Sentencia 3823-02 de noviembre 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Radicación 11001 03 25 000 2002 0184 01 (3823-02)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Moreno García

Actor: José Hernando Durán Loaiza

Decretos del gobierno

Bogotá D.C., veintidós de noviembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se demanda en esta litis la totalidad del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997. El ordenamiento cuestionado es del siguiente tenor literal:

“DECRETO NÚMERO 1724 DE 1997

(Julio 4)

Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado.

El Presidente de la República de Colombia,

en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

ART. 2º—Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

ART. 3º—En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes.

ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º, 5º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a 4 de julio de 1997.

Ernesto Samper Pizano”

De la cosa juzgada

El Departamento Administrativo de la Función Pública propuso la excepción de cosa juzgada, por existir pronunciamiento sobre el mismo decreto demandado dentro del proceso 216/98.

La Sala advierte que existen pronunciamientos en relación con el Decreto 1724 de 1997, no solo en el fallo proferido dentro del proceso citado por la parte demandada, pues son varios los que se han instaurado contra el ordenamiento en cita. Son ellos los radicados con números de expediente 2944-00, 398-2000 y 17.176.

En el proceso radicado bajo el Nº 216/98 el fundamento de la nulidad del Decreto 1724 de 1997 está dado por la vulneración del derecho a la igualdad y los principios mínimos contenidos en el estatuto del trabajo, con lo cual se estimaron quebrantados los artículos 4º, 6º, 13, 53 y 125 de la Constitución Política y los artículos 2º y 10 de la Ley 4ª de 1992. Fueron denegadas las súplicas de la demanda.

A través del proceso Nº 2944-00 se debatió la nulidad del artículo 1º del mismo decreto, sustentada en la violación de los artículos 1º, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política, en razón del desconocimiento del derecho a la igualdad. La Sala se declaró inhibida para conocer del fondo del asunto, por existir cosa juzgada, comoquiera que el asunto había sido resuelto dentro del 216/97.

En el proceso 398-2000 se denegó la nulidad del Decreto 1724 citado, cuya demanda se fundamentó en la vulneración de los artículos 13, 53 y 215 de la Carta Política, de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 2164 de 1991. También allí el argumento central fue el quebranto del derecho a la igualdad.

Dentro del proceso 17.176 se resolvieron en forma adversa las pretensiones del libelo encaminadas a la nulidad del decreto tantas veces citado. Fueron señalados como transgredidos los artículos 13 —numeral 5º— inciso 1º de la Ley 106 de 1993 y, como en los casos anteriores, el sustento fue el desconocimiento del derecho a la igualdad.

La demanda que se decide por esta litis citó numerosas normas constitucionales y legales como vulneradas, algunas de ellas repiten las citadas también en los procesos que le precedieron (C.P., art. 113 y D. 1661/91, arts. 1º, 3º, 6º y 7º), pese a lo cual, en su gran mayoría son diferentes. Y si bien, puede afirmarse que algunos de los fundamentos son coincidentes con los esgrimidos en los casos anteriores, la mayor parte son novedosos. Ciertamente, el contexto general del libelo impone un pronunciamiento, comoquiera que el marco argumentativo de la litis extiende su ámbito a otros razonamientos que bien pueden involucrar, en algunas circunstancias los ya esgrimidos, pero que en manera alguna podrían obviarse por tocar la esencia misma de la ratio decidendi.

Adicionalmente, ha de advertirse que el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, no obstante lo cual procede su examen, habida consideración de que rigió por un lapso dentro del cual produjo efectos jurídicos.

En consecuencia, la Sala abordará el análisis integral del fondo del presente asunto.

La demanda presenta in extenso una serie de argumentos, para cuyo estudio se estructurarán de una manera más sistemática los cargos, de modo que permita a la Sala abordar integralmente el análisis.

1. De la competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Estado.

Examinará la Sala la génesis de la prima técnica en el régimen de los servidores públicos, de manera que pueda determinarse cómo fue concebida. Para ello habrá de remitirse a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, que en sus artículos 52 y 53 estableció:

“ART. 52.—De la prima técnica. Como reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares, establécese prima técnica para los empleos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados. Esta prima, solo podrá ser asignada a aquellos funcionarios con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de profesional especializado o de investigador científico.

