Sentencia 38250 de septiembre 26 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta Nº 357

Bogotá, D.C., septiembre veintiséis de dos mil doce.

EXTRACTOS: «La Corte considera

1. Competencia.

1.1. Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por los intervinientes contra la decisión de primera instancia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

1.2. Ahora bien, con el propósito de otorgar un orden metodológico a la presente providencia, la Sala procederá a resolver conjuntamente las inconformidades respecto de cada uno de los postulados, a pesar que algunas de ellas son comunes a varios recurrentes.

Postulado José Gregorio Mangonez Lugo

2. Autoría.

La decisión apelada sostuvo que la intervención criminal de los postulados, en calidad de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, no puede definirse utilizando una sola institución penal, y por ello dependerá del caso concreto para resolver la calidad que ostentaba el procesado.

Conforme con lo anterior, enumeró aquellos cargos que se legalizaron en calidad de autor, otros en condición de coautor y otros como determinador. Los hechos endilgados al postulado que no se incluyeron en las categorías anteriores, fueron legalizados bajo la figura de responsabilidad del superior(3), toda vez que su actuación como comandante del frente “William Rivas” de las AUC, cumple con los elementos de tal figura jurídica como son: “(i) la existencia de una relación de subordinación; (ii) El superior sabía o tenía razones para saber que el acto criminal iba a ser cometido o había sido cometido; y (iii) El superior omitió tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el acto criminal o castigar al autor por su comisión”(4).

Alegó que en los cargos en cuestión no se presentan los elementos de la coautoría, pues entre el postulado y sus patrulleros no hubo ningún plan común o acuerdo consciente y voluntario para perpetrar los hechos, el procesado no realizó ningún aporte esencial y tampoco existió división de tareas.

Negó la aplicación de la autoría mediata, habida cuenta que los patrulleros actuaron de forma deliberada, por lo cual se descarta su calificación como instrumentos porque ello requeriría su irresponsabilidad o inimputabilidad.

Agregó que el postulado no tuvo dominio del hecho y no se presentó el requisito de fungibilidad, por cuanto este solo se presenta cuando el comandante da una orden delictiva a sus subordinados.

Concluyó que en la totalidad de casos puestos a consideración, Mangonez Lugo tenía las condiciones de “superior militar” y ejercía un “mando responsable” cuando dirigía el Frente ‘William Rivas’, por lo cual se reúnen los elementos constitutivos de la responsabilidad del superior, en aplicación del Protocolo II Adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que hacen parte del derecho consuetudinario aplicable en virtud del bloque de constitucionalidad.

Al respecto, el representante del Ministerio Público insistió en su inconformidad planteada con anterioridad, señalando que los tribunales nacionales no tienen facultades para aplicar normas y jurisprudencia de carácter internacional, al tenor del principio de legalidad de los delitos y las penas que permea el sistema penal colombiano.

Señaló que el sistema jurídico interno cuenta con las herramientas, figuras jurídicas y normas legales para evitar la impunidad y sancionar los hechos delictuales presentados por la fiscalía, razón por la cual es innecesaria la utilización de la costumbre o analogía como mecanismos para resolver el problema jurídico, en clara vulneración del principio de legalidad inmerso en el artículo 29 constitucional.

Compartió los planteamientos del tribunal en cuanto los hechos objeto de debate, no se produjeron en la modalidad de coautoría toda vez que no existió un acuerdo previo, división de tareas ni un aporte esencial por parte del postulado.

No obstante, consideró que la figura de la autoría mediata en estructuras organizadas de poder, es aplicable en el caso sub iúdice, ya que el procesado actuó como comandante de una organización compleja en donde los patrulleros eran fácilmente intercambiables, de manera que era el comandante quien tenía el dominio del hecho.

Expresó que en virtud de esta teoría, se presenta una fungibilidad concreta frente al autor material quien tiene injerencia inmediata sobre la actuación, pero también se presenta una fungibilidad abstracta en cabeza del comandante quien ejerce influencia sobre el grupo organizado de poder al que pertenece el ejecutor.

Dado lo anterior, solicitó que la legalización de los cargos antes citados, se haga en calidad de autor mediato y no por la figura de la responsabilidad del superior.

Por su parte, el representante de las víctimas indicó que el artículo 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 solo admite cuatro modalidades para endilgar la responsabilidad penal, esto es, autoría inmediata, autoría mediata, coautoría y actor por otro, de donde se colige que la legalización por la figura de la responsabilidad del superior deviene contraria al principio de legalidad.

Sostuvo que si bien las A.U.C. tenían una estructura militar similar a la del Ejército Nacional, su carácter ilegal impide que se reclame responsabilidad al superior dado que la misma es de carácter individual.

Allegó un trabajo académico del doctor Camilo Bernal Sarmiento para sustentar su requerimiento de modificar la decisión recurrida y en su lugar, responsabilizar al procesado como autor mediato.

Frente al punto, el delegado de la Fiscalía General de la Nación indicó que la responsabilidad del postulado debe predicarse atendiendo los postulados de la autoría mediata y no como responsabilidad del superior, pues los hechos se realizaron en cumplimiento de las directrices emanadas del grupo ilegal, y conforme con la cadena de mando que operaba en este.

Citó varias decisiones proferidas por la Corte Suprema en donde sostuvo que la imputación debe hacerse en calidad de autor mediato con instrumento responsable, pues esta figura permite decantar la responsabilidad de los superiores jerárquicos en estructuras organizadas al margen de la ley, ante la comisión de graves violaciones a los derechos humanos.

Agregó que Mangonez Lugo ostentaba la calidad de comandante del frente ‘William Rivas’, razón suficiente para dar aplicación a los artículos 29 y 30 del Código Penal que desarrollan la institución referida.

Añadió que los casos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 15, 17, 110 y 111 por el delito de desplazamiento forzado, también deben legalizarse bajo la figura de la autoría mediata y no por responsabilidad del superior.

2.1. La Sala considera:

2.1.1. El artículo 29 define el concepto de autor en el acto delictivo en los siguientes términos: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” (destaca fuera de texto).

2.1.2. A partir del texto resaltado se ha desarrollado el concepto de autor mediato como aquel que se vale de quien actúa atípica o justificadamente y su fundamento también se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad(5).

2.1.3. Adicionalmente, la doctrina internacional y la jurisprudencia colombiana ha avanzado en la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, como quiera que se trata de una institución penal aplicable a conflictos internos como el que padece nuestro territorio.

2.1.4. En efecto, la Sala ha sostenido que la teoría aplicable en materia transicional dentro del caso colombiano es la autoría meditada en aparatos organizados de poder. Manifestó la Corte en su momento:

“... [e]n materia de justicia transicional, para el caso colombiano, es viable la aplicación de la teoría de la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder, autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable o autor detrás del autor. Afirmó la Sala que el fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas realizan conductas punibles, debe comprenderse a través de la metáfora de la cadena:

En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella. En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan.

Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquel dirige.

Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría.

Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000 o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos...”(6).

2.1.5. En otra ocasión se explicaron las razones por las cuales es pertinente la aplicación de esta teoría frente a los grupos alzados en armas que participan en el proceso de justicia transicional. Se pronunció la Corte en este sentido:

“(...) para el caso colombiano esta teoría de “la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor”, la doctrina más atendible la viabilizó:

En primer lugar, para garantizar la prevención general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en mayor medida a los autores y no a los partícipes de las conductas punibles; segundo, porque al reprochar socialmente a la organización delictiva y a las diversas formas de participación que en ella se presenten, se desestimula la delincuencia y el dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque las diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor; y, en cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, solo es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos organizados al margen de la ley. Además, de contera, se garantiza el derecho a la no repetición y se podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el principio de oportunidad condicionado, siempre y cuando sus conductas delictivas no estén dentro del marco de los delitos de lesa humanidad o contra el DIH y colaboren efectivamente, en el desmantelamiento de dichos grupos”(7).

2.1.6. En el caso que nos ocupa, es necesario recordar que José Gregorio Mangonez Lugo actuó como comandante del frente ‘William Rivas’, grupo organizado de las A.U.C. cuyo accionar fue recurrente y uniforme en la región del Magdalena donde tuvo influencia.

2.1.7. Así mismo se acreditó que los crímenes cometidos por los integrantes del grupo ilegal, se realizaban según las instrucciones y precisiones de la comandancia, esto es, por orden expresa del postulado o de los máximos dirigentes de las Autodefensas Unidas de Colombia.

2.1.8. De acuerdo con lo expuesto, la Sala deberá reiterar su jurisprudencia y aclarar el apartado 589 de la decisión del a quo, en cuanto la responsabilidad de Mangonez Lugo en su condición de comandante del frente ‘William Rivas’ debe predicarse bajo la figura del autor mediato en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable y no como responsabilidad del superior.

De este modo, son acogidas las observaciones hechas por el Ministerio Público, el representante de las víctimas y la Fiscalía General de la Nación.

2.2. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal decidió no legalizar los cargos en contra de Mangonez Lugo por los hechos ocurridos entre diciembre de 1999 y abril de 2001(8), ya que en este lapso el postulado se desempeñaba como patrullero de la organización, circunstancia que solo cambió en el mes de mayo de 2001 cuando asumió la comandancia del frente.

Manifestó que “no mostró la fiscal elementos objetivos para vincular al postulado con los hechos, esto es, no demostró cuál fue el aporte esencial y significativo de Mangonez Lugo en la obtención de los resultados típicos, tampoco probó que tuviera dominio del hecho, pues, como ya se anotó, para esta época se desempeñaba solo como patrullero de la organización”(9).

Resaltó la inexistencia de medios probatorios que muestren la intervención del procesado en esos hechos y destacó que ni siquiera en la versión libre el inculpado tenía claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los mismos.

Descartó el argumento de la fiscalía según el cual existía un modus operandi del grupo armado consistente en la realización de reuniones para determinar la víctima y su victimario, pues no se probó cómo, cuándo y dónde se llevaban a cabo los acuerdos, si los mismos se hacían previo a la comisión de todos los hechos y la periodicidad de los mismos.

La representante de víctimas pide declarar la legalidad de los cargos 11, 20, 22, 23, 24, 33, 37, 38, 43, 47, imputados por la fiscalía a Mangonez Lugo en calidad de patrullero del frente ‘William Rivas’, al considerar que obran los elementos materiales de prueba que acreditan la identificación de las víctimas y la realización de las conductas durante y con ocasión de la militancia en el grupo armado ilegal.

Añadió que los hechos constitutivos de imputación y formulación de cargos fueron aceptados libre y voluntariamente por el postulado, de donde resulta obligatoria la aplicación del inciso 3º del artículo 19 de la Ley 975 de 2005, según el cual se impartirá legalidad luego de comprobar que la aceptación haya sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por un defensor.

Señaló que de no legalizarse los cargos, las víctimas quedarían excluidas del proceso de justicia y paz, como quiera que Mangonez Lugo es el único integrante del frente ‘William Rivas’ que sobrevive y permanece en el mencionado trámite especial.

Con relación al mismo punto, la delegada del ente acusador realizó un recuento de los elementos materiales probatorios que fueron presentados ante la Sala de Justicia y Paz, en donde se acredita la existencia de un grupo ilegal con estructura jerárquica y organizada, cuya actuación se enmarcaba en los fines de las Autodefensas Unidas de Colombia y que cumplían sus acciones ilegales mediante un procedimiento conocido por los integrantes de la agrupación delincuencial.

Reiteró que las órdenes emitidas por los comandantes de frente, debían cumplirse por cualquiera de los integrantes de la organización delictiva a través de los mecanismos que tenía dispuesto para ellos.

Relacionó algunos elementos materiales probatorios allegados al proceso en los cuales se acredita la autoría del grupo ilegal Autodefensas Unidas de Colombia a través del frente ‘William Rivas’, al cual pertenecía el implicado.

Finalmente, sostuvo que se tienen identificados, a través de los informes de policía y la declaración libre ofrecida por el postulado, los lugares de reunión del grupo irregular, las armas utilizadas y los procedimientos acostumbrados. Concluyó que si bien no se conoce quien realizó el disparo, se tiene total certeza sobre la autoría de la organización paramilitar.

2.2.1 La Sala considera:

2.2.1.1. Para dar una respuesta a los cargos objeto de impugnación, se requiere analizar las circunstancias que rodearon el hecho, pues de ellas depende la existencia o no del postulado en calidad de coautor. A continuación se transcriben los hechos materia de apelación.

Cargo Nº 1. Víctima directa Exequio Asprilla Fernández. “El 16 de diciembre de 1999, a las 15:30 horas la víctima salía de la Cárcel Distrital, en la calle 18 con carrera 23 de Ciénaga, Magdalena, donde se hallaba privado de la libertad por los delitos de porte ilegal de armas y hurto, cuando fue abordado por un sujeto que le disparó en varias oportunidades ocasionándole la muerte”.

Cargo Nº 2. Víctimas directas Ciro Alfonso Méndez Malaver y Alfredo José Fandiño Pérez. “El 27 de enero de 2000 a las 23:30 horas, en la carrera 11 con calle 1a, de Ciénaga, Magdalena, las víctimas fueron abordadas por un sujeto que se transportaba en una motocicleta, quien les disparó en varias oportunidades causándoles la muerte. El postulado aceptó su responsabilidad por el homicidio, agregó que para esa época el comandante era alias “Rodrigo” y los hechos fueron cometidos por alias “El Paisa y Cepillo”.

Cargo Nº 3. Víctima directa John Jairo Zarate Morales. “El 29 de enero de 2000, el CTI de Ciénaga, Magdalena, practicó inspección a un cadáver de sexo masculino de aproximadamente 19 años de edad que falleció por heridas de proyectil de arma de fuego. En los genitales del occiso, envueltos en un trapo, se encontraron dos papeletas que contenían una sustancia pastosa seca, la cual fue embalada y dejada a disposición de la Fiscalía de Ciénaga, Magdalena”.

Cargo Nº 4. Víctima directa Anselmo Alfonso Núñez Blanco. “El 8 de marzo de 2000, siendo las 02:15 a.m., se practicó inspección a cadáver a una persona de sexo masculino que murió como consecuencia de recibir varios golpes con arma contundente e impactos de arma de fuego en la cabeza. Esta persona se encontraba en la caseta “Los Almendros”, ubicada en la calle 21 con carrera 27 del municipio de Ciénaga, Magdalena, departiendo con varios amigos y salió a eso de las doce de la noche en compañía de Didier Casiani, quien lo dejó en la entrada de la casa y no supo más de él”.

Cargo Nº 5. Víctima directa Asadro Altamar Hernández. “El 25 de marzo de 2000, siendo las 2:00 horas de la mañana, llegaron dos sujetos a la vivienda de Asadro Altamar Hernández, ubicada en la carrera 37 con calle 18, barrio 5 de Febrero, frente a la subestación Electricaribe, municipio de Ciénaga, Magdalena, forzaron la puerta e ingresaron violentamente y le dispararon a la víctima causándole la muerte”.

Cargo Nº 6. Víctima directa Nolberto Orlando Dávila. “El 26 de marzo de 2000, en horas de la noche, Nolberto Orlando Dávila se encontraba en la trocha, cerca a la electrificadora, en la invasión “Si nos dejan” de Ciénaga, Magdalena, cuando se acercaron cuatro sujetos y le dispararon ocasionándole la muerte”.

Cargo Nº 7. Víctima directa Yesid Jairo D’Amire Calle. “El 1º de abril de 2000 la víctima salió de su vivienda hacia la tienda vecina, en el barrio Gaira de Santa Marta, cuando unos sujetos que se movilizaban en un vehículo de color verde, lo subieron a la fuerza y se lo llevaron con rumbo desconocido, apareciendo muerto posteriormente en la trocha conocida como “Jolonura”, con impacto de arma de fuego en la región frontal”.

Cargo Nº 8. Víctima directa Rafael David Orozco Meza. “El 4 de abril de 2000, la víctima se encontraba interna en el segundo piso del Hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, bajo vigilancia policial, sin embargo, hasta allí llegaron dos sujetos y le dispararon con arma de fuego ocasionándole la muerte”.

Cargo Nº 9. Víctima directa Alfredo Manuel Durán Ojeda. “El 16 de abril de 2000, en el sector Mar de Plata de Ciénaga, Magdalena, fue encontrado el cuerpo sin vida de la víctima, quien presentaba heridas con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo”.

Cargo Nº 11. Víctima directa Faudi Antonio Arzuaga Abdala. “Después de formular denuncia penal por amenazas en su contra y de su familia, el 19 de mayo de 2000, salió de su casa a las 9:00 a.m. rumbo al hospital San Cristóbal de Ciénaga, Magdalena, donde realizaría diligencias relacionadas con su trabajo como asesor de dicha entidad; para el efecto, se encontraba acompañado de un escolta que tenía a título personal, pues temía por su vida en razón de las amenazas que había recibido mediante pasquines, sufragios y llamadas telefónicas, donde lo tildaban de ser abogado de la guerrilla. Además le advertían que para seguir vivo debería abandonar su lugar de residencia y trabajo, hechos de los cuales existen cuatro denuncias en la Fiscalía de Ciénaga, Magdalena. A la altura de la Carrera 21 con calle 8a en Ciénaga, Magdalena, fue asesinado con arma de fuego por desconocidos”.

Cargo Nº 12. Víctima directa Amín Benítez García. “El 20 de mayo de 2000, en el mercado público del municipio de Ciénaga, Magdalena, fue ultimado con arma de fuego una persona de sexo masculino, conocido popularmente como el “amarillito”, dedicado a realizar mandados a quien lo requiriera. La víctima vivía en condiciones de indigencia y se dice que consumía sustancias alucinógenas”.

Cargo Nº 13. Víctima directa Raúl Jesús Lazo Campo. “El 28 de mayo de 2000, la víctima salió de su residencia para el mercado de Ciénaga, Magdalena, luego decidió quedarse tomando licor con unos amigos hasta altas horas de la noche, cuando fue abordado por hombres que se movilizaban en un vehículo al que lo subieron y trasladaron hasta el sector de Las Margaritas, donde fue asesinado con proyectil de arma de fuego”.

Cargo Nº 14. Víctima directa Jorge Luis Pachecho (sic). “El 6 de junio de 2000, a las 19:00 horas, la víctima se encontraba junto a su compañera y su hija de doce años, en la finca “La Paola”, ubicada cerca a Ciénaga, Magdalena, cuando llegaron 4 sujetos requiriendo su presencia, uno de los cuales le dijo a su compañera que se encerrara y luego le dispararon. El agredido fue trasladado por su compañera y un vecino al hospital de Barranquilla, donde falleció el día 8 de junio de 2000”.

Cargo Nº 15. Víctima directa Jorge Luis Ojeda Revilla. “El 17 de junio de 2000, a las 9:45 horas, la víctima se desplazaba por el sector de la carrera 19 con calles 7a y 8a de Ciénaga, Magdalena, cuando fue atacado por desconocidos que le dispararon con arma de fuego”.

Cargo Nº 16. Víctima directa Carlos Helí Gómez Vergara. “Manifestó la compañera permanente de la víctima que este estuvo 3 días enfermo en su casa y el día 6 de julio de 2000 salió como a las 12 del medio día y a eso de las 22:00 horas, le fueron a avisar que lo habían asesinado con arma de fuego”.

Cargo Nº 19. Víctima directa Isidro Antonio Cantillo García. “El 11 de septiembre de 2000, en la estación de buses ubicada en la calle 17 con carrera 17, de la ciudad de Ciénaga, Magdalena, a eso de las 17:00 horas, la víctima salió a realizar una diligencia y cuando se encontraba departiendo con dos amigos, fue atacado con arma de fuego por personas que se desplazaban en una bicicleta. La víctima falleció en el hospital Central de Santa Marta”.

