Sentencia 38239 de agosto 14 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación: 38239

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado acta 263

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De manera reiterada y pacífica la Corte ha mantenido la postura sobre el presupuesto de la debida acreditación de los elementos del hecho punible, atado al conocimiento que sobre ellos deben tener los jueces más allá de toda duda razonable para imponer sentencias de condena, el cual se ha estimado como un ineludible tanto en los aspectos jurídicos, como en los fácticos.

Esta exigencia hace parte de uno de los componentes del debido proceso en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en el estatuto instrumental bajo el postulado de presunción de inocencia.

Ante la indispensable revisión del expediente, encuentra la Corte que con ocasión del fallo proferido por el Tribunal Superior de Buga contra el acusado Nixon Alfredo Weir Ocampo, en lo atinente a la argumentación de la imposición de condena por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, por el que se le impuso la sanción en concurso con el de homicidio en la modalidad de tentativa, tanto la primera, como la segunda instancia, es manifiestamente infundada, declaración judicial que generó un incremento de 6 meses de prisión en la pena definitiva a imponer.

De una parte, porque la Fiscalía no aportó pruebas alusivas a la materialidad de la conducta y de otra, porque el juzgador en la sentencia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar la certeza probatoria, indispensable para superar la presunción de inocencia predicable a todo procesado.

Esta circunstancia se verifica al contrastar la sentencia de primer grado, confirmada sin adición argumentativa por el tribunal, donde se corrobora que para dar por demostrada la ocurrencia de este ilícito materialmente se carece del decomiso del arma, desconoce la identidad de la persona que la portaba y tampoco, por sustracción de materia, si este tenía permiso o autorización de autoridad competente para su porte.

Sobre la acreditación de estos tópicos el a quo dijo(8):

“Que como bien se desprende de la cita en precedencia, quedó suficientemente establecida la coautoría en este asunto, que mientras el otro individuo se enfrentaba a disparos con los referidos testigos, este lo esperaba en la moto para después prestarle la ayuda en la huida, como es de común concurrencia en todos los casos que vivimos a diario en la modalidad del sicariato, y que además conlleva también el del concurso con el del porte ilegal de armas de fuego.

En todo caso la defensa no logró probar la inocencia de su prohijado, solo lo hizo desde el punto de vista de la convicción oral, como suplicando que estaba convencido de la inofensividad (sic) de este, sin probarlo fehacientemente, que es lo característico y palpable en estas audiencias del sistema penal acusatorio, lo que no está probado no existe. Y ni siquiera con última tabla de salvación como lo solicitó el señor defensor, hay la menor duda para decir que este no fue el coautor material del atentado que se hizo contra la humanidad del señor Víctor Hugo Muñoz Muñoz. Y menos cuando el procesado testimonió en su propio juicio, convenciendo así al estrado de su cabal inocencia.

En resumen, los testimonios veraces tanto de la víctima Víctor Hugo Muñoz Muñoz y el testigo presencial Reinel Rojas Rojas, y avalado con los informes del CTI Fernando Moreno Cáceres, el patrullero de vigilancia Carlos Hernán Marín Echeverry, y el informe técnico médico legal de lesiones no fatales causadas a Víctor Hugo Muñoz Muñoz, son más que suficientes para que se diga que Nixon Alfredo Weir Ocampo, obró contrariamente a la ley, cuando con conciencia y voluntad decidió en compañía de otra persona en calidad de coautor, atentar contra la humanidad del señor Víctor Hugo Muñoz Muñoz, cuando aquel esgrimiendo un arma de fuego y sin el respectivo permiso de la autoridad competente para este porte de armas, las emprendió sin mediar palabra y con la intención única de acabar con la vida de la citada víctima”.