Sin embargo, en casos excepcionales dicha prima podrá ser otorgada a profesionales especializados que desempeñen empleos correspondientes a los niveles ejecutivo o asesor”.

“ART. 53.—De los requisitos para recibir prima técnica. Para tener derecho a prima técnica se requiere poseer grado en una carrera profesional, título universitario de especialización y experiencia en el campo de la investigación técnica o científica, o experiencia profesional, administrativa o docente, de acuerdo con los reglamentos”.

Por su parte, el Decreto 1661 de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció en sus artículos 1º y 2º:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño.

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite”.

A su vez el Decreto 2164 de 1991, reglamentó el 1661 de 1991 e hizo en su artículo 1º igual definición de la prima técnica. Establecieron dichas normas dos factores para su otorgamiento; la formación avanzada y experiencia calificada y en segundo lugar la evaluación del desempeño.

En cuanto a su pago, el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, dispuso:

“ART. 7º—Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La prima técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente decreto; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, define el concepto de salario, en los siguientes términos:

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado sobre esta materia, como lo hizo en sentencia de 24 de abril de 2007, proferida dentro del expediente radicado con el Nº 27851, en la que razonó:

“La hermenéutica que el recurrente pretende darle a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a que todo lo que percibe el trabajador en forma habitual constituye salario, contraviene al entendimiento que de marras le ha dado a las citadas disposiciones la jurisprudencia, por cuanto siempre existirán pagos, que aun, reconocidos en forma habitual, no son de naturaleza salarial, por no corresponder a la retribución directa del servicio. Además, no se puede soslayar que al interpretar el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, la jurisprudencia laboral ha expresado que lo realmente consagrado en su última parte es que pagos que son considerados “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, tales como prestaciones sociales, indemnizaciones, etc., sin que ello implique violación de ningún precepto legal o constitucional.

Así razonó esta Sala de Casación, en la sentencia de 7 de febrero de 2006, radicación 25734, cuando rememorando lo sostenido en relación con el tema, desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo afirmó:

“Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo. Por ello, al diferenciar el salario de otros derechos igualmente surgidos del hecho de trabajar, las prestaciones sociales, el extinto Tribunal Supremo del Trabajo aun antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, sentenció en fallo del 30 de abril de 1949 que:

“El salario es la remuneración del servicio que el trabajador presta al patrono; es la contraprestación correspondiente a la prestación trabajo. Las prestaciones sociales que emanan también del trabajo, pero que no tienen como finalidad retribuirlo directamente, tal como el auxilio de enfermedad, la cesantía, las vacaciones remuneradas, son cos (sic) diversa que la ley ha creado con el propósito de otorgar un beneficio al trabajador en su afán de atender la debida protección que al Estado le atañe. Pero, en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales” (G. del T. T. IV. núms. 29 a 40).

“Y ya en vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, al explicar la correcta inteligencia de sus artículos 127 y 128, precisó la Sección Segunda de esta Sala de la Corte en la sentencia del 6 de marzo de 1978:

“De modo que el sentenciador de segunda instancia interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo cuando afirmó que existe una presunción legal según la cual ‘Todo lo que recibe el trabajador por parte del patrono durante la prestación de sus servicios es salario’, porque tal presunción, con el carácter de legal, no se encuentra establecida en los artículos 127 y 128 citados, ni en ninguna otra norma”.

“Criterio que reiteró en el fallo del 18 de noviembre de 1982, radicado 899, en los siguientes términos:

“En cuanto a ello atañe, basta una lectura cuidadosa del aludido artículo 127 para concluir que no establece ninguna presunción legal sino que señala de manera amplia las diversas formas o modalidades que puede tener la retribución de servicios subordinados que se denomina salario.

“Es claro entonces que cuando el trabajador, además del salario convenido y de sus recargos por labores extraordinarias o suplementarias previstos en la ley, el contrato o la convención colectiva de trabajo recibe también otras sumas de dinero o suministros en especie, hace falta demostrar que aquellas o estos remuneran los servicios del empleado, para que puedan colacionarse en el cómputo de su salario real o efectivo, porque el solo texto del artículo 127 no conduce fatalmente a que todo lo que reciba el trabajador durante el lapso de sus servicios sea remuneración de estos, es decir, salarios”.