Cargo Nº 20. Víctima directa William José Medina Toncel, Irene García Pasión y Ricardo García Polo. “Siendo las 17:00 horas del 14 de septiembre de 2000, en la calle 8a Nº 19-21 en Ciénaga, Magdalena, fue asesinado con arma de fuego William José Medina Toncel, por desconocidos que ingresaron violentamente a su residencia. La víctima se dedicaba al comercio de fruta. En los mismos hechos resultaron heridos Irene García Pasión y su hijo Ricardo García Polo. Los homicidas preguntaron por la señora Delma Campo, apodada “La Negra”, quien según informe de policía judicial 1353 del CTI de Ciénaga, Magdalena, expendía y consumía alucinógenos”.

Cargo Nº 21. Víctima directa José Manuel Ojito Fernández. “El 17 de septiembre de 2000, siendo aproximadamente las 23:00 horas, la víctima se encontraba en el sector de la frutería de Ciénaga, Magdalena, cuando fue abordado por un sujeto que le disparó con arma de fuego ocasionándole la muerte. La víctima se dedicaba al oficio de embolador”.

Cargo Nº 22. Víctima directa Cristóbal Smith Galán Quintero. “El 9 de octubre de 2000, siendo las 20:30 horas, la víctima se desplazaba en una bicicleta por el sector del barrio La Floresta, estación de servicio “Williams”, municipio de Ciénaga, Magdalena, cuando fue abordado por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta y le dispararon con arma de fuego ocasionándole la muerte. El fallecido se dedicaba a la albañilería”.

Cargo Nº 23. Víctima directa Julio Alberto Cabana Orozco. “El 10 de octubre de 2000 la víctima llegó a su lugar de residencia en la carrera 18 Nº 18B-36 de Ciénaga, Magdalena a eso de las 08:30 p.m. Pasados unos minutos se presentó una persona conocida como Harold Blanco Gámez, empujó la puerta que estaba medio ajustada, preguntó por Julio para que le arreglara el motor de un arranque; seguidamente entró al cuarto y con un arma de fuego le disparó causándole la muerte”.

Cargo Nº 24. Víctima directa Alfonso Manuel Suárez Castro. “El 14 de octubre de 2000, siendo las 22:00 horas, entraron a la residencia de la víctima, ubicada en la calle 9a con carrera 27, de Ciénaga, Magdalena, tres sujetos armados, quienes solicitaron encender las luces y procedieron a buscar un revólver que al parecer la víctima tenía escondido, luego de lo cual procedieron a dispararle ocasionándole la muerte”.

Cargo Nº 28. Víctima directa Ruperto Enrique Moreno Guerrero. “Siendo las 20:00 horas del 13 de enero de 2001, la víctima se encontraba frente a su residencia, en la calle 22 Nº 4 – 94 de Ciénaga, Magdalena, cuando fue ultimado con arma de fuego por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta DT 125, color blanco y una calcomanía de color verde en el tanque. Por este hecho fue sindicado Víctor León Salazar Gutiérrez y Jorge Luis Mejía Portacio”.

Cargo Nº 31. Víctima directa Alfredo Antonio Gamero Urueta. “El 14 de enero de 2001, siendo las 19:00 horas, desconocidos llegaron hasta la vivienda de la víctima, en el caserío “Julio Zawady”, municipio de Zona Bananera, Magdalena, donde le propinaron varios impactos de proyectil de arma de fuego. La víctima era propietario de un negocio denominado “El Tunel”. En informe de policía judicial se dice que el occiso se encontraba involucrado en el cartel del llamado “cocochevere” (hurto de combustibles). Con ocasión de estos hechos, su compañera Rodelinda Esther Galán Martínez tuvo que desplazarse”.

Cargo Nº 33. Víctima directa Jair de Jesús Martínez Suárez y Jorge Eliecer González Ávila. “El 23 de enero de 2001, un grupo de aproximadamente 7 hombres armados que se movilizaban en un vehículo, irrumpieron violentamente en la vivienda donde se hallaban las víctimas, sacaron a todos de la casa y los pusieron boca abajo, los llamaron por el nombre y se los llevaron amarrados hasta la calle 32 con carrera 24, vía pública del municipio de Ciénaga, Magdalena, donde los colocaron contra un poste y los ajusticiaron”.

Cargo Nº 35. Víctima directa Kenis Manuel Pérez Serna. “El 7 de febrero de 2001, siendo las 00:10 horas, la víctima se encontraba en su residencia, ubicada en la calle 18 con carrera 35B, del barrio “Si Nos Dejan” de Ciénaga, Magdalena, cuando llegaron a la vivienda aproximadamente 7 sujetos fuertemente armados, sacaron a la víctima y le dieron muerte con proyectiles de arma de fuego. Se sindica a las autodefensas, porque días antes aparecieron grafitis en las calles alusivos a dicha organización”.

Cargo Nº 37. Víctima directa Aurelio Segundo Carbono Hernández. “El 14 de febrero de 2001 la víctima salió con su esposa a recoger a su hijo. Cuando transitaban por la calle 26 con carrera 24 de Ciénaga, Magdalena, este fue interceptado por un sujeto de aspecto “cachaco”, que se le acercó y sin mediar palabra le disparó a las piernas, lo cual generó que soltara un niño que llevaba en brazos y su caída inmediata; ya tendido en el suelo le disparó nuevamente hasta causarle la muerte”.

Cargo Nº 38. Víctima directa Eduardo José Cala Páez. “El 24 de febrero de 2001 en la calle 18 con carrera 18 frente a la Clínica de Norte de Ciénaga, Magdalena, la víctima fue abordada por un sujeto que le disparó con arma de fuego ocasionándole la muerte. El señor Cala Paéz provenía de San Pedro de la Sierra, lugar donde tenían asiento algunos grupos guerrilleros”.

Cargo Nº 42. Víctima directa José Aristides Rángel Fajardo. “El 6 de marzo de 2001, en la calle 18 B con carrera 21 de Ciénaga, Magdalena, cuando se disponía a salir de un taller en el que le estaban arreglando un vehículo, fue abordado por un individuo que le disparó en reiteradas ocasiones; el homicida siguió su rumbo y se unió a otro que lo esperaba más adelante. El occiso había llegado a la ciudad el día anterior, procedente de la vereda San Javier en jurisdicción de San Pedro de la Sierra”.

Cargo Nº 43. Víctima directa Luis Alberto Payares Ortiz. “El 15 de marzo de 2001 la víctima se dirigía a su trabajo en una motocicleta de color rojo, marca Kawasaki 100, cuando a la altura de una estación de servicio, en la calle 20 con carrera 21 de Ciénaga, Magdalena, fue interceptado por un desconocido que le disparó en varias oportunidades. Mal herido fue trasladado a las instalaciones del Hospital San Cristóbal, donde murió”.

Cargo Nº 44. Víctima directa Flodesmiro Camacho García. “El día 18 de marzo de 2001, siendo las 14:00 horas, a la altura de la calle 18 con carrera 26 de Ciénaga, Magdalenta, resultó muerto Flodesmiro Camacho García, quien recibió en su humanidad varios impactos de proyectil de arma de fuego. La víctima iba vestido con prendas de mujer por su condición de homosexual reconocida públicamente; según algunas labores investigativas, se conoció que hacía tres meses se había separado de su compañero sentimental y al parecer este lo había amenazado; de igual manera, se rumoró en el sector que los autores del homicidio fueron los paramilitares, encargados de hacer “limpieza social” en la población. En entrevista realizada a la señora María Camacho García, madre de la víctima, manifestó que su hijo era homosexual y se había separado de Farut quien vivía en Fundación”.

Cargo Nº 45. Víctima directa Ricardo Estupiñán Acevedo. “El 24 de marzo de 2001, en un paraje a un kilometro del matadero municipal, sobre la vía que de Ciénaga, Magdalena conduce al corregimiento de Sevillano, se encontró el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, que presentaba varios impactos de proyectil de arma de fuego a la altura de la cabeza. La víctima identificada como Ricardo Estupiñán Acevedo, quien era comerciante”.

Cargo Nº 46. Víctima directa John Donoso Campo. “El 30 de marzo de 2001 la víctima se encontraba en la estación de servicio “Sogama” comprando combustible para el vehículo del cual era conductor, con el cual cubría la ruta al corregimiento de El Palmor, cuando llegaron unos individuos en una motocicleta y le dispararon. De estos hechos se sindica a los paramilitares, quienes ocasionaron la muerte de varias personas procedentes de la zona rural, especialmente del sector de Sierra Nevada, a quienes señalaban de colaboradores y/o guerrilleros”.

Cargo Nº 47. Víctima directa William Enrique Meléndez. “Siendo las 11:00 a.m. del día 7 de abril de 2001, sujetos que se movilizaban en cuatro motocicletas llegaron a la finca “El Tropel”, ubicada en la vía de Sevillano a Ciénaga, Magdalena, preguntaron por William Enrique Meléndez, lo subieron a una de las motos y se lo llevaron. Posteriormente, por la misma vía fue encontrado su cuerpo con varios impactos de proyectil de arma de fuego y las manos maniatadas a la espalda con una cuerda plástica de color amarillo; junto al cadáver se encontró un trozo de cartulina blanca en el que se leía: yo fui el que llevé al ELN a colorado, me mataron por sapo, por culpa mía mataron a mucha gente inocente seguiremos matando los colaboradores de la guerrilla AUC. Según sus familiares la víctima había llegado a la región del Colorado hacía 20 días, procedente de Valledupar, donde se encontraba recolectando café”.

Cargo Nº 48. Víctima directa Ledys Blanca Gómez Ropero. “Según la versión de los transeúntes, el día 9 de abril de 2001, la víctima fue interceptada por sujetos que se movilizaban en una motocicleta a la altura de la calle 17 con carrera 20 de Ciénaga, Magdalena, procediendo a darle muerte con proyectil de arma de fuego”.

Cargo Nº 241. Víctima directa Estanli Enrique Rada Polo. “El 26 de abril de 2001, en la carrera 18 frente a la residencia demarcada con el Nº 18 A – 24 de Ciénaga, Magdalena, fue asesinado con arma de fuego el señor Rada Polo por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta marca Honda, color rojo. La víctima salió de las oficinas de Sintrainagro, para la ciudad de Ciénaga, Magdalena, con el fin de diligenciar una serie de documentos sobre algunos proyectos. Según sus familiares, la víctima venía siendo amenazado mediante llamadas telefónicas anónimas y aunque había solicitado protección para su vida, no contaba con ella”.

Cargo Nº 381. Víctimas directas Alfredo Montenegro Mendoza, Carlos Bolaño Lozano, Arturo López Ramos, Justo Montenegro Llanos y Carlos Manuel Alfaro. “El 18 de abril de 2001 las víctimas fueron sacadas de sus residencias, ubicadas en el sector de Iberia, Zona Bananera, Magdalena, por miembros del grupo armado. Arturo López Ramos, Carlos Manuel Alfaro Fonseca y Justo Montenegro Llanos fueron encontrados muertos al día siguiente con señales de tortura, con heridas de arma de fuego y armas corto punzante”.

Cargo Nº 537. Víctima directa Carlos Alfonso de la Hoz Ariza. “El día 6 de febrero de 2001, el occiso se encontraba con varias personas en un taller, ubicado en la calle 13 entre carreras 19 y 20 del municipio de Ciénaga, Magdalena, cuando se le acercó un hombre con un arma en la mano y le disparó. El victimario caminó hasta la esquina, en donde lo esperaba otro individuo en una moto y se dieron a la fuga”(10).

2.2.1.2. Ha sido ampliamente decantada la posición de la corporación con relación a los elementos estructurantes de la coautoría, figura que se extrae del artículo 23 del Decreto-Ley 100 de 1980 y del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000. Ha sostenido la Corte lo siguiente:

“De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte.

— Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.

— División quiere decir separación, repartición.

— Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común.

Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz, o codominio del hecho; y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.

Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.

El aspecto subjetivo de la coautoría significa que:

Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.

Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.

La fase objetiva comprende:

Uno. El codominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos.

Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.

Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva.

Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral —espiritual—, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por esta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto.

Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como tampoco aquel subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de delito”(11) (destaca fuera de texto).

2.2.1.3. Conforme con lo dicho, se predica coautoría frente a la responsabilidad del procesado cuando se demuestran los siguientes elementos: I) desde el aspecto subjetivo, la existencia de un acuerdo común y el convencimiento sobre el dominio del hecho, y II) en la fase objetiva, el codominio funcional de la acción criminal y el aporte significativo del implicado.

2.2.1.4. Se tiene demostrado que Mangonez Lugo se vinculó al grupo de autodefensas en octubre de 1999, momento en el que fue encargado como patrullero de la organización, calidad que mantuvo hasta mayo de 2001 cuando fue elegido comandante del recién nombrado frente ‘William Rivas’.

2.2.1.5. De acuerdo con lo anterior, los 37 cargos que no fueron legalizados, objeto de impugnación por la fiscalía y los representantes de víctimas, comparten dos características principales, pues tienen relación con hechos acontecidos durante el lapso en que el postulado se desempeñó como simple patrullero, y en los que este no fue el ejecutor material de la conducta punible.

2.2.1.6. Así las cosas, para acceder a la petición de legalización de cargos elevada por la fiscalía, se debe verificar la existencia de los requisitos antes citados en las actuaciones objeto de pronunciamiento, de modo que si los mismos no están presentes, se deberá confirmar la decisión del a quo.

2.2.1.7. Dicho lo anterior, es menester resaltar que la representante del ente acusador, durante la sustentación del recurso de apelación, centró su intervención en demostrar la existencia de elementos materiales probatorios y evidencia física que acredita el modus operandi de la organización delictiva, la realización de reuniones en donde se enumeraban la misiones y víctimas de su actuar ilícito, y las formas en que se producía el resultado final.

Insistió en la presencia de numerosos elementos de convicción, los cuales permiten atribuir la autoría de los hechos al frente ‘William Rivas’ del bloque norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, afirmación que la Sala encuentra acertada.

2.2.1.8. Sin embargo, lo anterior no significa que la totalidad de hechos delictivos puedan ser imputados a José Gregorio Mangonez Lugo en calidad de coautor, pues la actuación desplegada por el postulado no cumple con las exigencias previstas en la ley para endilgársele responsabilidad penal.

2.2.1.9. En efecto, es admisible sostener, como lo hace la fiscalía, que entre los patrulleros de la compañía ‘Walter Uzuaga’(12) existía un acuerdo previo para la comisión de los homicidios, toda vez que en las reuniones detalladas por el ente acusador se enlistaban las víctimas y misiones que debían llevarse a cabo.

Bajo el mismo parámetro, se puede afirmar que entre los miembros de la organización existía una conciencia sobre el dominio del hecho, ya que cualquiera de ellos podía llevar a cabo el acto criminal, condiciones que permiten verificar la presencia del elemento subjetivo de la coautoría.

2.2.1.10. A pesar de ello, no es posible predicar lo mismo del elemento objetivo de la coautoría, pues el implicado no tenía el codominio funcional de los hechos impugnados ni realizó un aporte esencial a la comisión de los mismos.

2.2.1.11. De los hechos narrados por el ente acusador, se colige que el postulado no tuvo ningún tipo de participación concreta y cierta en la comisión material de los hechos citados; por el contrario, se observa que Mangonez Lugo conoce poco o nada sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los homicidios.

2.2.1.12. Afirmaciones como “el comandante era Rodrigo (...) no conozco los móviles del hecho”(13); “no se (sic) quien (sic) ejecuta el hecho, la orden la da Rodrigo, no estaba en el lugar del hecho”(14); “no me acuerdo de la actividad de esta persona”(15), expresadas durante las sesiones de versión libre, son suficientes para sustentar lo dicho, esto es, que el postulado no participó en la comisión de los hechos ilícitos objeto del actual pronunciamiento.

2.2.1.13. De acuerdo con lo anterior, es necesario señalar que el procesado no tuvo dominio funcional del hecho ni tampoco realizó un aporte esencial a la consumación del mismo, conclusión que permite afirmar la ausencia de los requisitos objetivos para atribuir al postulado responsabilidad penal en calidad de coautor.

2.2.1.14. De acuerdo con lo expuesto, la Sala contrario a lo solicitado por la Fiscalía General de la Nación y la representante de víctimas, confirmará el numeral 4º de la providencia impugnada, en el que el tribunal dispuso no legalizar los cargos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 31, 33, 35, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 241, 381 y 537 formulados contra José Gregorio Mangonez Lugo, en su condición de patrullero del frente ‘William Rivas’ del bloque norte de las AUC.

2.2.1.15. Con respecto a los derechos de las víctimas que se verían presuntamente comprometidos por la anterior determinación, se debe recordar que un principio pilar del proceso de Justicia y Paz es la consecución de la verdad para las víctimas y la sociedad, siendo insostenible atribuirle responsabilidad penal a quien no cometió el delito, ya que se quebrantaría el mencionado principio como pilar del proceso transicional.

De igual forma, se recuerda que las víctimas tendrán derecho a ser reparadas por los daños ocasionados, aun cuando los directamente responsables no se encuentren en el proceso de Justicia y Paz, lo cual permite descartar el alegato esgrimido por los apelantes.

3. Los Delitos.

La Sala a continuación decidirá lo pertinente frente a los reparos de los impugnantes por la no legalización o legalización parcial de algunos cargos formulados contra los postulados, al considerar el tribunal que no se tipifica el delito imputado, no lo cometieron, no participaron en su ejecución, no hay prueba suficiente de los hechos o de la identificación de las víctimas.

3.1. Terrorismo y homicidio con fines terroristas.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, no legalizó los cargos 52, 63 y 382 por el delito de terrorismo, al considerar que en los mismos no se articularon los elementos normativos del referido tipo penal, razón por la cual la imputación se hizo únicamente por el punible de homicidio con fines terroristas.

Sostuvo en relación con este delito que “el homicidio es un medio, un delito instrumento para ocasionar terror y/o zozobra a la población (...) en el segundo, tiene como supuesto que la muerte acaece en la realización de actos terroristas”(16).

La representante de la fiscalía interpuso recurso de apelación frente a la negativa de legalizar el delito de terrorismo en el cargo 382, al considerar que la forma en que actuaron las autodefensas no estaba dirigida únicamente a lograr la desaparición de las víctimas, sino a generar terror y zozobra entre la población.

Acudió a la Resolución 1566 de 2004 de las Naciones Unidas, para enumerar los parámetros que permiten definir el terrorismo, esto es, propiciar la muerte de civiles con la intención de generar terror en la población o un grupo de personas sin importar la razón o intención, y la comisión de delitos que hayan sido definidos como terrorismo por otros instrumentos internacionales.

Recordó los hechos investigados bajo el cargo 382 para concluir que la utilización de medios de intimidación, la selección de personas de la comunidad y la desaparición y muerte de estas frente a sus congéneres, tenía la intención de generar terror en la población, actuación que se enmarca en la primera modalidad de las antes descritas.

