Sentencia 38255 de abril 17 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Exp. 38255

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 12

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Alcance de la impugnación

Presentado por la parte demandante. “Se concreta a obtener que esa honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente el ordinal “Tercero” de la sentencia de segunda instancia dictada el 30 de abril de 2008, luego case los ordinales “Segundo” y “Quinto” de la misma providencia pero solo respecto de la absolución que envuelve respecto de la demandada Invías en el primer caso (ordinal “Segundo”) y en lo que hace a las decisiones adversas que involucra para el actor en el segundo caso (ordinal “Quinto”), y finalmente case en su integridad la providencia complementaria proferida el 4 de julio de 2008, y no case el fallo acusado (abr. 30/2008) en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de Instancia revoque el ordinal “Primero” de la sentencia del juez a quo para en su lugar declarar que entre el actor y la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido y vigente entre el 8 de marzo de 1977 y el 15 de agosto de 2000, fecha esta última en que la citada firma despidió al demandante sin justa causa, luego revoque el ordinal “Cuarto” del fallo de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas a pagar al señor Mario Cardozo Rubiano la suma de $62.836.980.85 a título de indemnización por despido injusto indexada entre la fecha en que ocurrió el despido del actor y la fecha en que se dicte la sentencia de casación o en subsidio entre la fecha en la que ocurrió el despido del demandante y la fecha en la que se dictó la sentencia acusada, y finalmente confirme esta sentencia en lo demás con la provisión correspondiente en materia de costas.

Alcance subsidiario de la impugnación: Se concreta a obtener que esa honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case el ordinal “Quinto” de la providencia acusada respecto de la absolución que envuelve por el concepto de indexación de la indemnización por despido injusto debida al actor y que también y por el mismo motivo case la providencia complementaria proferida el 4 de julio de 2008, y no case el fallo impugnado (abr. 30/2008) en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia revoque el ordinal “Primero” de la sentencia del juez a quo para en su lugar declarar que entre el actor y la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido y vigente entre el 8 de marzo de 1977 y el 15 de agosto de 2000, fecha esta última en que la citada firma despidió al demandante sin justa causa, luego revoque los ordinales “Segundo” y “Tercero” para en su lugar relevar y/o absolver a Invías de la solidaridad en el pago de las condenas impuestas a la sociedad Uricoechea, Calderón y Cía. Ltda., revoque así mismo el ordinal “Cuarto” del fallo de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas (sic) a pagar al señor Mario Cardozo Rubiano la suma de $62.836.980.85 a título de indemnización por despido injusto indexada entre la fecha en que ocurrió el despido del actor y la fecha en que se dicte la sentencia de casación o en subsidio entre la fecha en la que ocurrió el despido del demandante y la fecha en la que se dictó la sentencia acusada, y finalmente confirme esta sentencia en lo demás con la provisión correspondiente en materia de costas.

Aclaración importante: como la decisión de primera instancia comprende dos ordinales “Segundo”, debe entenderse que cuando el alcance subsidiario de la impugnación menciona dicho ordinal se refiere al que en la lógica de prelación merece ese orden. Y cuando el mismo alcance subsidiario menciona el ordinal “Tercero” se refiere al que aparece erróneamente con tal denominación”.

Para tal efecto, presenta cuatro cargos que fueron replicados. Se estudiaran, conjuntamente, el 1º y 2º en razón a que se apoyan en el mismo elenco normativo, se valen de argumentos similares y persiguen la misma finalidad, cual es se declare la solidaridad entre la codemandada. Posteriormente, se estudiaran los cargos 3º y 4º ligados al alcance subsidiario.

Primer cargo

“La sentencia acusada interpreta en forma errónea (violación directa) los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el D. 2351/65, art. 3º) y 6º del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 22, 53 y 90 de la Constitución Nacional; 7º a 11 del Decreto 2127 de 1945; 1.568, 1.571, 1.572 y 1.573 del Código Civil; 3º, 4º, 22, 23, 27, 55, 64 (Modificado por L. 789/2002, art. 28), 65, 127 (subrogado L. 50/90, art. 14),186, 189, 236 (Subrogado por L. 50/90, art. 34), 238 (Modificado por D. 13/67, art. 7º), 239 (Subrogado por L. 50/90, art. 35), 240, 241 (Modificado por D. 13/67, art. 8º), 249, 306, 340 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990, todo en conexión con los Decretos 2056 y 2067 de 2003, regulatorios de las funciones asignadas al Instituto Nacional de Vías —Invías— (resaltado del recurrente).