“Sostiene el recurrente que la finalidad de un beneficio recibido por el trabajador no es lo que determina si constituye salario, pues si la causa está en el hecho ser prestador de servicios subordinados, ello basta para que se constituya en factor salarial. Mas como surge de los criterios arriba trascritos, ese entendimiento es equivocado, como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en la sentencia del 12 de febrero de 1993, radicado 5481, en la que, al referirse al entendimiento que debe darse al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo después de la reforma a ese artículo introducida por la Ley 50 de 1990, explicó lo que a continuación se transcribe:

“Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el “salario” propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las “prestaciones sociales” las “indemnizaciones” y los “descansos”, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.

“Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones “salario” “prestaciones sociales”, “indemnizaciones” y “descansos” corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que solo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.

“Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.

“a) El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica —contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria— que regule la prestación personal subordinada de servicios.

“b) La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquel —y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos— no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: La desocupación, la pérdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.

“Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas “prestaciones sociales”; fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otra, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (CST, arts. 193 y 259).

“Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas “prestaciones sociales”, fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.

“El criterio según el cual las “prestaciones sociales” son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto —directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social— de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que este despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo.

“Entendiéndose las “prestaciones sociales” como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las “prestaciones sociales” porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.

“La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también como prenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor —de los cuales podría decirse que no cubren riesgos— no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (CST, art. 306-2), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127, ibíd.), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) y en cuanto al suministro del calzado y vestido de labor es bien sabido que no corresponde propiamente a una retribución del servicio sino a la dotación de elementos de trabajo para un mejor desempeño de la función, que tuvo su origen en un claro propósito de seguridad industrial.

“c) Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias.

“d) Los “descansos obligatorios” regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el “descanso dominical remunerado”, el “descanso remunerado en otros días de fiesta” y las “vacaciones anuales remuneradas”. Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como “salarios” ni tampoco como “indemnizaciones”, lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas “prestaciones sociales”. De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley.

“Si bien es verdad que existen normas que autorizan la acumulación del descanso de las vacaciones o su disfrute parcial e inclusive, en casos extremos, su compensación en dinero —caso en el cual pareciera estarse más bien frente a una indemnización—, estas situaciones excepcionales no desdibujan la finalidad primordial que persiguen los descansos remunerados: Que mediante la inactividad laboral el trabajador recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia de la labor cumplida.

“La circunstancia de que los descansos remunerados, y en especial las vacaciones, no cubran riesgos laborales propiamente dichos, obliga a concluir que no estuvo desencaminado el legislador cuando, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, no los incluyó dentro del régimen de las prestaciones sociales sino que formó con ellos un grupo aparte:

“El de los “descansos obligatorios”. Y el hecho de que posteriormente se hayan expedido normas como los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 que, al regular materias laborales de los empleados oficiales, refundan las vacaciones de esos trabajadores como una prestación social, no invalida la afirmación de que las auténticas “prestaciones sociales” son aquellas por medio de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado.

''Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador —y lo hace frecuentemente— algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (CST, art. 128).

(...)”.

Para la Sala no existe duda que la prima técnica, tal y como fue concebida por los decretos 1661 de 1991 y su reglamentario 2164 del mismo año, así como las normas del Decreto 1042 de 1978, que les precedieron, reviste carácter salarial, pues el propósito fue siempre el de remunerar los servicios de los empleados públicos que cumplieran con unas específicas condiciones en cuanto a su formación y desempeño. La indicación del artículo 7º del primer ordenamiento citado, sobre los casos en que constituye factor salarial, es una circunstancia que atañe más a la vocación que la ley confiere a un determinado rubro, bien sea salario o prestación, para constituirse en base de cómputo para la liquidación de cualquier otro emolumento, pero en manera alguna constituye un factor intrínseco de identificación de su naturaleza.

Las mismas consideraciones caben en relación con el Decreto 1724 de 1997, materia de la presente controversia, pues el asunto que regula es precisamente el de la prima técnica “establecida en las disposiciones legales vigentes”.