3.1.1 La Sala considera:

3.1.1.1. Si bien el pronunciamiento del tribunal frente a este tópico se circunscribió a los cargos 52, 63 y 382, el recurso de alzada se restringió a este último, por lo que la Sala limitará su estudio a los hechos narrados por la fiscalía así:

Cargo Nº 382. Víctimas directas Jorge Luis Cárdenas Moreno, Juan Carlos Peña Medina, Alfredo Rafael Castro Conrado, Pedro Segundo Barandica Barraza, Ricardo Rincón Trigos, Ubaldir Rafael Meriño Algarín, Carlos Andrés Durán Estrada, Luis Felipe Durán Estrada, José Luis Lozada Estrada, N.N. “El 17 de mayo de 2001 un grupo aproximado de 50 hombres armados con fusiles y armas cortas, vestidos con uniformes del ejército, incursionó en el corregimiento de La Gran Vía, Santa Rosalia, Zona Bananera, Magdalena, entrando a varias casas a la fuerza, rompiendo puertas y ventanas, sacando de ellas algunos electrodomésticos, víveres de las tiendas y llevándose consigo a Jorge Cárdenas, Juan Carlos Peña, Alfredo Castro, Pedro Barandica, Ricardo Rincón, Ubaldir Rafael Meriño, Carlos Durán, Felipe Durán, José Luis Lozada y Arturo Ibarra Vega, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de su paradero. Los agresores se transportaban en una camioneta 300 color verde y 2 camionetas marca Luv, una roja y otra azul. El grupo paramilitar señalaban a las víctimas de dedicarse a la piratería terrestre y al hurto de gasolina”(17).

3.1.1.2. Resulta acertado lo señalado por el a quo en cuanto existe una marcada diferencia entre los delitos de homicidio con fines terroristas y terrorismo, pues de no distinguirse ambos punibles se incurriría en el error de considerar que ante la presencia del primero siempre se consumaría el segundo.

3.1.1.3. Dado lo anterior, es necesario recordar lo dispuesto en el artículo 187 del Decreto-Ley 100 de 1980, norma aplicable al momento de ocurrencia de los hechos, el cual define el terrorismo como “El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos”.

Respecto a los elementos normativos de la conducta, la Sala ha sostenido que “Este delito, cuyo bien jurídico protegido es la seguridad pública, requiere para su estructuración típica que el sujeto —no cualificado— i) realice una de las conductas alternativas: provocar o mantener en zozobra o terror a la población o parte de ella, ii) lo cual debe lograr a través de actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, iii) utilizando para ese fin medios que tengan la capacidad de causar daños.

Es así como esta conducta punible instantánea, de resultado objetivo, también es de peligro real, pues demanda el empleo de esos medios potencialmente dañinos a fin de obtener la finalidad propuesta, esta es, causar pánico en la comunidad, a condición de que los actos desplegados generen peligro a las personas o bienes mencionados en el tipo”(18).

3.1.1.4. De otra parte, el numeral 8º del artículo 324 del mismo estatuto, prescribe una circunstancia de agravación punitiva del homicidio cuando este se presente “Con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato a cargo de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso; miembro de la fuerza pública, profesor universitario, agente diplomático o consular al servicio de la nación o acreditado ante ella, por causa o por motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

En cuanto a este injusto penal, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

“El delito de homicidio con fines terroristas contiene en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto punitivo utiliza expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc.

Del análisis que ello implica surge evidente que los homicidios cometidos por un grupo de hombres armados, a quienes se ha llamado en el expediente “paramilitares”, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron tienen la entidad suficiente para provocar estado de zozobra y terror en la población afectada, e inclusive para mantenerla, así sea por un lapso determinado, en aquellas condiciones de sometimiento y humillación por la fuerza del pánico”(19) (destaca fuera de texto).

“Por lo mismo, la circunstancia de agravación del homicidio por los fines terroristas, “no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas”(20).

3.1.1.5. Bajo la premisa anterior, resulta necesario verificar en los hechos objeto de imputación, la presencia de los elementos normativos de los tipos penales que han sido cuestionados, pues solo allí se podrá determinar la existencia de ellos.

3.1.1.6. Descendiendo al caso, encuentra la Sala que en la masacre ocurrida en el corregimiento de La Gran Vía, Santa Rosalia, se presentó el homicidio de varias personas acompañado de una serie de actuaciones dirigidas a generar terror y zozobra entre los pobladores aledaños, como es la incursión de aproximadamente 50 hombres armados, la penetración forzada y violenta de predios y establecimientos de comercio, el hurto de algunos víveres y el maltrato generalizado a la comunidad.

3.1.1.7. De acuerdo con lo dicho, para la Sala es consistente la imputación de homicidio, agravado por los fines terroristas que perseguían, como quiera que la intención del grupo armado no se limitaba a terminar con la vida de quienes señalaban como piratas terrestres, sino también generar un estado de temor latente entre los habitantes para facilitar en adelante su actuación delictiva en la región de Zona Bananera, Magdalena.

3.1.1.8. Así las cosas, se encuentran configurados los elementos normativos objetivos y subjetivos del homicidio con fines terroristas, distinto a lo predicable en el caso del terrorismo, pues el acto delictivo estaba principalmente dirigido a la consumación del asesinato de las víctimas, y no al amedrentamiento de la comunidad mediante actos que pusieran en peligro la vida, integridad física o la libertad de las personas.

3.1.1.9. Lo anterior se verifica de los hechos narrados por la delegada de la Fiscalía General de la Nación. En ellos se aclaró que el actuar delictivo en este cargo no estaba dirigido principalmente a la generación de terror entre la colectividad, sino al homicidio de las víctimas a través de actos que generaron zozobra entre los vecinos.

3.1.1.10. Por lo anterior, se confirmará la decisión del tribunal en cuanto legalizó únicamente el cargo por el delito de homicidio con fines terroristas y se abstuvo de hacerlo frente a la conducta punible de terrorismo.

3.2. Homicidio en persona protegida.

El tribunal de primera instancia sostuvo que en el cargo 206, en donde se imputó la muerte de José Geovanny Escobar Carrillo y Yolis Alfonso Moreno, se encuentran elementos de convicción que dan cuenta de la muerte del primero, pero no se dice nada con relación al segundo.

Añadió que la fiscalía solo presentó, como prueba, lo dicho por Mangonez Lugo el 11 de octubre de 2007, cuando aceptó la muerte de ambas víctimas.

Con base en las anteriores precisiones, legalizó el delito de homicidio en persona protegida por la muerte de Escobar Carrillo y no el cargo formulado por el asesinato del señor Yolis Alfonso Moreno.

En cuanto al cargo 542, señaló que en la exposición fáctica se mencionó la muerte de Carlos Rafael Oñate Díaz, Jorge Mario Daza y una persona llamada Manuel, sin embargo solo se allegó material de convicción que certifica la muerte del primero y agregó que la fiscalía continúa con la investigación para la plena identificación de las demás víctimas.

En consecuencia, legalizó el cargo solo en relación con el homicidio en persona protegida de Carlos Rafael Oñate Díaz.

La determinación con respecto al cargo 542, fue impugnada por la fiscalía por cuanto en el expediente se encuentra plenamente acreditada la muerte de Carlos Rafael Oñate mediante acta de inspección a cadáver Nº 40 de fecha 21 de julio de 2002 y protocolo de necropsia Nº 164 PAT- 2002; el asesinato de José Mario Daza Contreras a través de inspección de cadáver Nº 139 y protocolo de necropsia Nº 163; y el fallecimiento de Manuel Antonio Mercado Samper por medio del acta de inspección a cadáver Nº 141 y protocolo de necropsia Nº 165.

De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar parcialmente la decisión y en su lugar legalizar el cargo de homicidio en persona protegida por la muerte de Carlos Rafael Oñate, José Mario Daza Contreras y Manuel Antonio Mercado Samper.

3.2.1. La Sala considera:

3.2.1.1. Los hechos materia de imputación, objeto de apelación por la fiscalía, fueron narrados en la decisión impugnada de la siguiente forma:

“Cargo Nº 542. Víctimas directas Carlos Rafael Oñate Díaz, Mario Daza Contreras y Manuel Antonio Mercado Samper. Según las versiones, el 21 de julio de 2002 llegaron varios sujetos armados con armas blancas y de fuego, a la tienda del barrio 5 de febrero en Ciénaga, Magdalena, donde se encontraba la víctima en compañía de otras personas, procediendo a degollar a un señor de nombre Manuel y luego a disparar las armas de fuego contra la humanidad de Jorge Mario Daza y Carlos Rafael Oñate Díaz, causándole la muerte de forma inmediata”(21).

3.2.1.2. Revisada la carpeta en cuestión, se halló que en la misma reposa documentación suficiente para demostrar los fallecimientos de Carlos Rafael Oñate, José Mario Daza Contreras y Manuel Antonio Mercado Samper, acaecidos en los hechos perpetrados por la organización criminal.

3.2.1.3. En efecto, la fiscalía cuenta con el acta de inspección de cadáver Nº 40 de fecha 21 de julio de 2002 y protocolo de necropsia Nº 164 PAT- 2002, en el cual se acredita el homicidio de Carlos Rafael Oñate; igualmente con inspección de cadáver Nº 139 y protocolo de necropsia Nº 163 en el que se demostró el asesinato de José Mario Daza Contreras, y el acta de inspección a cadáver Nº 141 y protocolo de necropsia Nº 165 con el cual se informó el fallecimiento de Manuel Antonio Mercado Samper.

3.2.1.4. Conforme con lo anterior, se legalizará el cargo de homicidio en persona protegida por la defunción de Carlos Rafael Oñate, José Mario Daza Contreras y Manuel Antonio Mercado Samper.

3.2.2. Igualmente el a quo señaló que los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, formulados en los cargos 97, 116, 204, 215, 220 y 459, no pueden ser legalizados, debido a que las víctimas no han sido plenamente identificadas.

Destacó que “uno de los fines del proceso de Justicia y Paz es que se conozca la verdad, el por qué, el cómo, el cuándo y el para qué de cada uno de los crímenes, sus autores y partícipes, pero además la plena identificación de cada una de las víctimas o al menos su individualización, información a la que sus familiares tienen derecho, porque mientras esto no ocurra, se alimenta la expectativa de que sus seres queridos aparezcan con vida”(22).

Agregó que en los cargos mencionados, no se cumple con el presupuesto mínimo de verdad, pues al no existir la plena identificación de las víctimas ni claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los decesos, puede inferirse que algunas de estas muertes no fueron consecuencia de la violencia generalizada que se presentó en la zona.

En la sustentación del recurso, la fiscalía manifestó que en las respectivas carpetas reposan las actas de levantamiento de cadáveres, de inhumación en fosa común y otras diligencias preliminares adelantadas por los organismos del Estado.

Alegó que el ente acusador ha adelantado una exhaustiva labor de indagación dentro del cual se han logrado tomas de muestras de ADN, investigaciones comparativas de CTI con secuestro y desapariciones denunciadas, cruces de información y ADN de las probables víctimas, y la conformación de un equipo especial de fiscales que han logrado encontrar cerca de 500 NN en la Macarena y 600 más en Granada.

Recalcó que en razón del convenio Nº 01 suscrito entre el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Registraduría General de la Nación y la Fiscalía, se ha podido comparar los datos de varias víctimas obteniendo la plena identificación de algunas de ellas.

Lo anterior, consideró, es muestra de la ardua actividad investigativa que ha ejercido la entidad, sin embargo, a pesar de ella, existen una serie de individuos cuya identificación ha sido imposible.

Por este motivo, solicitó que se legalice los cargos imputados, ya que se ha demostrado plenamente el homicidio, las circunstancias en que se produjo, y la fiscalía ha desarrollado todas las acciones posibles para la identificación e individualización de las víctimas, sin que esto haya sido posible.

3.2.2.1. La Sala considera:

3.2.2.1.1. Las circunstancias fácticas de los cargos objetos de estudio, se narraron en la primera instancia como sigue:

“Cargo Nº 97. Víctima directa dos N.N. de sexo masculino. El 19 de abril de 2002 el CTI de Ciénaga, Magdalena, practicó diligencia de inspección a dos cadáveres N.N., de sexo masculino, uno de 18 a 21 años y otro de 20 a 25 años de edad, quienes presentaban heridas con arma de fuego. Los cuerpos sin vida fueron encontrados cerca de la mina de mármol, por la quebrada “Espíritu Santo”, en Aracataca, Magdalena. Según comentario, fueron bajados de un vehículo y asesinados en el mencionado sitio siendo aproximadamente las 13:00 horas.

Cargo Nº 204. Víctima directa N.N. (25-30 años). El cuerpo del occiso fue encontrado en la quebrada Mateus, Zona Bananera, siendo las 10:25 horas del día 18 de marzo de 2004. Se trata de una persona de sexo masculino de 25 a 30 años de edad aproximadamente, quien presentaba heridas con arma de fuego.

Cargo Nº 215. Víctima directa N.N. (30-35 años). El 23 de junio de 2004 se encontró en el sector de Manantial a 500 metros de la finca “Los Dos Muros”, en Ciénaga, Magdalena, el cuerpo sin vida de un N.N., de sexo masculino de aproximadamente 30 a 35 años de edad, el cual vestía sueter color azul con estampado blanco y amarillo, marca “faxe-easy rulles”, pantalón jean color azul y zapatos apache color café. Esta persona presentaba heridas producidas con arma de fuego.

Cargo Nº 220. Víctima directa N.N. Masculino. El 2 de septiembre de 2004 practicaron inspección a cadáver de una persona de sexo masculino sin identificar (N.N.), de aproximadamente 30 años de edad, en predios de la trocha camino sector del Manantial, trocha camino, Zona Bananera, quien mostraba herida con arma de fuego. En el informe de Policía Judicial se dice que el modus operandi de los hechos hace presumir que fueron grupos paramilitares, quienes ultimaban a sus víctimas en estos sectores a las cuales sindicaban de ser informantes de la subversión, drogadictos y mendigos.

Cargo Nº 459. Víctima directa N.N. Masculino. El 08 de octubre de 2003 se practicó diligencia de inspección a cadáver a un cuerpo de sexo masculino, que fue hallado en la vía que de Manzanares conduce a Caño Mocho, corregimiento de Palomar, Zona Bananera, Magdalena, deceso que se produjo por proyectil de arma de fuego. La víctima no portaba ningún tipo de documento de identidad en el momento del levantamiento”(23).

3.2.2.1.2. Como lo expuso el tribunal, en los hechos materia de apelación no se tienen individualizadas las víctimas directas e indirectas, pues el conocimiento de los hechos parte del hallazgo de los cuerpos sin vida que carecían de todo tipo de documento de identificación.

3.2.2.1.3. Así mismo, acierta la Sala en señalar que uno de los fines del proceso de Justicia y Paz es el conocimiento de la verdad, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los crímenes, y las causas que motivaron los mismos.

3.2.2.1.4. Sin embargo, debe precisar la Corte que este fin no puede convertirse en una barrera infranqueable para el avance del proceso de justicia transicional, habida cuenta que no constituye el único propósito de la Ley 975 de 2005.

El juzgador debe verificar la actividad investigativa adelantada por la fiscalía y la recopilación probatoria que se haya obtenido, pues si la misma se ha adelantado hasta las últimas instancias, negar la legalización de la imputación generaría una carga insostenible para el Estado.

3.2.2.1.5. Es necesario resaltar que la fiscalía ha logrado enormes avances en la individualización e identificación de numerosas víctimas de los grupos paramilitares, cuyos cuerpos fueron hallados en fosas comunes o lugares apartados.

Así mismo, se demostró que el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y la Registraduría General del Estado Civil, han adelantado todas las pruebas posibles para la identificación de los cuerpos, sin que esta haya sido posible.

3.2.2.1.6. Conforme con lo dicho, la Sala legalizará formal y materialmente los cargos 97, 204, 215, 220 y 459, como quiera que la fiscalía demostró haber adelantado todos los mecanismos posibles para la identificación de los agredidos sin que hubiese sido posible.

3.2.2.1.7. En cuanto al cargo 116 se debe indicar que la fiscalía no cuestionó su no legalización en la sustentación del recurso de apelación, motivo por el cual la Sala carece de competencia para pronunciarse al respecto.

3.3. Amenazas.

Señaló la primera instancia que en los cargos 486, 490, 492, 503, 506 y 526 la fiscalía imputó cargos por el delito de amenazas; sin embargo, de la descripción fáctica y las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir en qué consistió el temor y amenazas generadas a Deivis Alfonso Rivas Sevilla, Mario José Vargas Polo, Jorge Antonio Ibarra Vega, Roberto Calixto Morales Buelvas, Anith Aulot de la Hoz Vanegas, Manuel Esteban Fernández González, Cenilda Esther Cortes Herrera y Alicia Rodríguez Pico.

La Delegada de la fiscalía señaló que en los cargos 486, 492, 506 y 526 no se presentó el delito imputado, por lo que omite impugnar la decisión con relación a estos cargos.

En cuanto al cargo 490, manifestó que dentro de la carpeta obra entrevista Nº 59.686 en donde se informó que el grupo ilegal exigió a Mario José Vargas que se fuera de la zona, pues de otra forma sería asesinado, circunstancia suficiente que consuma el delito imputado.

En relación con el cargo 503, se cuenta con la entrevista ofrecida por Luis Carlos Morales, quien aseguró que la víctima informó a su hijo sobre amenazas en contra de su vida por una presunta limpieza social. Así mismo, el postulado Mangonez Lugo recordó que la organización armada solía advertir a las víctimas antes de cometer los homicidios respectivos.

Conforme con lo anterior, solicitó legalizar los cargos por el delito de amenazas en los hechos identificados con el número 490 y 503.

3.3.1. La Sala considera:

3.3.1.1. Las circunstancias fácticas materia del recurso de alzada, fueron relatadas en la decisión de primera instancia como sigue:

“Cargo Nº 490. Víctima directa Mario José Vargas Polo. El 31 de agosto de 2004, siendo las 5:00 p.m., un grupo de hombres armados pertenecientes a las AUC llegaron a la finca La Margoth, ubicada a kilometro y medio del casco urbano del corregimiento de Varela, Zona Bananera, Magdalena, donde laboraba la víctima como celador, lo ubicaron y sin mediar palabra, procedieron a quitarle la vida con varios impactos de arma de fuego, Los sujetos portaban brazaletes de las AUC y estaban comandados por alias Tijeras, aliasCamilo y alias Poca Lucha, quienes después de cometer el hecho se dirigieron a la residencia de las víctimas y les dijeron que los iban a matar a todos, lo que ocasionó el desplazamiento forzado de estas personas”(24).

“Cargo Nº 503. Víctima directa Roberto Calixto Morales Buelvas. El 4 de marzo de 2005, ultimaron a machetazos al señor Roberto Calixto Morales Buelvas, hecho ocurrido cuanto (sic) este se encontraba en su casa ubicada en la calle 15 carrera 1B del barrio Las Palmas” de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, hasta donde llegaron pasada la media noche unos sujetos y tumbaron la puerta, sacando a la víctima de la hamaca donde dormía para luego darle muerte(25).

3.3.1.2 El artículo 347 de la ley 599 de 2000 tipifica la amenaza en aquellos casos en que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento, se atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella.

3.3.1.3. De lo anterior se extraen los elementos necesarios para la consumación del delito en cuestión, esto es i) que se realice mediante medios aptos para difundir el pensamiento, ii) que se logre atemorizar a otra persona, familia, comunidad o institución, y iii) el elemento subjetivo consistente en la intención o propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o un sector de ella.

3.3.1.4. Descendiendo al caso 490, se tiene comprobado que los autores materiales, luego de producir la muerte de Mario José Vargas Polo, acudieron a su lugar de residencia y advirtieron a los presentes que se les asesinaría si se mantenían en la zona, afirmación que se ratifica con la entrevista Nº 59.686 que reposa en el expediente, circunstancia que permite colegir la presencia de un medio intimidatorio.

3.3.1.5. Por su parte, en el caso 503 se cuenta con entrevista ofrecida por Luis Carlos Morales quien manifestó que la víctima habría recibido amenazas de parte del grupo paramilitar con anterioridad a su homicidio, por lo cual se presenta el elemento objetivo del tipo penal.