Demostración del cargo

El censor le critica al ad quem el haber revocado la solidaridad de las demandadas frente a las condenas laborales, por haber entendido que, cuando el trabajador ha prestado servicios que benefician a distintas personas por haber ingresado con anterioridad a la fecha en la cual comenzó a laborar para el contratante respecto del cual se predice la solidaridad obligacional, esta figura no existe por falta de “nexo causal”.

No está de acuerdo con que, para que surja la solidaridad, según lo asentado por el ad quem, el trabajador que labora para un contratista independiente solo podría haber ejecutado actividades a favor de un solo beneficiario, interpretación que no fluye del texto acusado.

Para la censura, afirmar que Invías no es solidariamente responsable de los créditos laborales no pagados por el contratista a sus trabajadores en cuanto este laboró para otros beneficiarios con anterioridad, significa desconocer por completo las reglas que gobiernan la materia.

Para el censor, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, “... el instituto de la solidaridad en el campo de las relaciones obrero patronales presupone la existencia de uno o varios contratantes y de un contratista. Los primeros encargan al segundo la ejecución de una obra, hecho del cual nace su solidaridad. De manera que la inferencia del sentenciador en el sentido de que Invías no es solidario respecto del pago de los derechos causados por los trabajadores de su contratista por haber ingresado antes de que comenzara a ejecutarse el contrato celebrado entre el citado ente público y la firma demandada y haber prestado su concurso a favor de otros beneficiarios, traduce una hermenéutica completamente errónea de la disposición antes transcrita” (resaltado del recurrente).

Transcribe pasajes de la sentencia de esta Sala, 14038 del 2000, donde se toca el tema de la solidaridad regulada por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. A renglón seguido, sostiene que es “... claro, entonces, que la solidaridad consagrada por la legislación laboral respecto de los créditos debidos a los trabajadores de un contratista independiente, se origina en el encargo del contratante respecto de una obra que podría haber realizado por sí mismo por corresponder al giro de sus actividades o negocios pero cuya construcción prefiere encomendar a otro por razones sobre las cuales no viene al caso hipotizar (sic). También queda al descubierto que la norma de cuya errada interpretación se acusa al ad quem gobierna la solidaridad del ente de derecho público pues dicho instituto nace de la relación existente entre el contratista independiente y el trabajador, vale decir, de la ley misma, y no de la relación contractual laboral que en distintas circunstancias pudiere existir entre Invías y el demandante y que obviamente no constituye premisa fáctica de la presente controversia”.

Tras lo anterior, presenta razonamientos de instancia para que lo tenga en cuenta esta Sala una vez case la sentencia impugnada.

Réplica:

La empleadora demandada se opone a la prosperidad del cargo. Considera que no ha debido formularse por la vía directa, sino la indirecta, pues la negativa de la solidaridad fue resultado del examen defectuoso que hizo el tribunal del contrato cedido a ella, del certificado expedido por el Invías y del interrogatorio de parte que obra a folios 690 a 691 del expediente.

La demandada en calidad de beneficiaria de la obra también se opone, alegando que ha debido formularse por la vía indirecta, si lo que se pretendía era demostrar el nexo causal. Le dio la razón al tribunal, por haber considerado que el demandante fue contratado por Urcal Ltda., el 8 de marzo de 1977, fecha para la cual no existía contrato de obra con ella, ya que el contrato de trabajo del actor no fue con exclusividad para la obra contratada con el Invías.