Luego, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga sobre la temática referida al porte ilegal de armas refirió:

“Las reglas de la experiencia afianzadas en el contexto probatorio, debidamente debatido en el juicio oral, permiten establecer que la modalidad generadora de la acción juzgada, se concreta en ese fatal acuerdo de voluntades entre el patrullero y motociclista para llegar al sitio, cumplir velozmente el propósito criminal y evadir mediante la versatilidad de ese pequeño vehículo el accionar policial y el accionar de la justicia. Indudablemente, en el presente caso, ese propósito se vio frustrado por la intervención de quienes, en cumplimiento de su misión privada, propia de su condición de escoltas, lograron reaccionar, evitando los efectos buscados por los agresores, quienes, en lo que respecta al portador del arma logró huir del lugar, no así del conductor de la moto, por cuanto quedó inmovilizado al recibir un impacto en una mano y, por la reacción rápida de Rojas Rojas, fue aprehendido en el sitio del atentado”.

La debida acreditación de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en este, ha sido un tema que ha ocupado la atención de la Corte y de manera específica con relación al punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de forma relativamente reciente se dijo(9), teniendo como origen, la enervación del mecanismo de insistencia oficiosa promovida por uno de los magistrados integrantes de la Sala que no había participado en la decisión de inadmisión de la demanda de casación, quien consideró, entre otros aspectos, en relación con la condena por esta clase de ilícitos, que no es viable mantener su vigencia, cuando los jueces de instancia se sustraigan de la carga sustantiva mínima en la acreditación de su materialidad y la motivación de condena o cuando esta sea insuficiente.

En decisión posterior, referida a la prerrogativa de la motivación legal de los fallos, la cual encuentra aplicación a este caso, la Corte precisó, que el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones descrito en el artículo 365 del Código Penal(10), contiene en el supuesto de hecho descrito por el legislador, un ingrediente objetivo del tipo —sin permiso de autoridad competente—, consistente en la carencia del sujeto activo del comportamiento de la licencia o autorización administrativa para portarlas, elemento que judicialmente y para impartir condena debe estar debidamente y adecuadamente acreditado.

Del mismo modo, que su demostración no es suficiente con elementos de persuasión relacionados con la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, sino que para ello es necesario partir de datos o hechos de naturaleza objetiva, emanados de los medios de conocimiento recaudados durante la audiencia del juicio oral, incluso, estipulación de las partes en ese sentido, que permita concluir de manera razonable y fundada que la posesión o tenencia del arma o munición adolece de amparo jurídico.

En resumen, que para determinar la inexistencia de salvoconducto a nombre del agente debe contarse con una prueba, sin prescindir del postulado de libertad probatoria contenido en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal.

También se acotó, que en el evento en que no se cuente con la circunstancia como fundamento fáctico para declarar la ocurrencia del ingrediente objetivo del tipo —sin permiso de autoridad competente—, esta no se puede presumir argumentativamente, porque se desconocería el mandato legal por el cual se impone la carga de la prueba en el órgano de persecución penal; y en donde se pretenda superar esta exigencia mediante la proposición de una máxima empírica sin soporte probatorio para el enunciado fáctico esencia de acreditación, se incurre en la transgresión de la presunción de inocencia, si por ese camino se declara demostrado un elemento relevante para la configuración del hecho punible.

Esto dijo la Sala(11):

“El inciso 1º del artículo 365 del Código Penal (...) se compone de los siguientes elementos:

(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.

(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole.

Y (iii) un ingrediente, ‘sin permiso de autoridad competente’, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación (lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos).

Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (L. 906/2004, art. 373 [L. 600/2000, art. 237]) (...).

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual ‘corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad’, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal (L. 600/2000, art. 234, inc. 2º).

En este orden de ideas, (...) si un funcionario propone una máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya podido derivar el enunciado fáctico objeto de demostración, conculcará la presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada una circunstancia relevante para la configuración del tipo objetivo” (destaca la Corte).

En el caso que ahora ocupa la atención, resulta palmario advertir desde el contenido evocado de las sentencias de instancia, que los jueces nada dicen sobre la existencia de prueba que de manera directa o indirecta —indicios—, acredite la materialidad del delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones, pues está reseñado que no hubo incautación del elemento, tampoco captura ni individualización o identificación de quien lo portaba, menos aún, soporte documental sobre la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte o la tenencia.