3.3.1.6. Con relación al segundo elemento, concluye la Sala que el mismo está presente en ambos hechos materia de objeción, pues en el primero de ellos se proponía generar terror y zozobra entre la familia del occiso. En cuanto al segundo, el temor latente de la víctima se expresó en la conversación que tuvo con su hijo en donde informó sobre el temor que mantenía por perder su vida.

3.3.1.7. Acerca del aspecto subjetivo del tipo penal, dentro de las diligencias se cuenta con numerosas declaraciones del postulado quien informó que la intención principal del grupo armado, mediante este tipo de accionar, era generar temor dentro de la población para poder tener control sobre ella.

3.3.1.8. Conforme con lo anterior, considera la Corte que se cumplen los elementos constitutivos del tipo penal de amenaza en los hechos analizados, de modo que se modificará el numeral 6º de la sentencia apelada y en su lugar se declara la legalidad formal y material de los cargos 490 y 503.

3.4. Secuestro simple.

Sostuvo la primera instancia que el cargo 387 por el delito de secuestro simple, no puede ser legalizado porque la víctima fue asesinada en la misma vivienda en donde se encontraba al ser hallado por el grupo criminal.

Con relación a los cargos 106, 221, 348, 400, 461, 470 y 485, señaló que no se legalizan por cuanto la descripción fáctica realizada en la audiencia de legalización de cargos, no logró acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron privados de la libertad de locomoción los señores Carlos Antonio Orozco Borrero, Yonis Imbresh Rodríguez, María del Carmen Fuentes León, Espifanía Isabel Schowonewolf, John Jairo Tapias Beltrán, Carlos Arévalo Carmona y José Alcides Arévalo Fontalvo.

El ente acusador acepta lo decidido frente a los cargos 387 y 400, pero aclaró que frente a los demás hechos fueron presentadas y demostradas las circunstancias en que se configuró el delito de secuestro simple.

Recordó que dicho punible, solo exige la privación de la libertad de una persona, así sea de forma transitoria, e incluso si esta es engañada para ir voluntariamente con el victimario, por lo cual es necesario aceptar la existencia del injusto por las siguientes razones:

• En el cargo 106, la víctima fue sacada de la estación de taxis y su cadáver apareció en un lugar apartado.

• En el cargo 221, el occiso fue retenido en la vereda El Reposo, pero su cuerpo se encontró en el sector de Manantial de Zona Bananera, Magdalena.

• En el cargo 348, la persona fue retenida mientras esperaba el bus, trasladada varias cuadras y luego se le causó la muerte.

• En el cargo 461, el sujeto fue engañado para que acompañara a sus victimarios, quienes lo trasladaron por todo el corregimiento de Orihueca y finalmente es ultimado el día siguiente.

• En el cargo 470, la víctima quien se desempeñaba como taxista, fue retenida en el municipio de Fundación, y su cadáver hallado en el cementerio de Sevilla.

• En el cargo 485, la víctima fue abordada en el corregimiento de Varela y trasladada a la finca La Quinta, donde fue finalmente asesinada.

Con base en lo precisado, solicitó que se legalicen los cargos enumerados por el delito de secuestro simple.

3.4.1. La Sala considera:

3.4.1.1. De acuerdo con el artículo 168 del Código Penal, incurre en el injusto de secuestro simple quien con propósitos distintos a los previstos en el artículo 167 del mismo estatuto, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona.

El punible en cuestión no solo exige para su consumación, la simple retención ilegal de la víctima, sino la existencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de quien realiza la actuación, la cual puede moverse en un amplio espectro de posibilidades, excluyendo aquellas previstas en el artículo 167 de la Ley 599 de 2000(26).

3.4.1.2. Bajo esta premisa, se analizarán las circunstancias fácticas en que se produjo cada hecho criminal para poder determinar si en el mismo se presentaron los elementos propios del secuestro simple, examen que permitirá a la Sala decidir sobre la legalización del cargo en debate.

3.4.1.3. Los hechos que fueron impugnados por la fiscalía, se resumieron por el tribunal en los siguientes términos:

“Cargo Nº 106. Víctima directa Carlos Antonio Orozco Borrero. El 25 de mayo de 2002 la víctima fue vista tomando bebidas embriagantes a las 03:00 horas, en el sector de la estación de taxis y posteriormente desapareció. El cadáver fue hallado en el sector conocido como “Y” frente a las instalaciones de las minas de Promicol, con herida en la cabeza producida con proyectil de arma de fuego.

Cargo Nº 221. Víctima directa Yonis Imbresh Rodríguez. El 2 de septiembre de 2004 fue hallado el cuerpo sin vida de Yonis Imbresh Rodríguez, siendo las 01:00 horas, por el sector del Manantial en la trocha “Cuatro Vias”, en Zona Bananera, el cual presentaba heridas por el proyectil de arma de fuego. La víctima fue vista por última vez cuando departía con unos amigos. Se sabe que el occiso había instaurado denuncia ante el CTI el 28 de junio de 2004, por un incendio ocasionado en el centro de acopio de reciclaje de plásticos de su propiedad. En el registro de víctimas, su compañera permanente señaló que luego de las amenazas recibidas por parte de los paramilitares y de la muerte de su esposo, se vio obligada a abandonar la región junto con sus hijos.

Cargo Nº 348. Víctima directa María del Carmen Fuentes León. El 18 de febrero de 2003, en la vereda Cauca, región de Aracataca, Magdalena, fue asesinada, con varios impactos de arma de fuego, la señora María del Carmen Fuentes León, por un grupo de paramilitares. Según las versiones, este hecho se debió a que la occisa fue testigo presencial cuando un grupo ilegal se llevó a varios muchachos, que fueron luego asesinados.

Cargo Nº 461. Víctima directa John Jairo Tapias Beltrán. El 13 de octubre de 2003 fue ultimado con arma de fuego el señor John Jairo Tapias Beltrán en la finca “La Floresta”, ubicada en comprensión del corregimiento de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena. Según informe del CTI 1499 del 30 de octubre de 2003, el occiso era drogadicto y en alguna ocasión destruyó un negocio de tienda; de igual forma, discutía con sus padres cuando consumía drogas alucinógenas. Este comportamiento fue la razón para que los grupos paramilitares acabaran con su vida.

Cargo Nº 470. Víctima directa Carlos Alberto Arévalo Carmona. Según los relatos que aparecen en el expediente, se sabe que el 10 de diciembre de 2003, siendo las 8 de la mañana, la víctima salió del municipio de Fundación, Magdalena, como de costumbre, a trabajar en su taxi, específicamente a realizar una carrera al sector de la Paulina (Sevilla), municipio de Zona Bananera, momento desde el cual no se supo más de él hasta que su cuerpo fue encontrado dentro del baúl del vehículo Renault 12, color beige, de plazas RCF-837, en el sector conocido como “Los 4 Caminos”, Vereda la Paulina, con impactos de arma de fuego”.

Cargo Nº 485. Víctima directa José Alcides Arévalo Fontalvo. El 30 de abril de 2004, en comprensión del corregimiento de Varela municipio de Zona Bananera, Magdalena, en la finca “La Quinta”, los trabajadores escucharon unos disparos; al verificar lo que sucedía, se percataron de que habían sido dirigidos contra José Alcides Arévalo Fontalvo”(27).

3.4.1.4. Del material probatorio allegado por la fiscalía, junto con las precisiones hechas durante la audiencia de legalización de cargos y la sustentación del recurso de apelación, se extrae que en todos los hechos se produjo una retención irregular de la persona, con excepción del hecho Nº 461 en donde la víctima acompañó de manera voluntaria a sus victimarios, circunstancia que elimina de plano la existencia del secuestro simple pues no se produjo ninguno de los verbos rectores que rigen el tipo penal.

3.4.1.5. De otra parte, es menester recordar que la Sala ha insistido que la conducta de arrebatar, sustraer, retener u ocultar al agredido debe producirse en un periodo de tiempo razonablemente prolongado para entender que se vulneró la libertad personal, pues si el lapso es significativamente reducido, no se puede predicar la transgresión al bien jurídico tutelado.

3.4.1.6. Revisado el expediente se colige la inexistencia del punible de secuestro en el hecho 348, ya que si bien la persona fue ingresada a la fuerza en el automóvil, se le retuvo por algunas pocas cuadras y entonces se produjo su muerte. Por esta razón, se confirmará la decisión de primera instancia en el hecho referido.

3.4.1.7. Ahora bien, en los cargos identificados con los números 106, 221, 470 y 485, se encuentra probada la privación ilícita de la libertad por un lapso prolongado, de modo que está acreditado el elemento objetivo del tipo penal.

Así mismo, se demostró la intención criminal de los victimarios, quienes en todas estas ocasiones retuvieron y ocultaron a sus víctimas con diversos propósitos, incluso para facilitar la comisión del homicidio agravado.

3.4.1.8. Conforme con lo precisado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en relación con los cargos Nº 348 y 461, y modificará el numeral 6º para declarar la legalidad formal y material de los cargos Nº 106, 221, 470 y 485.

3.5. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

La Sala de Justicia y Paz indicó que en el cargo 379, se imputó el delito de empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos, cuando la descripción fáctica señala que los victimarios utilizaron armas de fuego y granadas de fragmentación.

Resaltó que el artículo 358 del Código Penal, limita las sustancias a las que se refiere el punible en cuestión a “sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales”.

Por lo anterior, decidió no legalizar el cargo imputado, pues las granadas de fragmentación utilizadas son consideradas armas de guerra de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2535 de 1993, y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública.

En su respectiva impugnación, el ente acusador sostuvo que el Decreto 2535 de 2005 sanciona el porte de armas privativas de las Fuerzas Armadas, pero al ser arrojada se configura el injusto penal previsto en el artículo 359 del Código Penal.

Resaltó que el artículo contempla una causal de agravación cuando se arroje sustancias o elementos con fines terroristas, razones por las cuales solicita se legalice la conducta descrita.

3.5.1. La Sala considera:

3.5.1.1. El artículo 359 de la Ley 599 de 2000, tipifica el delito de empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos como aquel que “emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente”, y el artículo 358 del mismo estatuto hace referencia a sustancias, desechos o residuos peligrosos, radiactivos o nucleares, considerados como tales por tratados los internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes.

3.5.1.2. Ahora bien, los hechos materia de debate, fueron narrados por la primera instancias como se transcribe:

“Cargo Nº 379. Víctima directa Eduardo Arciniegas Valencia. El 1º de junio de 2005, a las 9 de la noche, la víctima se encontraba solo en su casa de habitación en la finca Santuario, vereda Teobromina de Aracataca, Magdalena, cuando llegaron varios sujetos lanzando granadas de fragmentación contra la casa y disparando armas de fuego, causándole la muerte de forma inmediata”(28).

3.5.1.3. De la narración anterior se extrae que la fiscalía consideró las granadas de fragmentación como un elemento peligroso en los términos del artículo 359 transcrito, argumento que no comparte la Corte, puesto que este tipo de armamento comporta armas de guerra de uso privativo de la Fuerza Pública, conforme con el Decreto 2535 de 1993.

3.5.1.4. La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, y sostuvo que los elementos explosivos no pueden entenderse incluidos en la lista de objetos peligrosos de que trata el injusto penal en cuestión.

Expresó la Corte que “el fallador de segunda instancia incurrió en aplicación indebida del artículo 359 del Código Penal de 2000, pues cometió un yerro al momento de adecuar la norma a los hechos objeto de juzgamiento, ya que no coinciden los hechos procesales reconocidos con los hechos condicionantes del precepto, otorgándoles consecuencias jurídicas de manera errónea, al afirmar que la nueva ley sustituyó ‘explosivo’ por ‘peligroso’, lo que entiende como algo que tiene riesgo o puede ocasionar daño, lo cual constituye una interpretación extensiva de la norma que afecta el principio de legalidad, por cuanto, siendo clara la norma, al juzgador no le es permitido extender su significado, so pena de afectar el citado principio que es uno de los postulados del derecho penal, y se contradice no solo el Estado de derecho sino normas internacionales que rigen el debido proceso y las garantías procesales”(29) (destaca fuera del texto).

3.5.1.5. La Sala reitera que el lanzamiento de granadas de fragmentación, o la utilización de otra arma de guerra de uso privativo de la Fuerza Pública, no configura el delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, como quiera que el artículo 358 del Código Penal es claro en limitar su consumación a la utilización de residuos peligrosos, radiactivos o nucleares.

3.5.1.6. Conforme con lo dicho, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto no legalizó el cargo 379 en lo concerniente al delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

3.6. Desaparición forzada.

En el cargo 78, manifestó el tribunal que la evidencia probatoria demuestra que el comportamiento desplegado por los integrantes del grupo ilegal, no se adecúa a la descripción típica de la desaparición forzada, pues los autores no tenían la intención de ocultar a Jorge Alberto Canchano Moya para evitar que sus familiares o alguna persona, pudiera adelantar acciones legales para proteger su libertad.

De ese modo, no legalizó el delito de desaparición forzada formulado al postulado.

La fiscalía, en calidad de apelante, sostuvo que en la carpeta se encuentra el Oficio 5194 e informe 1324 que fue recibido por la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada.

Añadió que la víctima fue asesinada 11 días después de haber desaparecido, y su cuerpo encontrado en un lugar distante al de su retención, circunstancias que obligaron a la familia a formular denuncia por desaparición forzada, elementos que configuran el delito imputado.

3.6.1. La Sala considera:

3.6.1.1. Si bien el cuestionamiento del tribunal incluyó el cargo 392, la apelación de la fiscalía se limitó al 78, el cuál fue narrado por el a quo de la siguiente manera:

Cargo Nº 78. Víctima directa Jorge Alberto Canchano Moya. El 31 de agosto de 2001 fue encontrado un cadáver de sexo masculino en la “Y”, sector de Las Margaritas (Magdalena), siendo identificado por sus familiares como Jorge Alberto Canchano Moya, quien se encontraba desparecido desde el día 23 de agosto del año anterior. Según dictamen de Medicina Legal, el señor Canchano Moya, falleció por ahogamiento (asfixia mecánica)”(30).

3.6.1.2. En la carpeta respectiva, se encuentran el oficio Nº 5194 y el informe 1324, en los cuales se evidencia el inicio de la investigación penal en razón del desaparecimiento de la víctima Jorge Alberto Canchano Moya.

3.6.1.3. En efecto, aquella fue retenida por el grupo paramilitar tiempo antes de ser asesinada, y su detención ilegal fue ocultada a la familia, quien se vio en la necesidad de interponer denuncia penal por desaparición forzada.

La anterior descripción fáctica se ajusta al tipo penal previsto en el artículo 165 del Código Penal cuya literalidad dispone “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”.

3.6.1.4. De acuerdo con lo expuesto, se modificará el numeral 6º del auto de primera instancia, para en su lugar declarar la legalidad formal y material del cargo Nº 78.

3.7. Daño en bien ajeno

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, decidió no legalizar los cargos 76, 86, 105, 175, 191, 265, 281, 341, 346, 352, 355, 387, 388, 404, 431, 440, 446, 448, 503, 531 y 553 por el delito de daño ajeno, al indicar que la intención de los miembros del grupo armado ilegal no era la de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o dañar el bien ajeno, sino la de ingresar a las viviendas y sacar a las víctimas para luego continuar con el propósito criminal.

Recordó que para la configuración del delito, es necesario que el agente actúe intencionalmente y que su finalidad no sea la de obtener provecho económico.

Por su parte, la fiscal apelante señaló que en estos cargos hay un concurso de delitos, pues si bien la intención era causar la muerte, no se puede obviar el hecho del ingreso ilegal a las residencias de las víctimas y la destrucción de los bienes que allí se encontraban.

Añadió que en el proceso de justicia transicional, también se debe verificar la vulneración de bienes jurídicamente protegidos, distintos a las graves violaciones al DIH tal y como lo sostuvo la primera instancia.

3.7.1. La Sala considera:

3.7.1.1. Los hechos fueron narrados como sigue:

“Cargo Nº 76. Víctima directa Francisco Alberto Guette Montenegro. El 20 de agosto de 2001, siendo aproximadamente las 21:30 horas, la víctima fue asesinada cuando estaba en un paraje de invasión “Si Nos Dejan”, en Ciénaga, Magdalena, por parte de sujetos desconocidos que se movilizaban en una motocicleta, quienes lo impactaron en dos oportunidades con proyectiles de arma de fuego. En el registro de los hechos su compañera permanente relató: “mi compañero Francisco Alberto Guette, tenía días de haber venido de la finca donde trabaja, se encontraba en mi casa esperando el pago de todos los meses, que le adeudaban y siendo las diez de la noche se presentaron en la invasión ‘Si Nos Dejan’, hombres fuertemente armados que sin mediar palabra con ninguno de la casa tumbaron la puerta de zinc, levantaron, ubicaron a mi compañero que estaba durmiendo y se lo llevaron a un rumbo desconocido, apareció muerto a la salida del barrio ...

Cargo Nº 86. Víctimas directas Tomás Enrique Ospino Camacho, Manuel Silverio Blanco Mendoza, Wilfrido Eliecer Blanco Pineda y Georgina Antonia Pineda Manjarrez. Manifestó la señora Georgina Antonia Pineda Manjarrés, testigo presencial de los hechos, madre de Wilfrido Eliécer Blanco Pineda, uno de los occisos y esposa de Manuel Silverio Blanco Mendoza, que el día 12 de noviembre de 2001 se encontraba en la casa con su marido, su hijo y un señor de nombre Tomás Enrique Ospino Camacho, quien trabajaba con su hijo y a quien se le dio posada en su casa ese día, cuando de repente llegaron varios sujetos armados y desde afuera le gritaron a su marido que venían a informarle que su hijo mayor había sufrido un accidente. Luego entraron a la vivienda tumbando la puerta y empezaron a disparar, ella salió corriendo y se escondió en el monte y cuando regresó, como a las 5 de la mañana, encontró los tres muertos. Por estos hechos la señora Georgina Antonia Pineda Manjarrés debió desplazarse a otra ciudad.

Cargo Nº 105. Víctima directa Guillermo Gil Zarate. El 15 de mayo de 2002, a la 1:00 de la madrugada, la víctima se encontraba durmiendo en su residencia, ubicada en la calle 26 Nº 19-59 barrio ’18 de enero’, en Ciénaga, Magdalena, cuando varios sujetos ingresaron por la puerta principal de la casa, que permanecía abierta y procedieron a asesinarlo con arma de fuego.

Cargo Nº 175. Víctima directa Hermes del Cristo Flórez Mendoza y Abdull Enrique Marzal Anchila. El 28 de junio de 2003, aproximadamente a las 3:00 horas, en la manzana 1, casa 28 del barrio ‘Nueva Frontera’, en Pueblo Viejo, Magdalena, varios sujetos desconocidos, armados con fusiles y pistolas, llegaron hasta la residencia donde estaban las víctimas Hermes del Cristo Flórez Mendoza y Abdull Enrique Marzal Anchila, dañaron la puerta principal e ingresaron al inmueble y comenzaron a disparar en forma indiscriminada causando la muerte de las víctimas en forma instantánea.

Cargo Nº 191. Víctimas directas Adalberto Alfonso Gómez Barreto y Roberto Antonio Moscarella Núñez. El 14 de diciembre de 2003, siendo las 2:00 de la mañana, mientras los señores Adalberto Alfonso Gómez Barreto y Roberto Antonio Moscarella Núñez se encontraban durmiendo en su residencia, ubicada en la carrera 14 Nº 2-38, en Ciénaga, Magdalena, tres sujetos armados violaron la puerta de entrada de la residencia y procedieron a sacar de sus aposentos a Adalberto Alfonso Gómez y le dispararon en nueve ocasiones, causándole la muerte de forma inmediata; otro tanto hicieron con Roberto Antonio Moscarella, amigo de Gómez Barreto, quien casualmente ese día se encontraba allí hospedado.