Segundo cargo

“La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por D. 2351/65, art. 3º) y 6º del Decreto 2127 de 1945, en conexión con los decretos 2056 y 2067 de 2003, regulatorios de las funciones asignadas al Instituto Nacional de Vías —Invías— y en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 22, 53 y 90 de la Constitución Nacional; 7º a 11 del Decreto 2127 de 1945; 1.568, 1.571, 1.572 y 1.573 del Código Civil; 3º, 4º, 22, 23, 27, 55, 64 (Modificado por L. 789/2002, art. 28), 65, 127 (subrogado L. 50/90, art. 14),186, 189, 236 (Subrogado por L. 50/90, art. 34), 238 (Modificado por D. 13/67, art. 7º), 239 (Subrogado por L. 50/90, art. 35), 240, 241 (Modificado por D. 13/67, art. 8º), 249, 306, 340 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 50, 51, 60, 61, 77 (Modificado por L. 712/2001, art. 39) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, todo ello debido a manifiestos yerros fácticos en que incurrió el sentenciador al apreciar en forma errónea el contratos (sic) celebrado originariamente entre el Instituto Nacional de Vías —Invías— y la firma Ingeniería, Explanaciones y Pavimentos Limitada —Inexpa— y luego cedido a la sociedad Uricoechea, Calderón y Cía. Ltda. (fls. 422 a 489), así como el certificado de trabajo de los folios 27 a 30, y al dejar de apreciar el documento expedido por Invías y obrante a folios 690 y 691 así como certificado de constitución y representación legal aportado con la demanda (fls. 81 y 82) (resaltado del recurrente).

Errores de hecho denunciados:

“1) No dar por demostrado, siendo evidente, que durante los tres últimos años en que el demandante prestó sus servicios a la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— lo hizo como ingeniero residente de la obra contratada entre dicha firma y el Instituto Nacional de Vías—Invías—, por lo que entonces esta última entidad responde solidariamente de los créditos laborales debidos al señor Mario Cardozo Rubiano.

2) No dar por demostrado, siendo una realidad manifiesta, que el objeto institucional y social; respectivamente, del Instituto Nacional de Vías —Invías— y de la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— es exactamente el mismo o en subsidio similar en cuanto expresado en la asunción de todas las actividades directa e indirectamente relacionadas con la construcción y el mantenimiento de vías y carreteras públicas, por lo que entonces y de conformidad con lo dispuesto por las normas que integran la proposición jurídica del cargo las dos demandadas son solidariamente responsables del pago de los salarios, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los demás derechos de carácter laboral debidos al actor.

Demostración del cargo

“... los reparos de apreciación probatoria formulados en el presente cargo versan sobre la inferencia según la cual no existiría solidaridad respecto de los créditos laborales adeudados al trabajador por parte del Instituto Nacional de Vías —Invías—.

Para desestimar la solidaridad consagrada por las disposiciones relacionadas en el cargo y relevar al Instituto Nacional de Vías —Invías— de las condenas impetradas en la demanda, el ad quem se valió de este razonamiento:

‘Respecto de este punto el despacho revocará lo decidido en la sentencia de primera instancia, excluyendo a la demandada Invías de la responsabilidad solidaria en el pago de las condenas proferidas en primera y segunda instancia contra Urcal Ltda., comoquiera que no se dan los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que no existe un nexo causal entre la contratación de los servicios personales del demandante y la ejecución de las obras hechas por Urcal Ltda. a favor de la demandada Invías, toda vez que los servicios contratados con el actor no se hicieron en función de dichas obras, sino que los mismos fueron vinculados con anterioridad, esto es, desde el 8 de marzo de 1977, ejecutando sus servicios a favor de otras empresas contratantes, tal como se deduce de la certificación visible a folios 27 a 30 del expediente.

(...).

Estas inferencias son erróneas pues lo que muestran las pruebas analizadas por el sentenciador es justamente lo contrario, es decir, que durante los tres últimos años al momento en que fuera despedido el demandante se ocupó en la ejecución del contrato de obra suscrito entre las personas demandadas.

El sentenciador no llegó a esta evidencia por varias razones, pero especialmente por haber ignorado la certificación expedida por el Instituto Nacional de Vías —Invías— en el sentido de que el señor Mario Cardozo Rubiano se desempeñó como Ingeniero Residente de la citada obra. La contundencia de esta prueba es indiscutible:

‘Primera pregunta: Sírvase informar al Juzgado, es cierto sí o no, que la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. el 15 de agosto de 200 (sic) era contratista del Invías en virtud del contrato de obra pública 675 de 1985, el cual había sido cedido por la sociedad Pavimentos Vías e Ingeniería Ltda. mediante documento de agosto 4 de 1997?

