Sentencia 38213 de septiembre 28 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 38213

Acta 35

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Martha Lucía Vanegas Serna contra la sentencia de 28 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por Rosmira Escudero Orrego contra el Instituto de Seguros Sociales y en el que la recurrente actuó como interviniente ad excludendum.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos, en atención a que se orientan por vía directa, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.

En cuanto a las críticas que hace el opositor al cargo primero, se ha de observar que no obstante que en el recurso se hizo alusión al certificado de registro civil de matrimonio acusando al tribunal de haber desconocido el vínculo matrimonial, lo cual resulta impropio por la senda jurídica, y como es evidente que el tribunal no desconoció ese hecho, la Corte del resto de lo que constituye la acusación en el sentido de que el requisito de convivencia no se exige al cónyuge, rescata un cargo autónomo, en uso de las facultades que le reconoce el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y que es viable entrar a estudiar junto con la segunda acusación, como se anotó en precedencia.

Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.

La corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, Radicado 24445 dejó las siguientes enseñanzas:

“No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, —condición declarada inexequible— y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones solo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares.

Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad solo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo —elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del Código Civil— entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente superstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la Ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no solo a aquella conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

Dada la orientación jurídica de los cargos, se parte del supuesto de que el recurso admite las consideraciones fácticas de la sentencia de segundo grado, entre ellas, que la convivencia entre los cónyuges Uribe - Vanegas se rompió definitivamente 12 años antes de la muerte del afiliado, por lo que no se cumple la exigencia temporal de vida en común del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, aplicable al sub lite en cuanto el fallecimiento ocurrió el 21 de noviembre de 2001, de “no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte” y hasta el deceso.

Así las cosas, no incurrió el tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, no prosperan los cargos.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Rosmira Escudero Orrego, quien fue la única que presentó oposición. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 2’500.000. Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por Rosmira Escudero Orrego contra el Instituto de Seguros Sociales y en el que actuó como interviniente ad excludendum Martha Lucía Vanegas Serna.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».