Cargo Nº 265. Víctima directa Alfonso David Aroca Barrios. El 18 de agosto de 2002, siendo aproximadamente las 2:00 de la mañana, llegaron 8 hombres a la casa donde residía el señor Alfonso David Aroca Barrios, ubicada en el barrio ’23 de Febrero’, en Fundación, penetraron violentamente, rompieron lo que encontraron y lo ultimaron con armas de fuego, alegando que esa familia era guerrillera.

Cargo Nº 281. Víctima directa Antonio Elías Romo Bocanegra. El 9 de mayo de 2003 la víctima fue sacada de su casa, ubicada en la calle 13 carrera 21, barrio Francisco de Paula, en Fundación, por un grupo de hombres armados, quienes le propinaron varios impactos de arma de fuego.

Cargo Nº 341. Víctima directa Leonardo Eliécer Piñeros Arias. De acuerdo con los relatos e información obtenida en el proceso, se sabe que el 11 de septiembre de 2002, aproximadamente a las 11:40 p.m., llegó a la residencia de la víctima, ubicada en la calle 3a con carrera 12, barrio ‘Primero de Mayo’ de Aracataca, Magdalena, un grupo de hombres armados, con la cara tapada, quienes tumbaron la puerta de entrada y sacaron al señor Leonardo Eliécer Piñeros Arias hasta la puerta de la calle, donde le propinaron varios disparos de arma de fuego, emprendiendo luego la huida en varias motocicletas.

Cargo Nº 346. Víctima directa José Ramón Cueto Velásquez. El 23 de enero de 2003, siendo las 03:00 a.m., un grupo de hombres armados rodeó la vivienda habitada por José Ramón Cueto Velásquez y su familia, ubicada en el barrio Raíces de Aracataca, Magdalena. Luego de intimidar a todos los presentes, los hombres sacaron por la fuerza a la víctima hasta la parte externa de la residencia, en donde con arma blanca procedieron a asesinarla, cercenándole el cuello y propinándole varias heridas en tórax y abdomen.

Cargo Nº 352. Víctima directa Germán Antonio Salazar González. El 5 de abril de 2003, a la casa del occiso, ubicada en la carrera 2 Nº 6 – 66, barrio ‘El Porvenir’ de Aracataca, Magdalena, se presentaron varios sujetos armados, encapuchados, tumbaron las puertas y procedieron a sacarlo propinándole varios impactos de arma de fuego, quedando herido y siendo trasladado al Hospital de Santa Marta, donde falleció. Los hechos sucedieron en presencia de su familia.

Cargo Nº 355. Víctima directa Jorge Armando Acosta Martínez, Yonis Enrique Martínez Aragón, Ana Martínez Aragón. El 17 de mayo de 2003, aproximadamente a las 4:00 de la mañana, se presentó un grupo numeroso de hombres fuertemente armados a la casa del occiso, ubicada en la carrera 7 Nº 2-18 de Aracataca, Magdalena, tumbaron la puerta y se metieron por el patio, donde asesinaron a Johny Enrique Martínez y después a Jorge Acosta Martínez, menor de edad, luego, en la puerta que da a la calle, hirieron en una pierna a la señora Ana Martínez.

Cargo Nº 387. Víctimas directas Víctor Manuel Mendoza Contreras, Fredy Jesús Beltrán Mendoza y Wilfrido Antonio Martes Mendoza. El 1º de octubre de 2001, siendo las 11:00 p.m., hombres fuertemente armado llegaron hasta la residencia de los señores Víctor Manuel Mendoza Contreras y Fredis Jesús Beltrán Mendoza, ubicada en el corregimiento de Guacamayal, Caserío ‘El Piloto’, municipio de Zona Bananera, Magdalena, tumbaron la puerta de la vivienda y sacaron a la fuerza al señor Mendoza Contreras para asesinarlo en el patio de la vivienda. Luego ingresaron a la casa del señor Beltrán Mendoza, se lo llevaron a la fuerza y horas más tarde su cuerpo apareció aproximadamente a un kilómetro de la residencia. El señor Wilfrido Antonio Martes Mendoza, quien se encontraba presente en el momento de los hechos, se desplazó del lugar dejando todo abandonado, registrado bajo el Nº 153541.

Cargo Nº 388. Víctimas directas Fernando Enrique Ballestas Hernández, Sara Isabel Mercado Vargas, Gregorio Arturo Mercado Vargas. El 06 de octubre de 2001, en el corregimiento de Guacamayal, municipio de Zona Bananera, Magdalena, siendo las 11 p.m., hombres fuertemente armados llegaron hasta la residencia de Fernando Enrique Ballestas Hernández, Sara Isabel Mercado Vargas y Gregorio Arturo Mercado Vargas, ultimando a tiros en el patio de su casa al primero de ellos.

Cargo Nº 404. Víctima directa Eliécer Ruiz Polo. El 18 de mayo de 2002 la víctima se encontraba en su residencia ubicada en el corregimiento de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, en compañía de sus padres, cuando fueron sorprendidos por un grupo de hombres fuertemente armados, quienes tumbaron la puerta de la casa y procedieron a sacar y golpear a los residentes de la misma, luego de lo cual le dispararon a Eliécer Ruiz, quien murió de forma inmediata.

Cargo Nº 431. Víctima directa Jorge Eliécer Díaz de la Hoz. El 7 de abril de 2003, fue ultimado a tiros el señor Jorge Eliécer Díaz de la Hoz, hecho ocurrido cuando este se encontraba durmiendo en su residencia ubicada en el barrio ‘El progreso’, corregimiento de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, lugar al cual llegaron sujetos armados pertenecientes a las AUC, quienes penetrando a la misma tumbando la puerta y entrando al cuarto donde fue asesinado.

Cargo Nº 440. Víctima directa José Manuel Suárez Pérez. El 29 de mayo de 2003 ultimaron con arma de fuego al señor José Manuel Suárez Pérez, hecho ocurrido en la residencia de este, ubicada en la caserío Iberia, corregimiento de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, en donde se presentaron cuatro sujetos armados con pasamontañas que procedieron a violentar la puerta, obligando a la víctima a acostarse boca abajo, pateándolo, preguntándole el nombre y por el sitio dónde tenía las armas que supuestamente guardaba. Finalmente le dispararon.

Cargo Nº 446. Víctimas directas Robinson Cervantes Serpa, Robinson José Cervantes Lugo. El 21 de julio de 2003, siendo las 23:00 horas, fueron ultimados con arma de fuego los señores Robinson José Cervantes Lugo y Robinson Cervantes Serpa, quienes se encontraban en su residencia ubicada en la calle 12 Nº 1A-36, barrio ‘Las Palmas’ de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, lugar al cual llegaron varios sujetos armados quienes procedieron a tumbar la puerta, ingresar a la casa y disparar indiscriminadamente contra las víctimas.

Cargo Nº 448. Víctima directa Libardo Aconcha Lima. El 21 de agosto de 2003, siendo las 11:00 p.m., tres sujetos armados llegaron hasta la vivienda del señor Libardo Aconcha de Lima, ubicada en el caserío ‘El Salón’, municipio de Zona Bananera, Magdalena, procedieron a irrumpirla violentamente y sacaron a la víctima al patio de la vivienda en donde la obligaron a ponerse boca abajo, luego de lo cual le dispararon.

Cargo Nº 503. Víctima directa Roberto Calixto Morales Buelvas. El 4 de marzo de 2005 ultimaron a machetazos al señor Roberto Calixto Morales Buelvas, hecho ocurrido cuando este se encontraba en su casa ubicada en la calle 15 carrera 1B del barrio ‘Las Palmas’ de Orihueca, Zona Bananera, Magdalena, hasta donde llegaron pasada la media noche unos sujetos y tumbaron la puerta, sacando a la víctima de la hamaca donde dormía para luego darle muerte.

Cargo Nº 531. Víctima directa Alfredo Antonio Ayala Chiquillo. El 20 de agosto de 2002, siendo la 01:00 horas, la víctima fue sacada a la fuerza de su residencia ubicada en la carrera 4a entre las calles 14 y 15, municipio de El Retén, Magdalena, por sujetos que irrumpieron violentamente en el mismo. Su cuerpo fue hallado 12 días después, enterrado en una finca de ese municipio, en un cultivo de palma africana, con heridas producidas con arma cortopunzante y con los brazos atados.

Cargo Nº 553. Víctima directa Manuel Salvador Acosta García. El 22 de febrero de 2003, siendo las 12 de la noche, la víctima a encontraba en su residencia ubicada en la calle 5a Nº 9A- 10 del barrio ‘23 de Febrero’ de Aracataca, Magdalena, cuando llegaron seis hombre armados que cubrían su rostro con pasamontañas, tumbaron la puerta, mandaron callar a sus habitantes, los acostaron boca abajo, les pidieron documentos de identificación, indagaron por el ‘jefe de la casa’, registraron todo y sacaron al señor Manuel Salvador Acosta García, y frente a su familia lo mataron con arma de fuego”(31).

3.7.1.2. El artículo 265 de la Ley 599 de 2000 señala que quien destruya inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble, incurrirá en el delito de daño en bien ajeno.

3.7.1.3. Se extrae del texto legal que el delito en cuestión se tipifica en aquellas conductas que generen destrucción, inutilización, desaparición o daño en general de un bien mueble o inmueble de la víctima, por lo cual se deberá verificar en cada caso específico si se desplegó el verbo rector para la consumación del punible analizado.

3.7.1.4. De las circunstancias en que ocurrieron los hechos imputados, debe concluir la Corte que en la mayoría de ellos se configuró el injusto de daño en bien ajeno, salvo en los casos 105, 281, 346, 388, 448 y 531, porque de la descripción fáctica no se infiere la producción de un daño a bienes de la víctima.

3.7.1.5. De otra parte, se debe recordar que el artículo 31 del Código Penal instruye: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”, disposición que desarrolla la institución del concurso de delitos punibles.

3.7.1.6. Bajo la anterior premisa, se debe entender que una actuación reprochable puede encuadrar en varios tipos penales, sin que se pueda argumentar que uno de ellos excluye al otro por ser el objetivo principal del infractor, ya que en estos casos se hace referencia al concurso medial, esto es, la utilización de un acto delictual como medio para la realización de otro estrechamente ligado.

Al respecto la Sala ha sostenido que “Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar”(32).

3.7.1.7. Dicho esto, es necesario concluir que en los hechos puestos a consideración, se presentó un concurso de delitos entre el daño en bien ajeno, y otras acciones típicas que se realizaron prevalidas de este como el homicidio.

De tal manera, se modifica el numeral 6º de la decisión impugnada para en su lugar declarar la legalización formal y material de los cargos Nº 76, 86, 175, 191, 265, 341, 352, 355, 387, 404, 431, 440, 446, 503 y 553, con excepción de los enunciados en precedencia o sea, 105, 281, 346, 388, 448 y 531.

3.8. Hurto calificado y agravado.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal luego de referirse a los elementos estructurantes del delito de hurto calificado y agravado, señaló que en el cargo 513 no reposan pruebas que acrediten su existencia, situación similar en el 563, porque no se demostró cuáles fueron las pertenencias hurtadas a la víctima.

Por lo anterior, decidió no legalizar los cargos 513 y 563 por el delito de hurto agravado y calificado.

En relación con el cargo 513, la Fiscalía expresa que el postulado, directamente, admitió haber despojado a la víctima de la escopeta que utilizaba como escolta, confesión que debe aceptarse como material de convicción suficiente para acreditar la existencia del hurto agravado y calificado, de donde solicita la legalización de este cargo.

De igual modo resalta que en el cargo 563, fue la víctima indirecta quien señaló que al occiso le fue hurtado dinero en efectivo en cuantía de $ 200.000, un reloj y los papeles de la motocicleta, por lo cual reconoció la inexistencia de elementos probatorios consistentes.

3.8.1. La Sala considera:

3.8.1.1. Si bien la decisión del tribunal se refirió a los cargos 513 y 563, la fiscalía como parte apelante limitó su objeción al primero de ellos, el cual fue descrito de la siguiente manera:

“Cargo Nº 513. Víctima directa Fabio Vargas Pinzón. El 11 de diciembre de 2003 el señor Fabio Vargas Pinzón fue citado a un paraje solitario en la trocha que conduce a la urbanización ‘Líbano 2000’, contigua a la invasión ‘Villa Betel’, en la ciudad de Santa Marta, Magdalena, por varios individuos a los que según la información recolectada, les debía dinero producto de actividades ilícitas. Según lo manifestado por la fiscalía, la finalidad de la reunión era la de dialogar con él sobre deudas o negocios que tenían pendientes. El occiso asistió al sitio donde se perpetró el asesinato para cuya comisión se contrató el servicio de sicarios profesionales. El cuerpo sin vida de la víctima se encontró al lado del vehículo marca Mazda B2000 de placas ZMA-693 color rojo, de propiedad de una hija del occiso. En la carrocería del automotor se encontraba una motocicleta marca Yamaha V-80 de plazas LZN-93 de propiedad de la señora Edilubis Guerra Pitre, compañera permanente de la víctima”(33).

3.8.1.2. Revisado el expediente, se tiene que el postulado en diligencia de versión libre confesó haberse apropiado ilegalmente de la escopeta que era utilizada por la víctima en su labor de escolta, por lo cual considera la Sala que se encuentra suficientemente acreditado el apoderamiento de cosa mueble ajena conforme a lo prescrito por los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000.

3.8.1.3. De acuerdo con lo anterior, se modifica el numeral 6º del fallo apelado y en su lugar se declara la legalidad formal y material del cargo Nº 513.

3.9. Tortura en persona protegida.

La Sala de Justicia y Paz sostuvo que el delito de tortura en persona protegida, exige para su consumación una finalidad específica como es la de obtener de la víctima, o de un tercero, información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospecha que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.

Con base en lo anterior, señaló que del material probatorio allegado y de los hechos relacionados en los cargos 216, 247, 249, 406, 417, 477, 486, 489, 506, 531 y 560, no resulta posible inferir en grado de certeza o al menos probable, que las víctimas de estos hechos hubiesen sido sometidas a dolores o sufrimientos físicos o mentales, con el propósito de obtener de ellas alguna de las finalidades de aquel delito.

Lo mismo proclamó en los casos 78, 512 y 563, ya que no se pudo demostrar que las víctimas fueron sometidas a algún tipo de dolor o sufrimiento previo a su muerte con ese propósito, debido a que de la necropsia adelantada por el Instituto de Medicina Legal, se infiere únicamente la utilización de actos excesivamente violentos.

El ente acusador se opuso a la anterior determinación dado que, si bien los protocolos de necropsia no son concluyentes sobre la existencia de la tortura, la prueba testimonial recopilada sí da cuenta del dolor y sufrimiento causados a las víctimas.

Consecuentemente, concluyó que en los distintos hechos se presentó un sufrimiento prolongado, por lo cual solicitó la legalización del cargo de tortura en persona protegida en los hechos mencionados.

3.9.1. La Sala considera:

3.9.1.1. Los cargos objeto de la presente apelación, fueron resumidos por el tribunal así:

“Cargo Nº 78. Víctima directa Jorge Alberto Canchano Moya. El 31 de agosto de 2001 fue encontrado un cadáver de sexo masculino en la “Y”, sector de Las Margaritas (Magdalena), siendo identificado por sus familiares como Jorge Alberto Canchano Moya, quien se encontraba desparecido desde el día 23 de agosto del año anterior. Según dictamen de Medicina Legal, el señor Canchano Moya, falleció por ahogamiento (asfixia mecánica).

Cargo Nº 216. víctima directa Edgardo José Arévalo Pertuz. El 28 de junio de 2004 a eso de las 00:30 horas, a 80 metros del Bar Guaimaral, en el municipio de Ciénaga, Magdalena, sujetos desconocidos dispararon en repetidas ocasiones en contra del señor Edgardo José Arévalo Pertuz, pero como este no moría y en vista de que no tenían municiones para sus armas, le dejaron caer una piedra en la cabeza, hasta causarle la muerte. El señor Arévalo Pertuz había sido víctima de otro atentado por parte de miembros de las autodefensas, el día 15 de junio de 2003.

Cargo Nº 247. Víctima directa Samuel Galván Parra. El 13 de junio de 2005, en la vía que del corregimiento de Sevillano conduce a la vereda La Maya, jurisdicción de Zona Bananera, fue hallado el cuerpo sin vida de Samuel Galván Parra, el cual presentaba heridas producidas por proyectil de arma de fuego y sus brazos maniatados con una tira de tela en la espalda.

Cargo Nº 249. Víctima directa Roberto Noriega Mercado. El 19 de julio de 2005, siendo las 20:30 horas, frente a la casa demarcada con el Nº 22-17 de la calle 10, municipio de Ciénaga, Magdalena, dos individuos que se desplazaban en una motocicleta ultimaron con arma de fuego al señor Roberto Noriega Mercado. En el registro de los hechos, los familiares del occiso indicaron que este laboraba como celador en una finquita denominada ‘Los Mangos’, en el caserío ‘Julio Zawady’, jurisdicción Rio Frio, en el cual hacían presencia constantemente miembros de las AUC, con intenciones de hacer reuniones allí, a lo cual se opuso la víctima, por lo que fue amenazada y un fin de semana, cuando iba con su hija en una bicicleta, fue interceptado por dos sujetos que lo golpearon y luego lo asesinaron.

Cargo Nº 406. Víctima directa William Carrascal Balaguera. El 31 de mayo de 2002, a las 4:00 p.m., en la puerta del estadero ‘La Tortuga Veloz’ del corregimiento la Gran Vía, Zona Bananera, Magdalena, fue hallado el cuerpo sin vida de William Carrascal, con impactos de arma de fuego. De acuerdo con el informe 871 de julio 26 de 2002, el señor William Carrascal fue asesinado por negarse a pagar la ‘vacuna’ o impuesto que le cobraban los grupos al margen de la ley.

Cargo Nº 417. Víctimas directas Gerardo Pérez Galindo y Alonso Enrique Rodríguez Reales. El 3 de diciembre de 2002, a La Parcela en la vereda ‘La Agustina’, municipio de Zona Bananera, Magdalena, llegó un grupo de hombres armados que procedió a sacar al señor Gerardo Pérez Galindo para posteriormente golpearlo con un palo y finalmente dispararle. Así mismo, llamaron al señor Alonso Enrique Rodríguez Reales, para que fuera a la casa de Gerardo Pérez Galindo, de donde lo llevaron a la quebrada Santa Rosa, lugar en el cual con posterioridad fue hallado su cadáver.

Cargo Nº 477. Víctimas directas Adalberto Millán Padilla y Rebeca Padilla Trespalacios. Según relató el señor Arturo Enrique Millán Padilla, su hermano era comerciante y venía siendo extorsionado por los paramilitares, por lo cual estaba pagando una vacuna. Cuando decidieron aumentarle la cuota, Adalberto Millán decidió no pagarles más, situación que motivó que los paramilitares lo citaran a una reunión a la cual la víctima no asistió. Debido a esto, el 22 de enero de 2004 llegaron a su casa 6 motos con varios sujetos armados que preguntaban por él. Cuando salió, los sujetos le apuntaron con las armas; su madre, al ver esto, intervino y amenazó a dos sicarios con una pala y fue entonces cuando le dispararon inicialmente en contra de la señora Rebeca Padilla y luego del señor Adalberto Millán Padilla, hasta causarles la muerte.

Cargo Nº 486. Víctima directa Deivis Alfonso Rivas Sevilla. El 11 de mayo de 2004, siendo las 11:30 p.m., en la finca ‘La Pantoja’ de Río Frío, Zona Bananera, Magdalena, hicieron presencia sujetos armados en la residencia de Rivas Sevilla, quienes procedieron a atarlo, patearlo en el estómago y luego le dispararon en la cabeza en tres ocasiones.

