

“Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores”.

Aun cuando en un contexto distinto al aquí analizado, la Corte ha tenido la ocasión de fijar, de alguna forma, su criterio en torno a la controversia en mención. Así, en sentencia del 4 de junio de 1986 expresó:

“Aceptar en este caso la existencia de dos delitos, sería tanto como aceptar que en el hurto cometido en el interior de un domicilio (art. 350, num. 3º) se estaría en presencia de un concurso de delitos de hurto y violación de habitación ajena, puesto que el ingreso arbitrario a domicilio ajeno es indispensable para el perfeccionamiento de esta modalidad del hurto, pero en el caso que se plantea es evidente, que el ingreso arbitrario en habitación ajena es el medio necesario para poder perfeccionar la finalidad delictiva que se busca, esto es, el apoderamiento del bien inmueble ajeno....”(4) (destaca la Sala, ahora).

Así mismo, en sentencia del 22 de agosto de 1989 señaló:

“... no deben confundirse el llamado delito complejo en que el legislador ha recogido en una norma los varios órdenes de agravio al derecho ajeno, como sucede con el hurto agravado por penetración a habitación de otro, solucionando así el problema con el acto posterior copenado en que existe lesión de un solo orden. Y, desde luego, si se atiende la noción doctrinal, no dejaría de ser anómalo el concepto de un acto posterior copenado con un contenido injusto mayor que el acto previo, único deducible jurídico penalmente.

Es claro que la preferencia del tipo más rico descriptivamente se da en el delito complejo, como lo ejemplifica el hurto agravado por violación de morada ajena, pero es característica sobre todo del principio de especialidad, porque los elementos adicionales de las formas agravadas o atenuadas marcan la diferencia específica con el tipo básico y conducen a su desplazamiento”(5) (nuevamente destaca la Sala).

En las evocadas decisiones, advertido sea, se sustenta la tesis del delito complejo cuando el hurto se comete con violación de habitación ajena. Sin embargo, allí se utilizan las expresiones “domicilio”, “habitación” y “morada”, en una clara alusión al lugar de residencia o vivienda, dejando entrever así que la causal de mayor punibilidad solo comprende la penetración o permanencia en sitio destinado a ese propósito. Y es de ver que si bien los remembrados fallos se dictaron en vigencia del Código Penal de 1980, la redacción en esa codificación de la norma es idéntica a la contenida en el estatuto punitivo actualmente vigente.

El entendimiento de la Corte acerca de la referida calificante no es insular. La doctrina colombiana, de manera unánime, también postula ese criterio.

Así, el tratadista Luis Carlos Pérez, tras destacar cómo el numeral 3º del artículo 350 del estatuto punitivo de 1980, precepto que consagraba en esa codificación la circunstancia de mayor punibilidad en mención, “reproduce con exactitud las modalidades ejecutivas de los artículos 284 y 285, referentes a los delitos contra la inviolabilidad de los lugares en donde habitan las gentes”, remite de inmediato a los comentarios que efectúa en su obra frente a los precitados tipos penales(6), en torno a los cuales entonces diserta en los siguientes términos:

“Habitación es toda casa o parte de casa en que una persona vive de hecho y de modo regular, en un momento dado, y que le sirve de alojamiento para ella sola o con los miembros de su familia, según la noción aceptada con amplia generalidad y que explica, entre otros, Léon Duguit”(7).

Igual metodología utiliza el tratadista Antonio Vicente Arenas para explicar la calificante. De esa manera, expresa inicialmente lo siguiente:

“No es preciso que se trate de edificio, casa o apartamento. Basta que sea un lugar habitado o dependencia del mismo (véase al respecto nuestro comentario al artículo 284)(8).

Y ya sobre el tipo penal de violación de habitación ajena comenta:

“El domicilio consiste, civilmente, ‘en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella’ (C.C., art. 76). Por el aspecto penal la noción es mucho más amplia, pues el domicilio comprende cualquier sitio en que la persona habite o se hospede, llámese casa, choza, camarote, pieza, barraca, etc. Lo que interesa para efectos penales es el hecho de morar en un determinado sitio aunque sea en forma pasajera...”(9).

Como se observa, los autores citados coinciden en considerar que la calificante se presenta cuando la penetración o permanencia se realiza en lugar de residencia, domicilio, vivienda o, en fin, habitación.