Precisado lo anterior, corresponde señalar la diferencia entre el régimen salarial a la luz de la Constitución de 1986 y la Carta de 1991, pues como se evidencia del encabezado del Decreto 1661 de 1991, fue expedido en uso de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 60 de 1990, en tanto que el decreto, cuya legalidad se discute, lo fue en desarrollo de las normas generales contenidas en la Ley 4ª de 1992.

La Carta Política de 1886 otorgó al Congreso en el numeral 9º del artículo 76, la facultad de determinar la estructura de la administración nacional y fijar la escala de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de prestaciones sociales; por su parte, el artículo 120 - numeral 21, consagró como una función del Presidente la de suprimir y fusionar empleos de la administración central, señalar sus funciones, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, con sujeción a las leyes a que se refiere el numeral 9º del artículo 76. Es decir, que la competencia general era del Congreso y el gobierno se encargaba de precisar los salarios que correspondían, conforme a la ley que habría de dictar el primero para incrementar la remuneración correspondiente a las categorías de empleo.

La Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19 - literal e) le dio al Congreso la potestad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

Dentro de ese nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.

De acuerdo con lo anterior, no existe duda acerca de la competencia que tenía el Presidente para la expedición del acto acusado; diferente es la situación anterior a la Constitución de 1991, porque la competencia del gobierno estaba circunscrita a la ley que el Congreso dictara cada vez para efectos salariales. Por tal razón es que la prima técnica, pese a su carácter salarial, fue objeto de regulación por un decreto-ley, como es el 1661 de 1991, expedido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 60 de 1990, lo que no se requiere actualmente, dada la facultad que consagró el artículo 150 —numeral 19— literal e) de la Constitución Política y a la Ley 4ª de 1992, que constituye precisamente el desarrollo del precepto superior.

Finalmente, cabe señalar que el decreto cuestionado podía modificar las condiciones en que sería otorgada la prima técnica, pues precisamente en ejercicio de la facultad constitucional, y legal que se examinó, es predicable la de modificar el régimen salarial, dentro de lo cual bien podía determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. Luego no prospera la censura que sobre falta de competencia hizo el libelo introductorio.

2. De la autonomía universitaria.

En relación con el régimen salarial.

El decreto demandado fue expedido en forma general para los empleados públicos del Estado y, por ello, las previsiones sobre el derecho a la prima técnica que consagró el artículo 1º pueden ser aplicables a las universidades, que están sometidas al régimen salarial que para ellas determine el gobierno, en tanto no riñan con este mismo. La autonomía universitaria que consagró el artículo 69 superior ha de entenderse en consonancia con el resto de ese ordenamiento, que dispuso cómo se determinan el régimen salarial y prestacional para todos los entes estatales.

El artículo 69 de la Constitución Política, consagra la autonomía universitaria, en los siguientes términos:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará los mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

Esta norma es una garantía institucional encaminada a legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión educativa y administrativa de estos entes encargados del servicio público de la educación superior.

Ahora bien, La Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, dispuso en su artículo 16 :

“Son instituciones de educación superior:

a) Instituciones técnicas profesionales.

b) Instituciones universitarias o escuelas tecnológicas.

c) Universidades”.

La citada ley en los artículos 18 y 19 definió el carácter de cada una de las anteriores instituciones. Así mismo, en el título 3 sobre el régimen especial de las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior, precisó en el capítulo 1 artículo 57, lo siguiente:

“Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden...”.

PAR.—Las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley, deberán organizarse como establecimientos públicos del orden nacional, departamental, distrital o municipal”.

En cuanto a la autonomía universitaria prescribe el artículo 28, lo siguiente:

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

Ha sido prolija la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar qué se debe entender por autonomía. Basta citar la Sentencia C-337 de 1996 en la que precisamente examinó la constitucionalidad del artículo 29 de la citada Ley 30 de 1992. En esta providencia se refirió a reiterados fallos en los que se ha tratado el tema de la autonomía universitaria y se ha precisado su sentido y alcance. Rezan apartes de la sentencia:

“‘La autonomía universitaria... encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo.

El sentido de la autonomía universitaria no es otro que brindar a las universidades la discrecionalidad necesaria para desarrollar el contenido académico de acuerdo con las múltiples capacidades creativas de aquellas, con el límite que encuentra dicha autonomía en el orden público, el interés general y el bien común. La autonomía es, pues, connatural a la institución universitaria; pero siempre debe estar regida por criterios de racionalidad, que impiden que la universidad se desligue del orden social justo’.