Cargo Nº 489. Víctimas directas Jesús Alberto Avendaño Miranda y José Polo Pérez. El 08 de junio de 2004 el ex alcalde del municipio de Zona Bananera, Jesús Alberto Avendaño Miranda, al parecer fue citado telefónicamente a una reunión con el comandante de las autodefensas que operada en la zona. Éste, junto con su conductor, José de Jesús Polo Pérez, se desplazó en su vehículo hasta el corregimiento de Soplador, con el fin de asistir a dicha reunión. Al llegar al sitio acordado fueron recibidos por el comandante paramilitar, alias ‘Carlos Tijeras’, quien dio la orden de propinarle varios disparos, que le ocasionaron la muerte inmediatamente. En los mismos hechos resultó muerto el señor José Polo Pérez al intentar huir. Sus cuerpos fueron hallados en la vereda Macondo, corregimiento de Guacamayal, Zona Bananera, Magdalena, en el interior de un vehículo marca Toyota.

Cargo Nº 506. Víctimas directas Anith Aulot de la Hoz Vanegas y Manuel Esteban Fernández González y Cenilda Esther Cortés Herrera. El día 17 de marzo de 2005 los señores Anith Aulot de la Hoz Vanegas y Manuel Esteban Fernández González, se encontraban en su residencia ubicada en la Calle 15 Nº 15-15 del barrio ‘Las Palmas’, en el corregimiento de Orihueca, municipio de Zona Bananera, Magdalena, lugar al cual llegaron hombres armados con intención de llevarse a Manuel Esteban, a lo que se opuso Anith de la Hoz y manifestó que ‘lo que era con Manuel era también con él’, razón por la cual se llevaron a los dos. Horas más tarde sus cadáveres aparecieron degollados y con heridas producidas con arma corto contundente (gurbia) a unos 20 metros de la residencia. Como consecuencia de estos hechos, la señora Cenilda Esther Corte Herrera se vio obligada a abandonar la región.

Cargo Nº 512. Víctima directa Juan Manuel Ruiz Hernández. La señora Milis Zapata, compañera permanente de la víctima, manifestó que el día 5 de julio de 2005, siendo las 14:00 horas, este salió de la finca ‘La Carmela’, ubicada en Guacamayal, Zona Bananera, Magdalena y no regresó. El 9 de julio de 2005 su cuerpo fue hallado en un paraje solitario con huellas de estrangulamiento con los cordones de las botas que llevaba puestas.

Cargo Nº 531. Víctima directa Alfredo Antonio Ayala Chinquillo. El 20 de agosto de 2002, siendo la 01:00 horas, la víctima fue sacada a la fuerza de su residencia ubicada en la carrera 4a entre las calles 14 y 15, municipio de El Retén, Magdalena, por sujetos que irrumpieron violentamente en el mismo. Su cuerpo fue hallado 12 días después, enterrado en una finca de ese municipio, en un cultivo de palma africana, con heridas producidas con arma corto punzante y con los brazos atados.

Cargo Nº 560. Víctima directa José Antonio Amastha Ramírez. Minutos antes del medio día del 08 de marzo de 2002 llegaron al negocio ‘La Contra’, en el mercado público de Fundación, Magdalena, tres individuos y tomaron a la fuerza al señor Amastha Ramírez, atándolo de las manos y colocándole una bolsa plástica negra en la cabeza. Luego lo llevaron al parqueadero de los taxis, lo subieron en un vehículo Dacia color amarillo, de placas UQN-001 y le ordenaron a su conductor, señor Elías José Ariza Orozco, tomar la calle 6a con dirección al barrio Simón Bolívar; cuando se encontraban frente a la cabecera de la pista del aeropuerto, obligaron a Ariza Orozco a bajar del vehículo, mientras que los sujetos continuaron con el señor Amastha Ramírez. Minutos más tarde el vehículo fue encontrado abandonado en el kilómetro 3 de la vía Pivijay y, posteriormente, en la misma vía, específicamente en el corregimiento de Caraballo, se encontró el cuerpo sin vida de José Antonio Amastha Ramírez.

Cargo Nº 563. Víctima directa Orlando Gregorio Valencia Zolas. El 20 de marzo de 2005 la víctima se encontraba trabajando como mototaxista en un vehículo de su propiedad y varias personas lo vieron cuando llevan dos pasajeros con rumbo al basurero que queda a la salida para Pivijay, momento desde el cual desapareció. Posteriormente, en el sitio conocido como trocha San Gil, sector del ferrocarril, 2 kilómetros al sur del barrio Las Delicias de Fundación, Magdalena, fue encontrado su cuerpo en avanzado estado de descomposición, con heridas producidas con arma cortopunzante, degollado y maniatado”(34).

3.9.1.2. Los hechos transcritos comparten una característica común consistente en la utilización de fuerza desmedida en contra de la víctima o la causación de dolores o sufrimiento físico o psíquico. Sin embargo, lo anterior no estructura del delito de tortura, siendo pertinente en su lugar distinguir entre este punible y la comisión de homicidio agravado por la sevicia.

3.9.1.3. Sobre las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido que no basta,

(...) deducirla invariablemente del número de golpes dados a la víctima, ni de la ardentía empleada en el asalto. Porque se correría el riesgo de tomar por ella movimientos simplemente reflejos o actitudes demostrativas de un recóndito temor del atacante de que su contendor se levante de pronto, cambiándose así notablemente los papeles. La sevicia requiere cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor(35) (destacado fuera de texto).

3.9.1.4. Por su parte, el delito de tortura descrito en el citado artículo 178 del Código Penal, exige que la víctima sea sometida a dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospecha ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.

3.9.1.5. De acuerdo con lo expuesto, en las circunstancias de cada caso se debe distinguir el propósito que orientó al victimario para generar el dolor o sufrimiento excesivo sobre el occiso, de modo que en aquellos eventos en donde se procuró el daño por sí mismo estaríamos frente al fenómeno de la sevicia, pero si se halla alguno de los fines exigidos en el artículo 178, se presentaría el punible de tortura.

3.9.1.6. En los casos objeto de apelación, encuentra la Sala que en ninguno de los transcritos se consumó el delito de tortura, configurándose en su lugar la agravante de la sevicia, habida cuenta que el propósito del victimario no es distinto al de causar un mayor sufrimiento al instante de la muerte.

3.9.1.7. Así las cosas, se confirmará el numeral 6º de la decisión impugnada.

3.10. Actos de terrorismo.

El Despacho de primera instancia no legalizó los cargos 86, 96, 101, 102, 386, 393, 400 y 415 por el delito de actos de terrorismo, ya que en los mismos no se logró demostrar cuándo, cómo, dónde, ni cuáles fueron los actos indiscriminados o excesivos cometidos por los integrantes del grupo armado ilegal.

Recordó que las normas del protocolo adicional I y protocolo adicional II desarrollan los principios de distinción, limitación y proporcionalidad en la conducción de las hostilidades aplicables en conflictos internacionales e internos.

Agregó que en los hechos en que se imputó el delito de actos de terrorismo, se debe acreditar la transgresión a los principios reseñados o el hacer objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia, siempre y cuando se ejecuten con el fin de aterrorizarla.

Por su parte, la fiscalía acudió a los argumentos expuestos con anterioridad para señalar que la Resolución 1566 de 2004 de las Naciones Unidas, enumera los parámetros que definen el terrorismo, esto es, el propiciar la muerte de civiles con el propósito de generar terror en la población o un grupo de personas sin importar la razón o intención, y la comisión de delitos que hayan sido definidos como terrorismo por otros instrumentos internacionales.

Halló la razón al tribunal en cuanto los cargos 102, 386 y 415, por lo que su apelación se limitó a los demás hechos no legalizados.

3.10.1. La Sala considera:

3.10.1.1. El problema jurídico en este punto no radica en los elementos constitutivos del delito de actos de terrorismo, sino en la contundencia del material probatorio existente dentro del expediente.

3.10.1.2. Es por ello necesario recordar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos materia del recurso de alzada según fueron narrados en la primera instancia:

“Cargo Nº 86. Víctimas directas Tomás Enrique Ospino Camacho, Manuel Silverio Blanco Mendoza, Wilfrido Eliecer Blanco Pineda. Manifestó la señora Georgina Antonia Pineda Manjarrés, testigo presencial de los hechos, madre de Wilfrido Eliécer Blanco Pineda, uno de los occisos y esposa de Manuel Silverio Blanco Mendoza, que el día 12 de noviembre de 2001 se encontraba en la casa con su marido, su hijo y un señor de nombre Tomás Enrique Ospino Camacho, quien trabajaba con su hijo y a quien se le dio posada en su casa ese día, cuando de repente llegaron varios sujetos armados y desde afuera le gritaron a su marido que venían a informarle que su hijo mayor había sufrido un accidente. Luego entraron a la vivienda tumbando la puerta y empezaron a disparar, ella salió corriendo y se escondió en el monte y cuando regresó, como a las 5:00 de la mañana, encontró los tres muertos. Por estos hechos la señora Georgina Antonia Pineda Manjarrés debió desplazarse de la ciudad.

Cargo Nº 96. Víctimas directas Wilfrido Antonio Rodríguez Pedraza, Javier Augusto Rincón Morado y Luis Alfonso Varela de la Hoz. El 11 de abril de 2002 las víctimas Wilfrido Antonio Rodríguez Pedraza, Luis Alfonso Varela de la Hoz y Javier Augusto Rincón Morado salieron a pescar en horas de la madrugada y fueron encontrados muertos en el sector de ‘El Volcán’, municipio de Ciénaga, Magdalena, trocha que conduce a la Drumond, con heridas producidas por proyectil de arma de fuego y arma blanca.

Cargo Nº 101. Víctimas directas Jairo Luis Gámez Arenas, Claret Gámez Castellanos, Alfonso Díaz Granados y Elizabeth Gámez Arenas. El 30 de abril de 2002 el occiso Jairo Luis Gómez Arenas conducía una camioneta de servicio público de placas UQN-674, cuando una persona lo paró y le pidió una carrera con rumbo a la calle 18 del municipio de Ciénaga, Magdalena, donde fue abordado por tres sujetos fuertemente armados que se lo llevaron. Un día después, la camioneta fue encontrada incinerada y el cadáver de la víctima fue hallado el 17 de junio de 2002 en una fosa común ubicada en un campo abierto, en la parte posterior del Polideportivo de Ciénaga, Magdalena. En estos hechos también desaparecieron Claret Gámez Castellanos y Alfonso Díaz Granados y como consecuencia de los mismos de desplazó la señora Elizabeth Gámez Arenas.

Cargo Nº 393. Víctimas directas Carlos Alfonso Granados, Abelardo Suárez Ayala, Ricardo Pérez Valdés y Feliciano Fabián Herazo Barbosa. El 27 de noviembre de 2001, siendo las 06:30 horas en la finca ‘El Crisol’, corregimiento de Guacamayal, municipio de Zona Bananera, Magdalena, los señores Carlos Alfonso Granados, conocido como ‘El Chino’, Abelardo Suárez Ayala, Ricardo Pérez Váldez y Feliciano Fabián Herazo Bravo, fueron ultimados a tiros por cuatro hombres armados, los cuales se movilizaban en dos motocicletas.

Cargo Nº 400. Víctimas directas Miguel María Carrillo Schowonewolf, Roque de Jesús Medina Jiménez, Luis Eduardo Marín Montalvo y Epifania Isabel Schowonewolf Coronado. El 11 de abril de 2002, a la finca ‘Puerto Rico’, región la Ceiba, caserío Iberia, municipio de Zona Bananera, Magdalena, llegaron 4 sujetos en dos motocicletas, quienes procedieron a realizar una reunión con todos los presentes, apartaron a los señores Luis Eduardo Marín Fontalvo, Miguel María Carrillo y Roque de Jesús Medina Jiménez para posteriormente dispararles con arma de fuego.

3.10.1.3. Del estudio de los hechos transcritos, se concluye que los actos delictivos estaban dirigidos a la consumación del homicidio de las distintas víctimas, y no a generar terror entre la comunidad mediante actos que pusieran en peligro la vida, integridad física o la libertad de las personas.

3.10.1.4. Por lo anterior, la Sala encuentra necesario reiterar su postura para resaltar que en los cargos expuestos no se logró demostrar los elementos constitutivos del delito de actos de terrorismo, de donde fluye confirmar la decisión del Tribunal de Bogotá.

3.11. Homicidio agravado por la causal 3º del artículo 66 del Decreto 100 de 1980.

Indicó el Tribunal de primera instancia que en los cargos 29, 41, 49, 51, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 382, 385 y 538, no se indica de manera clara, precisa e inequívoca, los hechos que motivaron a la fiscalía a agravar el homicidio por el numeral 3º del artículo 66 del Decreto-Ley 100 de 1980.

Citó decisiones de esta Corte para señalar que todas las circunstancias de agravación o de mayor punibilidad, deben incluirse en la resolución de acusación o su equivalente, en este caso el acta de formulación de cargos, como quiera que las agravantes inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad en que habrá de individualizarse la sanción.

Sobre este aspecto, el apelante resaltó que en la exposición fáctica de cada hecho, quedó demostrado que los mismos ocurrieron bajo un mismo patrón criminal, esto es, que se sorprendió a la víctima, se perpetró por dos o más victimarios y se accedió a aquella mientras se encontraba desarmada.

Agregó que en las actuaciones regidas bajo la Ley 599 de 2000, se actuó de la misma forma y se legalizó el cargo junto al agravante previsto en el numeral 7º del artículo 104, por lo cual solicitó la legalización de los cargos tal y como fueron presentados por el ente acusador.

3.11.1. La Sala considera:

3.11.1.1. El artículo 66 del Decreto-Ley 100 de 1980, consagra en su numeral 3º como causal genérica de agravación punitiva “El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, (...) hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente”.

3.11.1.2. Así las cosas, se deberá verificar en cada caso si las circunstancias en que se presentó el homicidio, generaron dificultades al ofendido para la defensa de su vida y bienes, ya que si no se acredita lo anterior, se deberá confirmar la decisión impugnada.

3.11.1.3. Los hechos en que radica la discusión, se relataron en primera instancia como sigue:

“Cargo Nº 29. Víctima directa Adalgisa Mercedes Acosta Castellanos. El 1º de junio de 2001 la víctima se movilizaba por la calle 22 con carrera 5a de Ciénaga, Magdalena, a bordo de un taxi de placas RCG-236, cuando fue interceptado por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta color azul, quienes le dispararon con arma de fuego ocasionándole la muerte. La víctima había sido amenazada por los paramilitares y le exigían que saliera de Ciénaga, Magdalena, acusándola de ser expendedora de sustancias alucinógenas. De igual manera, su compañero, el señor Ruperto Enrique Moreno Guerrero, fue asesinado el 13 de enero de 2001, por paramilitares que lo señalaban de ser distribuidor de drogas ilícitas.

Cargo Nº 41. Víctima directa María Helena Zuluaga Lozano. El 9 de julio de 2001, a eso de las 07:00 horas, la obitada fue sacada en una camioneta de estacas de color vino tinto, de la finca ‘La Juliana’, ubicada cerca a Río Frío, sector de Gran Bretaña, Municipio de Zona Bananera (Magdalena), por un grupo de hombres armados, uno de los cuales portaba un arma larga. Su cuerpo fue hallado sin vida con herida de arma de fuego, a las 13:00 horas del mismo día en el sitio conocido como “Gran Bretaña”, jurisdicción de Zona Bananera.

Cargo Nº 49. Víctima directa Carmen Rosa Cuellar Correa. El 1º de mayo de 2001, sujetos desconocidos que se movilizaban en una motocicleta marca Suzuki 110, color rojo, llegaron a la residencia de la víctima, preguntaron por ella, y como no estaba, se retiraron. Al día siguiente regresaron nuevamente y como no la encontraron, salieron, localizándola en la calle 31 con carrera 11 de Ciénaga, Magdalena, donde la asesinaron con arma de fuego. La occisa se dedicaba a la atención de una finca de su propiedad en el sector de El Reposo y era compañera permanente de Félix Villamil Castro, quien había sido asesinado el día 5 de febrero de 2001.

Cargo Nº 51. Víctima directa Tulio Isaac García Cervantes. La víctima salió de su residencia el 5 de mayo de 2001, siendo las 4:56 horas, al parecer rumbo a la Finca La Lucía, ubicada en la población de Rio frío, Zona Bananera, Magdalena, donde laboraba, y a la altura de la calle 10a con carrera 26 de Ciénaga, Magdalena, fue asesinado con arma de fuego por desconocidos.

Cargo Nº 55. Víctimas directas Neigore Alexander Pizarro Romero y Alfonso Jesús Parejo Márquez. El 29 de mayo de 2001 fueron asesinados con arma de fuego en la calle 5a con carrera 13, barrio Centenario, municipio de Ciénaga, Magdalena, (las víctimas), por sujetos desconocidos.

Cargo Nº 57. Víctima directa Pablo Segundo Campo Hernández. Siendo las 14:30 horas del 18 de junio de 2001, en la calle 1a con carrera 10a, sector de La Playa en Ciénaga, Magdalena, la víctima fue ultimada con arma de fuego por sujetos desconocidos que se movilizaban en una motocicleta de color blanco. Según los informes de Policía Nacional, el fallecido en estos hechos se dedicada a la venta de sustancias alucinógenas y había tenido varios problemas derivados de esta actividad.

Cargo Nº 58. Víctima directa Ómar Alberto Flórez Loreo. El 20 de junio de 2001, dos sujetos que se movilizaban en una moto llegaron a la llantería ubicada al lado de la estación de servicio Terpel y Colpozos, zona conocida como pozos colorados de Ciénaga, Magdalena, donde la víctima se encontraba jugando dominó. Uno de ellos se acercó y le solicitó una requisa, en el momento en que Ómar Alberto se levantó, le disparó con arma de fuego ocasionándole la muerte.

Cargo Nº 59. Víctima directa Boris Enrique García Gutiérrez. Siendo aproximadamente las 4:30 a.m. del 16 de junio de 2001, la víctima resultó herida por desconocidos en hechos registrados en la plaza Centenario de la ciudad de Ciénaga, Magdalena. Debido a la gravedad de las heridas fue trasladado al hospital central de la ciudad de Santa Marta, donde falleció el 22 del mismo mes y año.

Cargo Nº 60. Víctima directa Giovanny Antonio Meneses Blanco. El 27 de junio de 2001, la víctima se encontraba en su lugar de trabajo, ejerciendo la actividad de zapatero, en la calle 17 con carrera 21 de Ciénagda, Magdalena, cuando pasó un sujeto y le disparó hasta causarle la muerte.

Cargo Nº 61. Víctima directa Rafael Ricardo Rodríguez Tapias. El 27 de junio de 2001, en horas de la mañana, fue encontrado el cuerpo sin vida de la víctima a 100 metros del puente del ferrocarril de Ciénaga, Magdalena, el cual presentaba un impacto de fusil. Sus familiares indicaron en el reporte a la Fiscalía que, el fallecido había sido objeto de tortura antes de morir y que el ataque había sido equivocación porque este no tenía antecedentes judiciales.

Cargo Nº 62. Víctima directa Jorge Morelly Navarro. El 28 de junio de 2001 la víctima se encontraba jugando dominó en la calle 8a con carrera 7a en Ciénaga, Magdalena y cuando quedó solo, llegaron dos sujetos que se movilizaban en una moto color blanco de alto cilindraje y le propinaron varios dispararon en diferentes partes del cuerpo, dándose posteriormente la huida.