Respuesta: Es cierto que para el 15 de agosto de 2000 la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. era contratista de Invías (Contrato 67511985).

Segunda pregunta: Sírvase informar al despacho, es cierto sí o no, que la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. designó al ingeniero Mario Catdozo (sic) Rubiano para prestar sus servicios en la ejecución del contrato con el Invías, quien trabajó en ese contrato durante el mencionado período, en desarrollo del contrato de trabajo que lo vinculaba desde años atrás con la empresa Uricoechea Calderón y Cía. Ltda.?

Respuesta: Revisados los archivos que reposan en la Territorial Norte Santander no se encontró documento alguno donde se designe por parte de la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. al ingeniero Mario Cardozo Rubiano para prestar sus servicios en la ejecución del contrato con Invías. Pero sí reposan oficios remitidos por la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda., firmados por el ingeniero residente Mario Cardozo Rubiano a la interventoría tales como ... igualmente reposa en archivo oficio remitido por el Ingeniero Residente de interventoría al residente de la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda., ingeniero Mario Cardozo.

Tercera pregunta: Sírvase informar al juzgado en qué fecha terminó y fue liquidado totalmente el contrato de obras públicas 675 de 1985 con la sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda.?

Respuesta: El contrato 67511985 tuvo fecha de vencimiento el día 29 de diciembre de 2000, fecha en la cual terminó el plazo contractual’ (fls. 690 y 691).

Para el recurrente, “... de no haber sido ignorada, esta prueba habría bastado al Tribunal Superior de Bogotá para aceptar, en armonía con la certificación de trabajo expedida por la empresa Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— (fls. 27 a 30) y apreciada con error, que durante los tres años anteriores al momento de sobrevenir su despido injustificado el demandante se desempeñó como ingeniero residente de la obra encargada por el Invías a la firma antes mencionada, por lo que entonces el Instituto Nacional de Vías es solidariamente responsable de todos los créditos insolutos cuya satisfacción se solicita en este proceso”.

Agregó que “... debido a la falta de apreciación del certificado que milita a folios 690 y 691 y del certificado de constitución y gerencia visible a folios 81 y 82 y a la apreciación errónea del contrato de obra pública antes reseñado (422 a 489) tampoco se percató de que las actividades que ocupan a una y otra demandada son precisamente las mismas en cuanto asociadas a todas las actividades directa y (sic) indirectamente relacionadas con la construcción y el mantenimiento de vías y carreteras públicas.

Basta comparar las obligaciones adquiridas en el citado contrato con las responsabilidades asignadas por la ley al Instituto Nacional de Vías —Invías— para concluir que unas y otras precisamente se expresan en la construcción y sostenimiento de las vías públicas, tareas que a su vez constituyen el objeto social de la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.— de acuerdo con el certificado expedido por la cámara de comercio que obra en el expediente (fls. 81 y 82) no considerado por el ad quem.

(...).

Los mismos contratos suscritos entre las partes (fls. 422 a 489), mal apreciados por el Tribunal de Bogotá, dejan ver la comunidad de objetos y de interés existentes entre el Instituto Nacional de Vías —Invías— y la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. —Urcal Ltda.—. En efecto: basta leer unas pocas líneas para confirmar que la obra objeto de los contratos en cuestión gravita sobre las funciones asignadas por la ley a Invías.

Habiendo reconocido el sentenciador que la relación laboral del actor tuvo vigencia entre el 8 de marzo de 1977 y el 15 de agosto de 2000 y también siendo aspecto pacífico de la controversia que el contrato 675 de 1985 celebrado entre Urcal Ltda. e Invías y referido a la mejora de una vía pública se desarrolló con el concurso del actor, quien según los documentos obrantes a los folios 27 a 30 se desempeñó como ingeniero residente de dicha obra entre los meses de septiembre de 1997 y julio de 2000, es decir, hasta el final de su vinculación con la empresa demandada, la solidaridad del Instituto Nacional de Vías es incuestionable”.