No se trata, pues, de un derecho alternativo que impone normas diferentes al derecho “oficial”, sino que es, en cuanto a las formas jurídicas y su interpretación, un enfoque entendible que gira alrededor de una concepción ética-educativa.

Esa libertad de acción tiene esta dimensión:

‘La autonomía universitaria se refleja en las siguientes libertades de la institución: elaborar sus propios estatutos, definir su régimen interno, estatuir los mecanismos referentes a la elección, designación y período de sus directivos y administradores, señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores, establecer los programas de su propio desarrollo, aprobar y manejar su presupuesto y aprobar los planes de estudio que regirán la actividad académica’”.

Sobre los límites a la autonomía universitaria la sentencia anteriormente citada, precisa:

“Los límites al ejercicio de la autonomía universitaria están dados en el orden constitucional: pues el conjunto de disposiciones reglamentarias adoptadas por el centro educativo y en la aplicación de los mismos encuentra límite en la Constitución, en los principios y derechos que esta consagra, en las garantías que establece y en los mandatos que contiene y en el orden legal: la misma Constitución dispone que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley...’.

La autonomía universitaria de manera alguna implica el elemento de lo absoluto. Dentro de un sentido general, la autonomía universitaria se admite de acuerdo a determinados parámetros que la Constitución establece, constituyéndose, entonces, en una relación derecho-deber, lo cual implica una ambivalente reciprocidad por cuanto su reconocimiento y su limitación están en la misma Constitución. El límite a la autonomía universitaria lo establece el contenido constitucional, que garantiza su protección pero sin desmedro de los derechos igualmente protegidos por la normatividad constitucional. Hay que precisar que la autonomía universitaria en cierta forma es expresión del pluralismo jurídico, pero su naturaleza es limitada por la Constitución y la ley, y es compleja por cuanto implica la cohabitación de derechos pero no la violación al núcleo esencial de los derechos fundamentales”.

Bajo el criterio jurisprudencial que antecede, es claro que el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 69 de la Carta el principio de la autonomía universitaria como una forma de autogobernarse dentro del marco de limitaciones que la misma Constitución y la ley impongan.

Es así como la autonomía universitaria encuentra justificación en la necesidad de que la actividad académica se desarrolle dentro de una esfera libre y ajena a cualquier interferencia del poder público. No obstante lo anterior, no es absoluta, y por ello compete al legislador fijar las restricciones que en forma excepcional han de imponerse en aras del cumplimiento de los fines propios del Estado, en consonancia con los propósitos de la academia dentro del Estado social de derecho.

Y ello es apenas lógico porque, si bien comporta un poder de autodeterminación, no significa que las universidades conformen un universo jurídico independiente, pues estas deben funcionar en armonía con el conjunto normativo que regula el Estado. De tal forma que todo ente universitario debe situar sus actuaciones dentro del contexto constitucional y legal.

Por tal razón es que el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, “por la cual se reorganiza el servicio público de la educación superior”, expresamente dispuso que el régimen salarial es el de la Ley 4º de 1992, dada la imposibilidad jurídica para consagrar uno diferente para los servidores de ese sector, pues se repite, la Constitución dispuso la forma como se determinaría el régimen salarial de todos los servidores públicos y fue la Ley 4ª la encargada de determinar el marco general dentro del cual habría de establecerse. Así que no encuentra la Sala vicio alguno en el acto cuestionado, por lo que no prospera este cargo.

En relación con el tema presupuestal

El artículo 2º del Decreto 1724 consagró como exigencia previa al otorgamiento de la prima técnica, la acreditación de la disponibilidad presupuestal por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces y el certificado previo de viabilidad presupuestal.

Tal disposición no puede entenderse aplicable a las universidades porque implicaría transgredir su estatus de entes autónomos, que deben acogerse en materia presupuestal a lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, ordenamiento que precisó en su artículo 28 los alcances de la autonomía que consagró el artículo 69 de la Carta Política, dentro del cual estipuló la facultad de “establecer, arbitrar y aplicar sus recursos”. También el artículo 57 ibídem se refirió al tema, al determinar las características de estos entes: “podrán elaborar y manejar su presupuesto con las funciones que le corresponden”. Y en su parágrafo dejó clara la distinción con las demás instituciones de educación superior que no tienen carácter de universidad y, por ello, les corresponde como forma de organización la del establecimiento público nacional, departamental o municipal, lo que implica su sometimiento al control de tutela, que como es sabido, involucra el control presupuestal, además del administrativo, fiscal y político.