Y no puede ser de otra manera, pues el precepto no solo utiliza la expresión “lugar habitado”, sino que al señalar que la causal de mayor punibilidad también comprende las dependencias inmediatas del lugar habitado, trae a colación el término “moradores” para indicar que en ese evento la calificante se presenta, así no se encuentren estos, vocablo este último, sin lugar a dudas, significativo de habitantes o residentes, como lo indican las dos aceptaciones que sobre morada ofrece el diccionario de la lengua española, a saber, (i) “estancia de asiento o residencia algo continuada en un lugar” y (ii) “lugar donde se habita”.

Por lo anterior, la propuesta interpretativa del representante de las víctimas, en el sentido de que la expresión “lugar habitado” comprende tanto la habitación como el sitio de trabajo, no puede ser de recibo. Se trata, en realidad, de una distinción sofística, pues si el legislador, conforme lo pone de presente el fiscal delegado, hubiese querido incluir esos dos conceptos, lo habría hecho de manera expresa, señalando entonces que la calificante procede tanto cuando la penetración o permanencia ocurre en lugar habitado como en sitio de trabajo.

Esa distinción la hizo el legislador cuando tipificó por separado, en los artículos 189 y 191 del Código Penal de 2000, los delitos de violación de habitación ajena y violación en lugar de trabajo. Es más, aun cuando dichos punibles protegen el bien jurídico de la autonomía personal, la ley sanciona el primero de manera más severa(10), en la medida en que con su realización, adicionalmente, se afecta el derecho a la intimidad personal y familiar.

Ese mismo criterio lo siguió cuando decidió contemplar como causal de calificación del hurto la violación de habitación ajena. Es decir, por estimar que la conducta de violación en lugar de trabajo es digna de una menor protección penal, optó por conservar su punición como delito autónomo, asignándole sanción de multa, sin erigirlo en circunstancia de mayor punibilidad respecto del atentado contra el patrimonio económico en mención.

Ni las razones de carácter victimológico ni el criterio de equidad aludidos por la representación de las víctimas resultan de recibo, pues fue el propio legislador, como se dijo, el que no consideró necesario agravar el hurto cuando se comete en sitio de trabajo, oficina o empresa. Juzgó suficiente con sancionar ese comportamiento por separado en caso de que, como lo señala la procuradora delegada, al momento de la ejecución del latrocinio concurran los presupuestos típicos del punible de violación en lugar de trabajo.

Tampoco es aceptable el argumento de la legislación comparada, porque el hecho de que otros países hayan optado por agravar el hurto cuando se cometa en sitio de trabajo u oficina no obliga a los jueces colombianos a dar a la normatividad interna un alcance diverso al que en realidad tiene.

Por lo demás, no es cierto que el Código Penal de Perú contemple como causal de agravación del hurto la violación del sitio de trabajo. El artículo 186 de esa obra, contrariamente, en su numeral 1º prevé como circunstancia de mayor punibilidad cuando el delito es cometido “en casa habitada”, sin que el numeral 3º, al cual se refiere el representante de las víctimas, revista el sentido que ese interviniente le atribuye, pues el precepto agrava el ilícito cuando se ejecuta “mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos”, descripción que abarca, antes bien, las causales de calificación previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 240 del estatuto penal colombiano(11).

Y si bien el Código Penal Federal de México sanciona más drásticamente el robo, como se denomina allí al hurto, cuando se perpetra en “lugares o establecimientos destinados a actividades comerciales”, tal situación ocurre no porque la agravante deba ser forzadamente inferida de dicha normativa sino por cuanto, conforme lo destaca la representante del Ministerio Público, así lo establece en forma expresa su artículo 381 bis.

Prospera el cargo. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada para marginar de la condena la causal de calificación contemplada en el numeral 3º del artículo 240 del Código Penal.

Consecuencias de la prosperidad del cargo:

El juzgador de primer grado tomó como base, para dosificar la pena, los extremos punitivos previstos en el artículo 240 del Código Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, esto es, de 6 a 14 años, a los cuales les aplicó incremento de la mitad a las tres cuartas partes, de conformidad con el artículo 241 ibídem, modificado también por la citada Ley 1142, por concurrir la circunstancia referida al aprovechamiento de la confianza, para obtener los límites que van de 108 a 294 meses. Dentro de esos márgenes se ubicó en el cuarto mínimo y, finalmente, impuso al procesado la sanción inferior.