Cargo Nº 63. Víctima directa Luis Antonio Cabrera Manjarres, Dadier Cabrera Manjarrés y Jorge Luis Arrieta Muñoz. El 30 de junio de 2001, siendo las 11:50 horas, en la invasión ‘Si Nos Dejan’ del municipio de Ciénaga, Magdalena, fueron asesinadas las víctimas, en cercanía de la vivienda de uno de ellos, por dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta de color blanco y azul, quienes al llegar al lugar le pidieron a las víctimas que se identificaran y procedieron a requisarlas. Al protestar una de las víctimas, el victimario procedió a dispararles hasta causarles la muerte.

Cargo Nº 64. Víctima directa Antonio José Hernández Peña. El 2 de julio de 2001 la víctima se encontraba sentada en la esquina de la iglesia del barrio La Floresta de Ciénaga, Magdalena, con sus dos hijos menores, cuando se acercó una persona que sin mediar palabra le disparó a la cabeza en repetidas ocasiones, huyendo del lugar en una moto de alto cilindraje en compañía de otro sujeto.

Cargo Nº 65. Víctima directa Milton de Jesús Jaramillo Cantillo. El 07 de julio de 2001 la víctima estaba en un billar ubicado en la segunda calle del caserío ‘Julio Zawady’, Río Frio, Zona Bananera, Magdalena, cuando llegaron dos hombres en una motocicleta color blanco. Uno de ellos llegó hasta donde la víctima y le propinó varios impactos con arma de fuego ocasionándole la muerte.

Cargo Nº 66. Víctima directa Luis Carlos Sosa. Siendo las 19:30 horas del 13 de julio de 2001, la víctima salió con destino a la tienda conocida como ‘Medellín’, ubicada en la carrera 30 con calle 27 de Ciénaga, Magdalena, hasta donde llegaron tres hombres que se movilizaban en dos motocicletas, sacaron a la víctima y lo asesinaron en la entrada del local.

Cargo 382. Víctimas directas Jorge Luis Cárdenas Moreno, Juan Carlos Peña Medina, Alfredo Rafael Castro Conrado, Pedro Segundo Barandica Barraza, Ricardo Rincón Trigos, Ubaldir Rafael Meriño Algarín, Carlos Andrés Durán Estrada, Luis Felipe Durán Estrada, José Luis Lozada Estrada, N.N. “El 17 de mayo de 2001 un grupo aproximado de 50 hombres armados con fusiles y armas cortas, vestidos con uniformes del ejército, incursionó en el corregimiento de La Gran Vía, Santa Rosalia, Zona Bananera, Magdalena, entrando a varias casas a la fuerza, rompiendo puertas y ventanas, sacando de ellas algunos electrodomésticos, víveres de las tiendas y llevándose consigo a Jorge Cárdenas, Juan Carlos Peña, Alfredo Castro, Pedro Barandica, Ricardo Rincón, Ubaldir Rafael Meriño, Carlos Durán, Felipe Durán, José Luis Lozada y Arturo Ibarra Vega, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de su paradero. Los agresores se transportaban en una camioneta 300 color verde y 2 camionetas marca Luv, una roja y otra azul. El grupo paramilitar señalaba a las víctimas de dedicarse a la piratería terrestre y al hurto de gasolina.

Cargo Nº 385. Víctimas directas Yair Alfonso Jiménez Niebles y Santander Alfonso Zapata Jiménez. El 16 de julio de 2001, durante la celebración de las festividades de la Virgen del Carmen, en Orihueca, municipio de Zona Bananera, sujetos desconocidos ultimaron a disparons a las víctimas.

Cargo Nº 538. Víctima directa Henry Alfonso Rada Montaño. El 13 de mayo de 2001, la víctima se encontraba departiendo con unos amigos en la calle 11 con carrera 20 de Ciénaga, y a eso de las once de la noche, cuando se retiró del grupo y se dirigió a una tienda para comprar una botella de licor, fue interceptado por un individuo que le propinó varios disparos causándole la muerte y dándose a la huida con rumbo desconocido”(36).

3.11.1.4. Ahora bien, sostuvo la fiscalía que en estos cargos se imputó la agravación genérica conforme con la actuación cotidiana del grupo armado ilegal, esto es, que el modus operandi utilizado para el asesinato de sus víctimas, siempre incluía la sorpresa del ultimado, la utilización de medios de transporte y la ejecución de la conducta por dos o más hombres.

3.11.1.5. En efecto, de la narración fáctica que precede, se puede extraer la existencia de una modalidad habitual para la comisión de los homicidios consistente en interceptar a la víctima por sorpresa y propinarle disparos con arma de fuego hasta causarle la muerte sin permitir que el atacado pudiera ejercer alguna defensa.

3.11.1.6. Considera la Sala apropiado imputar el agravante genérico previsto en el artículo 66 del Decreto-Ley 100 de 1980, con excepción de los cargos Nº 51, 55, 59, 60, 61, 385, en donde no son claras las circunstancias en que se produjo la muerte. Así las cosas, se modificará la decisión impugnada en lo pertinente.

3.12. Homicidio agravado

Argumentó la Sala de Justicia y Paz que dentro del cargo 217, se imputó el delito de homicidio agravado por la muerte del señor Ever José Mercado Ibáñez, sin que se haya demostrado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, o los elementos probatorios que acreditan su relación con la actividad del grupo paramilitar.

Añadió que no todas las conductas que se desarrollan dentro de un conflicto armado hacen parte de las hostilidades y para determinar si una conducta particular constituye una participación directa en las mismas, hay que considerar debidamente las circunstancias que prevalecen en el momento.

La delegada de la fiscalía, como apelante, arguyó que en la carpeta aparece el informe Nº 1770 del CTI, en donde se comunicó que la víctima se hacía pasar como miembro del grupo armado, y por ello se causó su muerte.

Adicionalmente, se allegó informe de fiscalía Nº 63818 en donde una de las víctimas indirectas señaló que el responsable pertenecía al grupo armado ilegal.

Alegó que estos elementos son suficientes para inferir, de manera razonable, que el crimen perpetrado se produjo por la existencia y accionar de la organización paramilitar, de modo que resulta procedente la legalización del cargo.

3.12.1. La Sala considera:

3.12.1.1. La actuación típica imputada dentro del cargo Nº 217, fue resumida por el tribunal así:

Cargo Nº 217. Víctima directa Ever José Mercado Ibáñez. El señor Ever José Mercado Ibáñez fue ultimado con arma de fuego por sujetos desconocidos en la calle 40 con carrera 19 de Ciénaga, Magdalena, el día 29 de julio de 2004. Según informes de Policía Judicial, al occiso lo apodaban alias J.J. y tenía nexos con un paramilitar. Además se conoce que fue trasladado hasta el lugar de los hechos en un automóvil de color negro sin más datos.

3.12.1.2. Tal como lo aduce la Sala de Justicia y Paz, de la narración fáctica no se desprende la autoría material del homicidio por el grupo armado ilegal. No obstante, en las diligencias se cuenta con los informes Nº 1770 del CTI y Nº 63818 de la fiscalía, así como la confesión del postulado en diligencia de versión libre, en donde detalla la modalidad utilizada para perpetrar el crimen, conducta identificada con el actuar habitual de la organización paramilitar.

3.12.1.3. Por lo anterior, resulta razonable concluir que el homicidio fue cometido por actores del frente “William Rivas” que comandaba el postulado, conclusión que exige modificar el numeral 5º de la sentencia y en su lugar declarar la legalidad formal y material del cargo Nº 217.

3.13. Desplazamiento forzado.

El Tribunal de Bogotá no legalizó los cargos 27, 45, 49, 52, 69, 106 y 202 relacionados con el delito de desplazamiento forzado, por hallar inconsistencias en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el supuesto desplazamiento.

La parte impugnante, realizó varias precisiones en cada uno de los cargos, los cuales deberá analizar esta Corte para tomar la decisión que corresponda.

3.13.1. Cargo 27. El juzgador de primera instancia negó su legalización por cuanto el desplazamiento denunciado se produjo el 27 de abril de 2003, y su causa se atribuye al crimen ocurrido el 17 de febrero de 2004, fecha que no concuerda con el momento del retiro forzado.

3.13.1.1. Precisó la fiscalía que el desplazamiento de la familia no se produjo por la muerte de Óscar Emilio Berdugo Pimiento, sino por las amenazas proferidas por las A.U.C. contra de Luis Alberto Ayos Marriaga.

3.13.1.2. Encuentra la Sala que en la carpeta reposan declaraciones de las víctimas del desplazamiento, especialmente de Roxagel Edith Berdugo Castrillón quien informó que aquel se produjo con ocasión de las amenazas proferidas contra su esposo Luis Alberto Ayos, y no por la muerte de su padre Oscar Emilio Berdugo la cual se produjo con posterioridad.

3.13.2. Cargo 45. El desplazamiento se produjo el 25 de diciembre de 2003, mientras el hecho que lo provocó, esto es la muerte de Alicia Rodríguez Rico, sucedió el 29 de diciembre del mismo año, inconsistencia que resulta inadmisible.

3.13.2.1. La fiscalía señaló que el desplazamiento se produjo en efecto por la muerte de Alicia Rodríguez, por lo que debe existir un error en la fecha del hecho.

3.13.2.2. En las diligencias reposa entrevista de Marleny Durán Santamaría, quien informó que su núcleo familiar se desplazó luego del asesinato de Alicia Rodríguez Pico, conducta criminal que ella misma presenció.

Considera la Sala que más allá de la exactitud en las fechas informadas, lo importante es determinar, cómo se hizo y que el hecho relevante consiste en una acción criminal imputada a Mangonez Lugo.

3.13.3. Cargo 49. El hecho desencadenante no se halla relacionado con el desplazamiento, dado que el primero se produjo el 7 de marzo de 2004, mientras el segundo sucedió el 1º de marzo de la misma anualidad.

3.13.3.1. Sostiene la fiscalía que en entrevista realizada a las víctimas, estas dijeron que el desplazamiento se produjo un día después de haber sucedido el homicidio de Lebis Leonel Padilla Ramírez, esto es, el 7 de marzo de 2004.

Argumentó que el informe de desplazamiento puede contener un error en su fecha, habida cuenta que cuando no se especifica un día determinado, el sistema le asigna el primero de cada mes.

3.13.3.2. Reitera la corporación que el hecho relevante para la legalización del desplazamiento forzado, consiste en que este se produzca por una acción concreta del grupo armado e imputable al postulado Mangonez Lugo.

Así las cosas, se tiene que en la declaración de las víctimas que hacen parte de la carpeta, se aclara que su retiro de la zona del Magdalena ocurrió después del asesinato de Leonel Padilla Ramírez.

Es necesario insistir que las fechas pueden no ser exactas, por errores en el sistema de registro o por equivocaciones en el relato de las víctimas, hecho varios años de haber ocurrido el suceso.

3.13.4. Cargo 52. El hecho relacionado habría sucedido 5 meses antes de concretado el traslado forzado, sin que la fiscalía explique las razones de esa demora.

3.13.4.1. El ente acusador dijo que la víctima se encontraba temerosa por su vida y la de sus familiares, y aun cuando el homicidio de Juan Alirio Quintero Navarro ocurrió en diciembre de 2003, aquella fue la causa para que el desplazamiento se llevara a cabo en mayo de 2004.

3.13.4.2. Considera la Sala que el lapso de 5 meses al que se refiere el Tribunal, no puede entenderse como un espacio temporal muy amplio para descartar la relación entre los hechos punibles. Al contrario, corresponde a un periodo razonable destinado por la persona a organizar el traslado de las condiciones de vida que la rodean, por lo cual procederá a legalizar el cargo.

3.13.5. Cargo 69. Manifestó el tribunal que el desplazamiento de las víctimas se produjo en enero de 2004 por causa del homicidio de Jorge Eliécer García el cual ocurrió el 22 de septiembre de 2002, de donde colige que el transcurso de tiempo es demasiado amplio para entender que los hechos se encuentran relacionados.

3.13.5.1. El apelante informó que en declaraciones dadas por la víctima del desplazamiento forzado se presentó una confusión en el año del traslado, pues inicialmente informó que se produjo en enero de 2004 y luego se sostuvo que ocurrió en enero de 2003.

Agregó que el perjudicado temía por su vida, razón por la que denunció lo sucedido 5 meses después de ocurrido el acontecimiento.

3.13.5.2. Reitera la Sala que en estos casos resulta primordial acreditar la relación entre la acción criminal y el posterior desplazamiento, sin que el relato de las víctimas sobre las fechas resulte determinante, pues esto ocurrió tiempo atrás y se encuentra rodeado de un temor latente. Por lo anterior, se procederá a legalizar el cargo imputado.

3.13.6. Cargo 106. Indicó el a quo que “el cargo 106 formulado por el desplazamiento de la señora Margarita Pérez Gaona, no puede aceptarlo la Sala como conexo al hecho 417 relacionado con la muerte de Gerardo Pérez Galindo, quien fue asesinado el 3 de diciembre de 2002, sin que se aporten elementos aclaratorios de por qué un año después, es que la señora Pérez Gaona dice verse afectada con su muerte”(37).

3.13.6.1. Aclaró la fiscalía que en entrevista con la víctima, informó que el desplazamiento se produjo el mismo día 3 de diciembre de 2002 luego del asesinato de su hermano. Agregó que tenía mucho temor y por ello la denuncia se produjo tiempo después.

3.13.6.2. Encuentra la Sala razonable concluir que el lapso de un año al que se refiere la Sala de Justicia y Paz, es consecuencia de un error de Margarita Pérez Gaona al momento de denunciar su desplazamiento, como quiera que resulta lógico que la huida de la región se produjera el mismo día en que fue ultimado su hermano, además del evidente temor que habría generado tal crimen.

3.13.7. Cargo 202. Argumentó la primera instancia que el desplazamiento forzado según imputación realizada por la fiscalía, se produjo el 27 de mayo de 2004, pero su hecho detonante se habría ocasionado el 13 de abril de 2002, esto es dos años antes.

Agregó que el ente acusador no ofreció explicación sobre el motivo para dicha tardanza.

3.13.7.1. La delegada de la Fiscalía General de la Nación aceptó que entre el occiso y la familia desplazada no existía ninguna familiaridad, pero aclaró que el homicidio se perpetró frente a los hijos de la perjudicada, quienes fueron objeto de amenazas posteriores por ser testigos del crimen.

3.13.7.2. Es necesario acudir al testimonio rendido por Angélica Patricia Rodríguez Gómez, para poder concluir que el temor ocasionado tras presenciar el asesinato de Miguel Ángel Acosta García, aunado a posteriores amenazas proferidas por el grupo ilegal, son suficientes motivos para considerar estructurada la conducta punible de desplazamiento forzado, no obstante las víctimas se hayan tardado en movilizarse de su ciudad de origen.

3.13.8. Conforme con las anteriores precisiones y la revisión del material probatorio existente dentro de las carpetas, la Sala modifica el numeral 9º de la sentencia apelada, y en su lugar declara la legalidad formal y material de los cargos 27, 45, 49, 52, 69, 106 y 202 por el delito de deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.

3.13.9. La Sala de Justicia y Paz de Bogotá, tampoco legalizó los cargos 1, 2, 10, 11, 19, 20, 22, 23, 26, 34, 37, 52, 90 y 91 por el delito de desplazamiento forzado, como quiera que los hechos que lo produjeron no han sido imputados al postulado Mangonez Lugo, o sucedieron en zonas donde el procesado no tenía injerencia.

Advirtió el juzgador que la imputación por el delito de desplazamiento de que fueron víctimas estas familias, debe ser presentada de manera conjunta con los cargos que están siendo objeto de segunda imputación y/o formulación de cargos contra Mangonez Lugo.

El representante del ente acusador señaló que los cargos materia de apelación están relacionados con delitos contra la vida, pero no se conoce el responsable directo de ellos o el mismo no se encuentra postulado a la ley de justicia y paz.

Añadió que a las víctimas no se les pude obligar a esperar que un postulado acepte los cargos y hechos relacionados con su desplazamiento, más aun cuando está plenamente acreditado el homicidio de sus familiares en manos del grupo armado ilegal.

3.13.9.1. La Corte considera:

3.13.9.1.1. El artículo 18 de la ley 975 de 2005 dispone que “Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse, razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación” (destaca fuera de texto).

3.13.9.1.2. Así mismo resulta necesario insistir en la definición de autoría prevista en el artículo 29 del Código Penal cuyo texto literal establece:

“Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

3.13.9.1.3. Conforme con las normas citadas, esta Corte debe resaltar que deriva inadmisible legalizar cargos en contra de un postulado cuando no existan elementos materiales probatorios que permitan inferir, de manera razonable, su participación en la acción delictiva que se le imputa.

Una decisión en otro sentido es contraria al espíritu del proceso transicional; de un lado, no se obtendría la verdad sobre las actividades criminales, y del otro, se imputaría a un postulado determinado sin importar si este actuó o no en las conductas descritas.

3.13.9.1.4. Son inadmisibles los argumentos de la fiscalía y de algunos representantes de víctimas, cuando afirman que la decisión de no legalizarlos implica una desatención a las víctimas de desplazamiento, en los casos que no exista postulado que admita las conductas delictuales.

La Sala insiste en que la ley de justicia y paz no se limita a la reparación integral, sino que también incluye los pilares de la obtención de la verdad y la justicia para víctimas y victimarios, siendo inaceptable la imputación de punibles en los cuales el postulado no ha tenido participación alguna.

3.13.9.1.5. Conforme con lo dicho, la Sala confirma la decisión de no legalizar los cargos 1, 2, 10, 11, 19, 20, 22, 23, 26, 34, 37, 52, 90 y 91 por el delito de desplazamiento forzado de población civil.

Postulado Ómar Enrique Martínez Ossías

3.14. Homicidio en grado de tentativa.

La Sala de Justicia y Paz decidió no legalizar los cargos 14 y 38 imputados a Ómar Enrique Martínez, dado que no se demostró las circunstancias que rodearon los hechos ni la ocurrencia del homicidio en modalidad de tentativa.

Resaltó que las declaraciones contenidas en las carpetas resultan contradictorias frente al supuesto atentado, como quiera que en algunas la misma víctima lo niega, y en otras aparece que fue lesionado tras el intento de asesinar un amigo suyo.

La representante de la fiscalía interpuso recurso de apelación y manifestó que en el cargo Nº 14, el postulado confesó la realización de la tentativa e incluso explicó que en dicho accionar perdió la vida Carlos Julio Bolaño Navarro. Agregó que la víctima pudo sentirse amenazada o intimidada y por ello negó que se hubiese atentado contra su vida.

En relación con el cargo 38, se obtuvo declaraciones de la madre de la víctima y de la enfermera Rosa Núñez, quien atendió al agredido en el centro hospitalario; en ambos casos, se detalló la forma en que se produjo la lesión y la gravedad de esta.

De acuerdo con el anterior material probatorio, concluyó que se encuentran probados los hechos materia de imputación y por ello solicitó la legalización de los cargos.

3.14.1. La Sala considera:

3.14.1.1. El artículo 27 del Código Penal define la tentativa como la actuación delictiva iniciada mediante actos idóneos y unívocamente dirigidos a su ejecución, sin que esta se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, conducta que en el caso en cuestión se refiere al homicidio previsto en el artículo 103.

3.14.1.2. Los cargos no legalizados por la primera instancia, se resumieron como sigue:

“Cargo Nº 14. Víctima directa Gilberto Raúl Marriaga Robles. El 20 de mayo de 2008, durante la diligencia de versión libre, la Fiscalía hizo referencia a una víctima enunciada por el versionado como ‘un señor de apellido Marriaga’, hecho ocurrido en el barrio Sampués de Aracataca, Magdalena, de quien no se tenía información. Adelantadas las labores investigativas, se pudo establecer que se trataba del señor Gilberto Raúl Marriaga Robles, identificado con la cédula de ciudadanía número 85.456.062 de Santa Marta.