La Corte Constitucional en Sentencia C-220 de 1997 avaló esta tesis, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 4º del estatuto orgánico del presupuesto —Decreto 111 de 1996—. Razonó entonces la corporación:

“Las universidades oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución Política, y al igual que el Banco de la República y la CNTV, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones no integran ninguna de las ramas del poder público y que por lo tanto no admiten ser categorizados como uno de ellos, mucho menos como establecimientos públicos, pues ello implicaría someterlas a la tutela e injerencia del poder ejecutivo, del cual quiso de manera expresa preservarlas el Constituyente.

El legislador, al omitir incluirlas expresamente dentro de las excepciones al mandato del artículo 4º del Decreto 111 de 1996, no quiso, como lo interpreta equivocadamente el Gobierno Nacional, incluirlas tácitamente dentro del grupo que para efectos presupuestales se asimila a los establecimientos públicos, simplemente tuvo en cuenta que las universidades estatales, en tanto entes autónomos del Estado, están sometidas, inclusive en lo presupuestal, a un régimen especial, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 69 de la Constitución, actualmente consignado en la Ley 30 de 1992”.

En este orden, la Sala estima que no resulta vulnerada la autonomía universitaria, al concluir que no se encuentran los entes universitarios incluidos en la previsión contenida en el artículo 2º del Decreto 1724 de 1997, lo que no significa que estén desprovistos del cumplimiento de normas presupuestales, sino que han de someterse a las que les son propias, de acuerdo con su especial régimen o a las del estatuto orgánico del presupuesto que no riñan con su específica condición.

3. Violación de los derechos adquiridos.

En la Ley 4ª de 1992, el legislador le señaló al Gobierno Nacional como uno de los objetivos y criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores enlistados en dicha preceptiva, el siguiente:

“(...).

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

El decreto acusado en su artículo 4º preservó expresamente el derecho de quienes hubieren sido objeto del reconocimiento de prima técnica en niveles diferentes a los que señaló el mismo ordenamiento, de manera que ocurrió lo contrario a lo manifestado por el actor, pues en efecto fueron amparados los derechos adquiridos por los empleados que tenían causado su derecho.

Para el caso, la Sala prohíja la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil que en concepto de 24 de agosto de 2006, radicado bajo el Nº 1745 señaló:

“2. Aplicación de los regímenes de transición.

La solicitud de consulta señala que las peticiones de asignación de prima se elevaron en julio de 2000 y que se adujeron al efecto los decretos 1661 y 2164 de 1991. Entre la publicación del reglamento interno de la prestación por el director del Invías, expedido mediante Resolución 1229 del 18 de marzo de 1994 y la fecha de las solicitudes algunos de los peticionarios podrían encontrarse en las condiciones previstas en los artículos 10, parágrafo 1º del Decreto 1661 de 1991 y 40 del 1724 de 1997, que establecieron períodos de transición legislativa.

‘Decreto 1661 de 1991. ART. 10.—(...) PAR. 1º—Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este decreto tengan asignada prima técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad’.

Decreto 1724 de 1997. ‘ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento’.

Tal como lo señala la Corte Constitucional “cuando un trabajador ya cumplió con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ese derecho no le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado”.

Es efecto específico de los regímenes de transición garantizar el respeto de los derechos adquiridos conforme a la normatividad anterior, razón por la cual quienes a partir de la publicación de la Resolución 1229 de 1994 y conforme al Decreto 1661 de 1991 y a su reglamento venían percibiendo la prima, tendrán derecho a seguirla recibiendo mientras cumplan los requisitos para disfrutarla. Respecto de quienes la causaron y no se les ha reconocido, la administración deberá constatar el cumplimiento y acreditación de los requisitos exigidos en la ley y si las mesadas han prescrito.