También se colige, que estos asuntos no fueron objeto de la impugnación contra la sentencia de primer grado promovida por la defensa y que con ocasión al recurso extraordinario tampoco se abordaron por el recurrente en la demanda de casación, menos aún, reclamado por el impugnante en el trámite de insistencia, situación que desde la visión de la debida fundamentación del fallo constituye una circunstancia equívoca respecto de la cual, la Corte debe pronunciarse de manera oficiosa, en la medida que al detentar una deficiencia en su soporte fáctico conllevó al quebranto de la prerrogativa de presunción de inocencia, con ocasión a este delito —fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones—.

Adicionalmente se verifica, que los jueces se distanciaron de demostrar el supuesto “sin permiso de autoridad competente” componente del artículo 365 del Código Penal al extremo, que de la revisión del fallo, solo se insinúan como escasas alusiones a este tópico las siguientes(12):

“Pártase por advertir que en las alegaciones y en los fallos, el principio básico de la necesidad de la prueba, o sea, que todo hecho que se admita favorable o desfavorable debe estar plenamente demostrado (C.N., art. 29; CPP, 232, inc. 1º, 237 y 238), para el despacho entonces en el caso a estudio la Fiscalía no pasó por encima de la necesidad de la prueba, pues se basó en los EMP allegados por el ente fiscal y la defensa.

Así quedó consignado y probado por parte de la Fiscalía 30 Seccional, no solo cuando desde la teoría del caso, se propuso con los testigos de cargo los señores Reinel Rojas Rojas y Víctor Hugo Muñoz Muñoz, demostrar que ellos tenían la plena capacidad y objetividad para señalar a quien fue el coautor causante del delito de homicidio en el grado de tentativa en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, aquel día 22 de septiembre del año 2010, a las horas del medio día y a media cuadra del centro comercial La Herradura de esta ciudad, circunstancia que también quedó avalada con el formato único de noticia criminal, con el informe de procedimiento de captura en flagrancia, el informe ejecutivo, y con los otros elementos materiales probatorios que fueron estipulados entre las partes, como lo fue el informe técnico del médico legista de lesiones no fatales en la humanidad de Víctor Hugo Muñoz Muñoz.

En efecto, los testimonios de los directamente afectados, señores Reinel Rojas Rojas y Víctor Hugo Muñoz Muñoz, son enfáticos en manifestar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de que fueron objeto por un desconocido aquel día 22 de septiembre de 2010, cuando resultó herido con arma de fuego el segundo de los nombrados, pues se sabe y está probado que estos se encontraban a media cuadra del centro comercial La Herradura de esta ciudad, descargando una mercancía proveniente de la ciudad de Cali, y también está referido que la profesión de estos, es la escoltas, muy en boga hoy en día, ante la inseguridad que nos aqueja, cuando intempestivamente este último fue atacado por arma de fuego por un individuo del cual alcanzó a reaccionar, resultando lesionado con herida ‘por proyectil arma de fuego en antebrazo y brazo derechos. Herida por proyectil arma en muslo izquierdo. Fractura de húmero, cóndilo lateral desplazada’. Así se desprende del informe técnico médico legal practicado a este en la ciudad de Cali, el día 13 de enero de 2011, y donde se le prolongó la incapacidad a treinta días más...

Además y como consecuencia de este ataque leve fue sorprendido en flagrancia en la misma inmediación, y más concretamente detrás del camión el señor Nixon Alfredo Weir Ocampo, cuando fue intimidado por el testigo Reinel Rojas Rojas, y al decir de este ‘... encañoné al de la moto y lo hice tirar al suelo el que disparó sobre Víctor se voló’. Manifestación que no ha sido desmentida por la defensa y mucho menos por el señor Nixon Alfredo, que acepta la acción de la que fue objeto, solamente que la coartada esgrimida el día del acto público no es de buen recibo por la instancia.

Y no es bien recibida, no solamente por el ente acusador cuando sostuvo que no se demostró la inocencia de este, y que la coautoría sigue vigente por cuanto quedó suficientemente probado que quien llegó manejando la moto era Nixon Alfredo, de la cual se bajó otro individuo y que atentó contra la vida y la integridad personal de Víctor Hugo Muñoz Muñoz, acto en el cual aquel quedó herido en una mano, y por este hecho no logró huir como lo hizo el autor material, lo cual no es una simple inferencia como para desvirtuar la autoría como así lo venido sosteniendo la defensa”.