Al suprimirse la calificante, la sanción básica corresponde a la prevista en el inciso primero del artículo 239 del estatuto punitivo, cuyos extremos van de 2 a 6 años. Sin embargo, como este caso se tramita conforme al procedimiento de la Ley 906 de 2004, es imperioso incrementar dichos límites de una tercera parte a la mitad, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para quedar así de 32 a 108 meses.

A su vez, tales fronteras serán aumentadas de la mitad a las tres cuartas partes de acuerdo con el artículo 241 precitado, con lo cual el ámbito de movilidad, en definitiva, irá de 48 meses a 189 meses.

En consecuencia, respetando el criterio dosimétrico seguido por el a quo, la Sala impondrá al procesado la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, en cuyo monto, igualmente, se fijará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también irrogada al acusado.

Es necesario acotar que en este caso concurría, así mismo, la causal de agravación contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, pues la cuantía del ilícito excedió de 100 salarios mínimos legales mensuales, que para la época de los hechos equivalían a $ 49.690.000, de conformidad con el Decreto 4868 de 2008, mientras el dinero sustraído ascendió a la suma de $ 130.000.000. Sin embargo, la fiscalía omitió incluir dicha agravante en la acusación, situación que impidió al juez deducirla en el fallo para no violar el principio de congruencia.

La nueva sanción a aplicar al procesado impone la necesidad de estudiar la posibilidad de concederle la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, beneficio negado por el juzgado con fundamento en la no concurrencia del presupuesto de carácter objetivo. En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la decisión de los juzgadores de no otorgarla no sufre alteración, porque igualmente el acusado sigue sin cumplir el requisito referido a la cantidad de pena.

La Sala, de todas maneras, mantendrá la negativa emitida frente a la prisión domiciliaria porque el procesado aprovechó su privilegiada condición de celador de la empresa afectada para concertarse con otros individuos y permitir así que sus compinches penetraran a ese lugar para apoderarse de la cuantiosa suma de dinero de que da cuenta la actuación. Esa situación hace que por las modalidades del delito su comportamiento se torne especialmente grave y, por consiguiente, haga suponer que por su desempeño personal y social, colocará en peligro a la comunidad.

Sin duda, cuando el aludido de manera inescrupulosa se asoció con otros para apoderarse de los dineros de la empresa respecto de la cual ejercía su vigilancia, reveló una personalidad indiferente frente sus obligaciones y deberes que, por ende, conduce a suponer fundadamente que el cumplimiento de la sanción en su domicilio no impedirá la reiteración del comportamiento ilícito cometido.

Por consiguiente, atendido que Ariel Chávez Medina goza actualmente de libertad(12), se dispondrá su captura inmediata.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. En consecuencia, condenar a Ariel Chávez Medina por el delito de hurto agravado, por razón del cual se le impone la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, mismo monto en que se fija la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. DETERMINAR que los demás ordenamientos del fallo se mantienen incólumes.

4. ORDENAR la captura inmediata del sentenciado.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Rad. 33612.

(2) Sesión del juicio oral realizada el 15 de abril de 2010, récord 36:00.

(3) Providencia del 11 de julio de 2002, rad. 11862.

(4) Rad. 1986.

(5) M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

(6) Derecho penal, partes general y especial, Temis, tomo V, primera reimpresión, 1988, pág. 396.

(7) Obra citada, tomo IV, pág. 425.

(8) Comentarios al Código Penal Colombiano, Temis, parte especial, 1989, tomo II, 492.

(9) Ídem, pág. 299.

(10) Mientras la violación de habitación ajena se sanciona con multa, si se incurre en violación en lugar de trabajo la pena se disminuye hasta en la mitad.

(11) La primera de esas causales se estructura cuando el hurto se comete con violación sobre las cosas, mientras la cuarta cuando se realiza con escalamiento o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.

(12) Estuvo privado de la libertad desde el 18 de junio de 2009 hasta el 29 de diciembre del mismo año, fecha en que se le concedió libertad por vencimiento de términos.