Por tanto, atendiendo la jurisprudencia y la doctrina de la Sala, el reconocimiento de la prima técnica se fundamenta en la causación del derecho siempre que “el candidato llenare los requisitos” exigidos por el legislador, en cuyo caso se “proferirá la resolución de asignación”, lo cual no implica la aplicación retroactiva de la ley sino de la norma vigente al momento de la causación en desarrollo de las garantías laborales, así como de los regímenes de transición. Para el caso, técnicamente, por virtud del régimen de transición, se produce el reconocimiento de un derecho consolidado, adquirido con anterioridad a la nueva legislación.

Según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, el derecho se constituye y adquiere en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la prima técnica. Por tanto, el acto administrativo de reconocimiento por su contenido y esencia se limita a concretar el derecho a la prima técnica, previa constatación del cumplimiento de los requisitos; su naturaleza es eminentemente declarativa y formaliza el pago de un derecho adquirido con fundamento en situaciones particulares consolidadas con anterioridad a la expedición del respectivo acto”.

En consecuencia, no surge la violación alegada en el sentido anotado.

4. Exigencia de certificados de disponibilidad presupuestal.

La norma contenida en el artículo 2º del Decreto 1724 de 1997, que se demanda, es cuestionada por dos aspectos: uno es haber condicionado el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica, a la existencia de disponibilidad presupuestal acreditada, pese a que, en sentir de la parte actora, la restricción es solo para el pago; en segundo lugar, estima que el certificado previo de viabilidad presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda o el organismo que corresponde en las entidades territoriales, está reproduciendo la norma anulada contenida en los incisos primero y segundo del artículo primero del decreto.

Acreditación de existencia de disponibilidad presupuestal para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica:

Para dilucidar el cuestionamiento que hace el actor en este punto, es preciso acudir al siguiente antecedente:

El Decreto 1661 de 1991, también concerniente al régimen de prima técnica, consagraba en el parágrafo de su artículo 6º:

“PAR.—En todo caso, la prima técnica solo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”.

Tal previsión fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1996, en la que le dio su aval, fundada en el principio de legalidad del gasto público, que pretende evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución.

Podría pensarse que la expresión “otorgarse” que utilizó el Decreto 1661 de 1991, fue interpretada por la Corte indistintamente, como sinónimo de pago y de reconocimiento, duda que despeja al final del fallo en el que expresamente afirmó:

“(...).

Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia” (se destaca).

Tal interpretación es útil para el caso que ocupa a la Sala, pues el decreto que por esta litis se enjuicia, en lugar del término otorgar, utilizó tres vocablos: “reconocer, liquidar y pagar” para los que exigió como requisito previo la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal.

Para la Sala surge evidente que los actos de reconocimiento y liquidación no pueden estar inmersos en la exigencia que hizo el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 178 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico de presupuesto”, en el sentido de que “todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”.

La previsión contenida en la norma orgánica se enfoca a garantizar que exista atestación de la existencia de la partida previamente aprobada en cantidad suficiente para atender el gasto, pues es con el pago con el que se verifica la afectación de la apropiación en forma real y concreta. Trasladar tal obligación como requisito previo del reconocimiento y liquidación, sería condicionar el surgimiento de cualquier responsabilidad laboral a la verificación de la apropiación, lo que resulta inadmisible a todas luces, pues se constituiría en una razón válida para negar el reconocimiento de todo derecho. Además, ha de advertirse que es deber de la administración prever sus obligaciones dentro del proyecto de gastos que presenta al Congreso.

De esta manera, la Sala concluye que los vocablos “reconocer” y “liquidar y” contenidos en el artículo 2º del decreto demandado deben declararse nulos, como en efecto lo hará.

La exigencia de certificado previo de viabilidad presupuestal:

La Sala abordará el examen de la exigencia del certificado previo de viabilidad presupuestal en relación con los demás empleados públicos del Estado, a quienes les es íntegramente aplicable el citado ordenamiento, dada su conexidad con el cargo cuyo examen precedió y con el relacionado con la reproducción del acto acusado que se analizará en este mismo acápite.

El decreto cuestionado en el inciso segundo del artículo 2º estableció en forma simultánea al certificado de disponibilidad la exigencia del de viabilidad presupuestal.