Del fallo podría entenderse, al no constar en este de manera precisa, que por no haber sido derrumbada la teoría del caso propuesta por la Fiscalía y dadas las características del elemento causal de las lesiones sufridas por Víctor Hugo Muñoz, lo fue con un arma de fuego, y al no probar su presunción de inocencia sobre la no participación en la comisión de este delito, ni se aportó a la investigación penal la licencia expedida para el porte del arma de fuego, es porque carece de ella y el autor material de las lesiones, la llevaba sin el permiso de autoridad competente.

Esta forma de razonar, vulnera la garantía de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual, la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal recae en el organismo a cargo de la persecución penal.

Por tanto, es incuestionable que era a la Fiscalía General de la Nación, a quien le correspondía demostrar que Nixon Alfredo o el copartícipe de los hechos, a quienes se les reprocha el comportamiento constitutivo del delito de porte ilegal de armas no contaban con la autorización legal para ello, la carga no se podía revertir e imponerla a la defensa y dar por acreditado este supuesto, con la desnuda argumentación consistente en que “Así quedó consignado y probado por parte de la Fiscalía 30 Seccional, no solo cuando desde la teoría del caso, se propuso con los testigos de cargo los señores Reinel Rojas Rojas y Víctor Hugo Muñoz Muñoz”, y constituir con esta base la materialidad y antijuridicidad de este comportamiento.

Esta deducción probatoria a todas luces se refleja como una falacia argumentativa, pues con ella no se logra establecer el delito de porte ilegal de armas, al no lograrse con ella acreditar, la ausencia del salvoconducto.

De esta manera, los jueces de instancia desconocieron la proscripción expresa contenida en el inciso tercero del artículo 7º, ibídem, conforme a la cual en ningún caso se podrá invertir la obligación legal y constitucional a cargo de la Fiscalía General de la Nación de probar los comportamientos y los elementos constitutivos de un delito.

Ante esta situación procesal y una vez verificada la ausencia de prueba relacionada con la materialidad del delito de porte ilegal de armas, los jueces debieron haber declarado duda en relación a este tópico y resolverla en favor del encartado.

Como no se hizo, conllevó a la infracción indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004(13), que define los institutos de la presunción de inocencia, duda probatoria y la prohibición de invertir la carga probatoria; y por el mismo camino a la aplicación indebida del artículo 365 —fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones— del Código Penal, desacierto que en este momento impera corregir.

Así, se dispondrá casar parcialmente y de oficio la sentencia recurrida, en el sentido de revocar la condena impuesta a Nixon Alfredo Weir Ocampo como coautor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y en su lugar absolverlo.

En consecuencia, se deberán realizar los ajustes punitivos. En efecto, en la sentencia confirmada por el tribunal, se observa que del total de la pena atribuida de 110 meses de prisión, con ocasión al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, el juez de instancia impuso 6 meses; por tanto, esta será, la cantidad que se debe sustraer.

Luego de la operación aritmética, se obtiene un resultado de 104 meses de prisión.

Como la pena accesoria de prohibición del ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en un término igual a la pena principal, se realizará el mismo ajuste.

En lo demás, el fallo del tribunal deberá permanecer incólume.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia.

2. ABSOLVER a NIXON ALFREDO WEIR OCAMPO de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones que fue acusado, por los motivos expuestos en precedencia.

3. En consecuencia, imponer como pena definitiva a NIXON ALFREDO WEIR OCAMPO 104 meses de prisión, como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa.

4. La pena accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas, se ajusta a este mismo período.

5. En todo lo demás, el fallo impugnado no sufre modificaciones.

6. Cítese para audiencia de lectura del fallo. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(8) Folio 159 del cuaderno 1.

(9) Sentencias de casación de 8 de junio de 2011, radicación 33202; de 25 de abril de 2012, radicación 38542; y 36578 de 7 de noviembre de 2012, entre otras.

(10) “ART. 365.—Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de...” (destaca la Sala).

(11) Sentencia de casación 2 de noviembre de 2011, radicación 36544.

(12) Sentencia de primera instancia, cuaderno 1, folio 157.

(13) “ART. 7º—Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.