Cargo Nº 38. Víctima directa José David Fernández Alvarino. El 20 de mayo de 2008, durante la diligencia de versión libre, la Fiscalía hizo referencia a un caso enunciado por el postulado como ocurrido en el barrio Buenos Aires. Realizadas las labores investigativas, se pudo establecer que la persona a la que se refería era José David Fernández Alvarino. En entrevista realizada a la señora Isidra Isabel Alvarino, madre de la víctima, se supo que, el día 13 de abril de 2003 llegó un grupo armado hasta la residencia de su hijo, ubicada en el corregimiento de Buenos Aires, municipio de Aracataca, Magdalena y lo lesionaron en el cuello y en una de sus manos. La Fiscalía le puso de presente la fotografía de la víctima, a lo que el versionado manifestó que el objetivo era matarlo, porque se tenía información de que pertenecía a las FARC y además lo habían encontrado vendiendo droga, razón por la que se lo llevaron y con arma blanca intentaron degollarlo, pero la víctima, al tratar de defenderse, resultó herida en sus manos. Añadió el postulado que alias ‘Mono’ le propinó varias puñaladas, pero que no recuerda la cantidad. La víctima fue trasladada al hospital de Santa Marta, donde intentaron matarlo nuevamente, pero él se encontraba protegido por la Policía Nacional. Este hecho no ha sido judicializado por la justicia ordinaria”(38).

3.14.1.3. Revisada la carpeta del cargo 14, se encuentra la narración que el postulado Martínez Ossías hizo del suceso en el que murió Carlos Julio Navarro Bolaño integrante de grupo paramilitar.

Relató el postulado que se tenía la intención de asesinar a Gilberto Raúl Marriaga Robles supuesto integrante de las FARC, pero que en el intercambio de disparos, murió su compañero de armas.

3.14.1.4. La narración anterior da cuenta de la iniciación de la ejecución con medios idóneos para obtener el resultado esperado, sin que los miembros del grupo paramilitar encargados del homicidio lograran su cometido; contexto fáctico que permite inferir de manera razonable la existencia de una tentativa de homicidio.

3.14.1.5. Con relación al cargo 38, la señora Isidra Isabel Alvarino, madre de las víctimas, afirmó que miembros del grupo armado ingresaron a la residencia de su hijo y lo lesionaron gravemente en el cuello y sus manos.

3.14.1.6. Así mismo se cuenta con el testimonio de Rosa Núñez, enfermera del centro hospitalario donde fue atendido el agredido, quien si bien no encontró la historia clínica, recordó el grave estado en que ingresó aquel, la necesaria intervención médica para salvarle la vida y el nuevo intento del grupo ilícito para lograr su propósito criminal.

3.14.1.7. Lo anterior permite concluir que en este cargo también se produjo la tentativa de homicidio, pues el grupo armado actuó con el propósito de causar la muerte, sin que la misma se produjera por circunstancias ajenas a la voluntad de los partícipes en el hecho.

3.14.1.8. Con esos presupuestos, se modifica el numeral 13 de la providencia impugnada y en su lugar se declara la legalidad formal y material de los cargos 14 y 38.

3.15. Daño en bien ajeno.

La decisión de primera instancia, insistió en su postura frente al delito de daño en bien ajeno, esto es, que la intención del grupo armado no era la “de destruir, inutilizar o hacer desaparecer o dañar bien ajeno, sino la de asesinar a los señores Hidaldo Enrique Potes López, Etelvina Potes López y José Manuel Orozco Charris”(39).

Conforme con lo anterior, decidió no legalizar los cargos 12 y 28 imputados contra Martínez Ossías.

Por su parte, el órgano acusador insistió en lo expuesto frente al delito de daño en bien ajeno imputado a José Gregorio Mangonez Lugo, de modo que solicita su legalización tal y como fueron formulados.

3.15.1. La Sala considera:

3.15.1.1. La Sala reitera los argumentos esgrimidos en esta decisión, en relación con la posibilidad del concurso de delitos entre el daño en bien ajeno y el homicidio en persona protegida.

3.15.1.2. Previo a decidir, se debe verificar las circunstancias de hecho en que se produjo el presunto delito:

“Cargo Nº 12. Víctimas directas Hildaldo Enrique Potes López y Etelvina Potes López. El día 1º de agosto de 2003, siendo las 02:00 horas, ingresaron violentamente a la residencia ubicada en la calle 15 Nº 22-28 de Fundación, varios sujetos armados, sacando por la fuerza a Hildaldo Potes López y obligándolo a que la acompañara y les indicara la ubicación de la vivienda de su hermana Etelvina Potes, cuyo inmueble igualmente fue violentado y su habitante obligada a salir a la terraza donde los delincuentes procedieron a disparar en contra de la humanidad de ambos hermanos, ocasionándoles la muerte. Los hechos ocurrieron en la carrera 24 Nº 14-27 barrio Seis de Enero de Fundación, Magdalena, lugar donde residía la señora Etelvina Potes.

Cargo Nº 28. Víctima directa José Manuel Orozco Charris. El 21 de febrero de 2003, siendo las 1:00 horas, un grupo de aproximadamente ocho sujetos armados llegó a la calle 4a con carrera 5a esquina del corregimiento ‘Sampués’ de Aracataca, tumbó la puerta de la residencia del señor Orozco Charris y se lo llevó a la fuerza, apareciendo luego muerto a unas cuadras de su vivienda. Su cuerpo presentaba una herida abierta a la altura del cuello (degollado). En informe fechado el 27 de abril de 2004, realizado por integrantes de Policía Judicial del CTI del municipio de Fundación, se anotó que el occiso se dedicaba al hurto y al consumo de sustancias alucinógenas, circunstancias que llevaron a que grupos paramilitares acabaran con su vida”(40).

3.15.1.3. Luego de verificar los escenarios en que ocurrieron los hechos imputados, tal y como se predicó en el caso de Mangonez Lugo, debe concluir esta corporación que en todos ellos se configuró el injusto de daño en bien ajeno, como quiera que se inutilizaron, destruyeron o deterioraron los bienes muebles e inmuebles de las víctimas directas e indirectas.

3.15.1.4. Así las cosas, se modifica el numeral 12º de la decisión impugnada y en su lugar se declara la legalidad formal y material de los cargos 12 y 28.

3.16. Homicidio agravado y desaparición forzada.

Bajo los mismos argumentos expuestos para los cargos en contra de Mangonez Lugo, la Sala de Justicia y Paz no legalizó los cargos 47 y 53 imputados a Martínez Ossías por los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada, en razón a que las víctimas no han sido plenamente identificadas.

La fiscalía pidió a la Corte tener en cuenta los argumentos expuestos con anterioridad, para que los cargos cuyas víctimas no se hallan identificadas, sean legalizados.

Agregó que el postulado reconoció a las víctimas de ambos hechos y confesó la modalidad utilizada para su asesinato, sin que haya sido posible su identificación a pesar de los adelantos en investigación que ha aplicado el ente acusador.

3.16.1. La Sala considera:

3.16.1.1. Los cargos no legalizados, fueron presentados en los siguientes términos:

“Cargo Nº 47. Víctima directa N.N. Masculino. El 11 de marzo de 2001, en la vía de la vereda el Reposo, Sierra Nevada, ubicada en el corregimiento de Chimila, jurisdicción del municipio de Copey, fue encontrado un cadáver sin identificar de sexo masculino, de edad aproximada 28 años, quien vestían (sic) un jean negro, un suéter de mangas largas color negro y presentaba herida producida con arma de fuego en el cráneo con exposición de masa encefálica en descomposición, al igual que su cuerpo. En informe Nº 615 del CTI – Bosconia se anotó que en la zona donde ocurrió este homicidio hacen presencia grupos organizados al margen de la ley.

Cargo Nº 53. Víctima directa N.N. Masculino. En diligencia de versión libre del 23 de septiembre de 2008, el postulado Ómar Enrique Martínez OSSIAS informó que en el año 2003 ‘la Uniformada’ realizó un retén en la Sierra, ‘bajaron una persona y me la entregaron a mi (sic) y a Fredy en la entrada a la Bocatoma, de ahí lo subimos a un vehículo Ford rojo, lo sentamos en medio de Fredy y yo, lo llevamos hasta Santa Rosa y se lo entregamos a una gente del señor 7.1 ó Cantinflas, ellos como que se lo llevaron para el Vergel y no sé si lo mataron o qué pasó”(41).

3.16.1.2. Con el fin de evitar la repetición de los argumentos ya expuestos, la Sala se limitará a reiterar lo dicho en precedencia en esta decisión y en consecuencia, legalizará los cargos imputados contra el postulado, en la medida que la fiscalía ha demostrado la existencia del homicidio junto con los procedimientos que se han adelantado para la identificación plena de las víctimas sin que esto haya sido posible.

Es importante agregar que ha sido el mismo postulado quien en versión libre, ha reconocido los hechos materia de legalización y las víctimas que estos produjeron.

3.16.1.3. Dado lo anterior, se modifica el numeral 13 de la decisión apelada y en su lugar se declara la legalidad formal y material de los cargos 47 y 53.

3.17. Bajo el mismo argumento del aparte anterior, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, no legalizó los cargos 1, 7, 15, 19, 25, 30, 51, 52, 60, 62, 63, 80, 89, 121, 123, 139, 156, 160, 183, 185, 191, 194 y 199, debido a que no se demostró la participación o autoría del postulado en dichos desplazamientos o en los hechos relacionados con él.

La fiscalía, por su parte informó que los cargos objeto de alzada, ocurrieron en zonas de influencia del grupo armado ilegal en donde actuó el postulado Martínez Ossías en calidad de patrullero, ocasiones en que realizó aporte sustancial a los hechos contra la vida que propiciaron el desplazamiento de la población.

Enumeró los distintos cargos y la fecha de ocurrencia de los mismos, para acreditar que en ese momento el postulado actuaba como patrullero en la misma zona, ofreciendo un aporte sustancial conforme con lo detallado en el inicio de su intervención.

3.17.1. La Sala considera:

3.17.1.1. Recuerda la Corte Suprema la posición expresada en esta misma providencia, con relación a los elementos estructurantes de la coautoría, esto es: I) desde el aspecto subjetivo, la existencia de un acuerdo común y el convencimiento sobre el dominio del hecho, y II) en la fase objetiva, el codominio funcional de la acción criminal y el aporte significativo del implicado.

3.17.1.2. Se acreditó suficientemente que Ómar Enrique Martínez Ossías actuó como patrullero del frente ‘William Rivas’ en Aracataca, Fundación y Santa Marta, durante el periodo en que se produjeron los atentados contra la vida relacionados con los desplazamientos bajo examen.

3.17.1.3. La Fiscalía demostró la existencia de elementos materiales probatorios y evidencia física que acredita el modus operandi de la organización paramilitar, la realización de reuniones en donde se enumeraban la misiones y víctimas de su actuar delictivo, y las formas en que se producía el resultado final.

Acreditó la autoría en cabeza del frente ‘William Rivas’ del bloque norte de las Autodefensas Unidas de Colombia.

3.17.1.4. Como se expresó frente a los cargos imputados a Mangonez Lugo, resulta inadmisible afirmar que los patrulleros de la organización armada al margen de la ley, realizaban aportes sustanciales y significativos a la comisión de los delitos, ya que si no se trataba del autor material, su colaboración y dominio del hecho delictual era nulo.

3.17.1.5. Por lo anterior, conforme con la postura sostenida en la presente decisión, se confirma la decisión del a quo en cuanto no legalizó los cargos de desplazamiento en contra de Ómar Enrique Martínez Ossías, como quiera que no se demostró su autoría o participación en los mismos.

3.17.1.6. A idéntica conclusión arriba la Sala frente a los cargos 9, 26, 28, 31, 33, 37, 59, 74, 77, 85, 87, 98, 105, 108, 116, 153, 163, 168, 188, 197, 198, 207, 209 y 221 los cuales no fueron legalizados por el tribunal habida cuenta que el postulado no tuvo participación en ninguno de ellos, y tampoco se le puede endilgar coautoría o autoría mediata por no ostentar calidad de comandante.

3.17.1.7. La argumentación precedente es aplicable a los cargos 13, 40, 46, 61, 70, 79, 83, 88, 96, 99, 100, 112, 113, 117, 120, 154, 180, 195, 213, 214, 215, 217, 218, 219 y 220 en los cuales se imputó al postulado hechos ocurridos en las cercanías del municipio de Córdoba, Bolívar, porque no se demostró la autoría directa o coautoría del postulado en cada uno de ellos.

3.17.1.8. Es importante destacar que los cargos precedentes, frente a los cuales se confirma la decisión de primera instancia, fueron aceptados por el postulado Martínez Ossías únicamente por haberse producido el hecho en una zona donde hacía presencia el frente ‘William Rivas’ y por “haber pertenecido al grupo” en calidad de coautor, situación que deviene improcedente según lo expuesto con anterioridad.

4. Finalmente, se reitera que los derechos de las víctimas no resultan vulnerados por cuanto recibirán reparación por los daños ocasionados aun cuando los directamente responsables no se encuentren en el proceso de Justicia y Paz, lo que permite descartar el alegato esgrimido por los apelantes.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. ACLARAR que José Gregorio Mangonez Lugo frente a los hechos imputados en calidad de comandante del frente “William Rivas”, responderá como autor mediato en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable y no por responsabilidad superior.

2. MODIFICAR el numeral 5º de la sentencia del 5 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; en su lugar DECLARAR LA LEGALIDAD formal y material de los cargos formulados a José Gregorio Mangonez Lugo bajo los números 97, 204, 215, 220, 459 por el delito de homicidio en persona protegida; y 217 por el delito de homicidio agravado.

3. MODIFICAR el numeral 6º de la sentencia del 5 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; en su lugar DECLARAR LA LEGALIDAD formal y material de los cargos formulados a José Gregorio Mangonez Lugo bajo los números 76, 86, 175, 191, 265, 341, 352, 355, 387, 404, 431, 440, 446, 503 y 553 por el delito de daño en bien ajeno; 78 por el delito de desaparición forzada; 106, 221, 470, 485 por el delito de secuestro simple; 490, 503 por el delito de amenazas; 513 por el delito de hurto calificado agravado; y 542 por el delito de homicidio en persona protegida.

4. MODIFICAR el numeral 9º de la sentencia del 5 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; en su lugar DECLARAR LA LEGALIDAD formal y material de los cargos formulados contra José Gregorio Mangonez Lugo bajo los números 27, 45, 49, 52, 69, 106 y 202 por el delito de deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.

5. MODIFICAR el numeral 12º de la sentencia del 5 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; en su lugar DECLARAR LA LEGALIDAD formal y material de los cargos formulados a Ómar Enrique Martínez Ossías bajo los números 12 y 28 por el delito de daño en bien ajeno.

6. MODIFICAR el numeral 13º de la sentencia del 5 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; en su lugar DECLARAR LA LEGALIDAD formal y material de los cargos formulados a Ómar Enrique Martínez Ossías bajo los números 14, 38 por tentativa de homicidio en persona protegida; 47 homicidio agravado; y 53 desaparición forzada.

7. DECLARAR que la legalidad formal y material de los cargos 29, 41, 49, 57, 58, 62, 63, 64, 65, 66, 382 y 538 formulados a José Gregorio Mangonez Lugo por el delito de homicidio agravado, comprende también la agravante genérica del numeral 3º del artículo 66 del Decreto-Ley 100 de 1980.

8. CONFIRMAR la decisión impugnada en lo demás.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(3) Se trata de los cargos, 29, 30, 41, 49, 50, 51, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71,72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216, 218, 219, 221, 22, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 355, 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 383, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 396, 397, 398, 399, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425, 426, 427, 428, 430, 431, 432, 433, 434, 435, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458, 460, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480, 481, 482, 483, 484, 485, 486, 487, 488, 490, 491, 492, 493, 494, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 334,535, 538, 539, 540, 541, 543, 544, 545, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 561, 562, 563 y 564.

Con relación al delito de deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, los cargos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 15, 17, 21, 24, 25, 29, 30, 32, 35, 36, 38, 39, 41, 43, 44, 47, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 70, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 104, 105, 107, 108, 110 y 111.

(4) Fl. 388 y 389 (num. 580) auto de 5 de diciembre de 2011.

(5) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. de sep. 2/2009. Rad. 29221.

(6) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de sep. 21/2009. Rad. 32022.

(7) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. de sep. 2/2009. Rad. 29221.

(8) Se trata de los cargos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 31, 33, 35, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 241, 381 y 537,

(9) Fl. 277, par. 244 de la decisión de primera instancia.

(10) Fls. 14 y ss., decisión de 5 de diciembre de 2011.

(11) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. de oct. 5/2006. Rad. 22358.

(12) A partir del mes de noviembre de 2001, la compañía Walter Uzuaga que comandaba José Gregorio Mangonez Lugo, se convirtió en el frente “William Rivas Hernández”, con injerencia en los municipios de Pueblo Viejo, Ciénaga, Zona Bananera, Aracataca, El Retén y Fundación.

(13) Cargo número 4. Ver escrito de acusación y sesión de versión libre de 4 de marzo de 2008.

(14) Cargo número 24. Ver escrito de acusación y sesión de versión libre de 04 de marzo de 2008.

(15) Cargo número 48. Ver escrito de acusación y sesión de versión libre de 4 de marzo de 2008.

(16) A folio 286 auto de primera instancia.

(17) Fl. 30, decisión de 5 de diciembre de 2011.

(18) Mayo 7 de 2010. Rad. 31510.

(19) CSJ, Sala de Casación Penal, 9 de abril de 2002. Rad. 18358.

(20) CSJ, Sala de Casación Penal, 10 de septiembre de 2002. Rad. 19855.

(21) Fl. 165, decisión de 5 de diciembre de 2011.

(22) Fl. 152, decisión de 11 de diciembre de 2011.

(23) Fls. 23, 37, 39 y 72, decisión de 11 de diciembre de 2011.

(24) Fl. 76, decisión de 5 de diciembre de 2011.

(25) Fl. 78, decisión de 5 de diciembre de 2011.

(26) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. De sep. 23/2009. Rad. 27932.

(27) Fl. 71 y ss. de 5 de diciembre de 2011.

(28) Fl. 61, decisión de 5 de diciembre de 2011

(29) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. de jun. 27/2006. Rad. 22201.

(30) Fl. 20, decisión de 11 de diciembre de 2011.

(31) Fls. 20, 21, 24, 35, 45, 48, 55, 56, 57, 58, 62, 64, 68, 70, 78, 82, 84, 86 decisión de 11 de diciembre de 2011.

(32) CSJ, Sala de Casación Penal, sent. de jul. 25/2007. Rad. 27383.

(33) Fls. 79 decisión de diciembre 11 de 2011.

(34) Fl. 20, 39, 43, 64, 66, 74, 75, 76, 78, 77, 79, 82, 85 decisión de diciembre 11 de 2011.

(35) CSJ, Sala de Casación Penal. Auto de 27 de febrero de 2009. Rad. 31198.

(36) A folio 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 30, y 31 decisión de 5 de diciembre de 2011.

(37) Fl. 181, decisión de diciembre 5 de 2011.

(38) Fl. 201, decisión de diciembre 5 de 2011.

(39) Fl. 202, decisión de diciembre 5 de 2011.

(40) A folio 100 decisión de diciembre 5 de 2011.

(41) A folio 105 decisión de diciembre 5 de 2011.