Este certificado es exigido por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 —estatuto orgánico del presupuesto—, para el caso de las modificaciones de la planta de personal. Expresa la norma:

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos anuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones (se destaca).

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86, L. 179/94, art. 49)”.

No indica el precepto, como sí lo hace frente a los demás requisitos, el propósito de la exigencia del certificado de viabilidad presupuestal; lo mismo puede decirse del Decreto 568 de 1996, “por el cual se reglamentan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 orgánicas del presupuesto general de la Nación”, que en sus artículos 19 y 20 se limitó a definir el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal, guardando silencio sobre el certificado de viabilidad presupuestal. No obstante lo anterior, en su artículo 41 se refiere a la modificación de las plantas de personal, en los siguientes términos:

“ART. 41.—Las modificaciones a las plantas de personal que no incrementen sus costos anuales actuales o que no superen las apropiaciones vigentes de gastos de personal entrarán en vigencia una vez se expida el decreto respectivo.

En consecuencia, salvo que exista autorización en la Constitución o en la ley, aquellas modificaciones de planta que incrementen los costos anuales actuales y superen las apropiaciones vigentes de gastos de personal, entrarán en vigencia el primero de enero del año siguiente a su aprobación.

Se entiende por costos anuales actuales, el valor de la planta de personal del primero de enero al treinta y uno de diciembre del año en que se efectúe la modificación.

Requerirán de viabilidad presupuestal expedida por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las modificaciones a las plantas de personal que incrementan sus costos anuales actuales o cuando sin hacerlo impliquen el pago de indemnizaciones a los servidores públicos.

En todo caso, la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo. Para tal efecto, dará concepto previo a la expedición de los correspondientes decretos, indicando si las modificaciones propuestas se encuentran en el evento previsto en el inciso primero o si, por el contrario, deben entrar a regir el primero de enero del año siguiente”.

Del contexto integral de las normas cuyo tenor se reprodujo, concluye la Sala que el certificado previo de viabilidad presupuestal fue concebido para el caso de la modificación de plantas de personal y no en todos los casos, sino en aquellos en que supere costos anuales actuales, dado el significativo incremento pecuniario que de ello puede surgir, en consideración a la eventual ampliación o reclasificación de cargos, así como a las indemnizaciones que indefectiblemente se causan.

De manera que, el certificado de viabilidad presupuestal no puede adquirir un sentido y alcance distinto de aquel para el cual fue concebido, en la medida en que constituye el aval que da la Dirección General del Presupuesto Nacional para los precisos casos señalados en la ley. Lo contrario, implicaría revestir a esta dependencia de discrecionalidad para dar vía libre a cualquier reconocimiento que comprometa el gasto público, en este caso la prima técnica, lo que no es jurídicamente aceptable.

Fundamenta el actor su cargo, en el vicio del acto que se examina, por reproducción de un acto anulado. Ha de señalarse que en efecto, el Decreto 2573 de 1991 fue declarado nulo por la Sección Segunda de esta corporación en los incisos primero y segundo del artículo 1º (sent. feb. 19/98, C.E. Secc. 2ª, C.P. Javier Días Bueno). Encontró entonces la Sala que existió exceso en la potestad reglamentaria, en relación con el artículo 6º del Decreto-Ley 1661 de 1991, que reglamentaba. En el presente asunto, el decreto que se juzga fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, que nada dice sobre los certificados previos de viabilidad presupuestal, ni contiene regulación alguna sobre la prima técnica, no obstante lo cual encuentra la Sala que la exigencia que hizo el Decreto 1724 contradice el sentido para el cual fue concebido el certificado de viabilidad presupuestal, que como quedó explicado en párrafos antecedentes, lo fue para el caso de la modificación de las plantas de personal, dado el compromiso presupuestal que involucra.

La Sala encuentra que el aparte bajo juicio es contrario a las previsiones contenidas en el Decreto 111 de 1996 y, por ello, habrá de declarar la nulidad del inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1724 de 1997 que reza:

“(...).

Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada.

2. DECLÁRASE la nulidad de los siguientes apartes del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, proferido por el Gobierno Nacional.

a) De los vocablos “reconocer” y “liquidar y” contenidos en el artículo 2º del decreto.

b) Del inciso segundo del artículo 2º que reza:

“Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público”.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

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