Réplica

La empleadora codemandada considera que, de prosperar el cargo, únicamente afectaría al Invías, por lo que no hace comentario alguno al respecto.

El Invías apoya la decisión del ad quem dado que, a su juicio, está plenamente demostrado que el actor no fue contratado para trabajar con exclusividad en el contrato suscrito entre ella y la empleadora demandada.

IV. Consideraciones

No tiene razón la parte opositora al formular reparos de técnica al cargo primero, en razón a que la censura, en su demostración, se duele, justamente, de la inteligencia dada por el ad quem al artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual solo se puede hacer por la vía directa.

Por tanto, le corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si el ad quem se equivocó al negar la solidaridad entre las empresas codemandadas, por considerar que no se daban los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, “... en la medida que no existe nexo causal entre la contratación de los servicios personales del demandante y la ejecución de las obras hechas por Urcal Ltda. a favor de la demandada Invías, toda vez que los servicios contratados con el actor no se hicieron en función de dichas obras, sino que los mismos fueron vinculados con anterioridad, esto es, desde el 8 de marzo de 1977, ejecutando sus servicios a favor de otras empresas contratantes, tal como se deduce de la certificación visible a folios 27 a 30 del expediente”.

En otras palabras, para el ad quem, en el caso del actor, no hay solidaridad entre la sociedad empleadora y el beneficiario de la obra ejecutada de septiembre de 1997 a julio de 2000, en razón a que no había nexo causal entre la contratación del trabajador y la ejecución de esta obra, ya que aquel fue vinculado desde marzo de 1977, en función de otros contratantes de obra.

Conviene advertir antes de entrar a resolver el problema planteado que el censor no refuta la ocurrencia de varios beneficiarios de la obra en el curso de la relación laboral del actor para con el empleador demandado, establecida por el ad quem; justamente, en los hechos de la demanda, relacionó los distintos contratantes del empleador que, dicho sea de paso, no fueron concurrentes.

Por otra parte, el cargo segundo formulado por la vía indirecta, le atribuye como error de hecho al ad quem el no haber dado por demostrado que, durante los tres últimos años en que el demandante prestó sus servicios a la sociedad empleadora, lo hizo como ingeniero residente de la obra contratada entre esta y la codemandada Invías, lo cual no contradice, propiamente, el basamento de la decisión del ad quem, pues este no desconoció, de manera expresa, que el actor prestó los servicios para beneficio del Invías en los tres últimos años, en tanto la negativa a la declaratoria de la solidaridad obedeció a que la contratación del demandante por la empresa no fue en función del Invías, únicamente, sino de otros contratistas, pues había comenzado a laborar para el empleador, de tiempo atrás, desde 1977. Por tanto no pudo incurrir el ad quem, en dicho yerro.

Tampoco acierta el censor al acusar al ad quem de no dar por demostrado que el objeto institucional y social, respectivamente del Invías y Urcal (el empleador) es exactamente el mismo o similar, pues, como quedó atrás reseñado, el ad quem no negó la solidaridad por la falta de este presupuesto; ni lo examinó; lo cual se explica en razón a que el a quo sí encontró probada esta conexidad y la codemandada beneficiaria de la obra no lo objetó en su apelación.

Por demás, está al margen de la controversia que el contrato de trabajo que ligó al actor con la empleadora demandada estuvo vigente, “en forma ininterrumpida desde el 8 de marzo (de 1977) y hasta el 15 agosto de 2000” y que prestó los servicios a favor de otros contratantes del empleador, no concurrentes, como aparece a fls. 27 y ss., según lo asentado por el tribunal.

Sigue, entonces, establecer por la Sala si para que opere la solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra respecto de los créditos laborales, establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, es menester que el trabajador haya sido vinculado con ocasión del respectivo contrato de obra y solo para la ejecución de este, como la entendió el ad quem.

No comparte la Sala la inteligencia dada por el tribunal al alcance de la solidaridad frente a la existencia de varios beneficiarios de obra, no concurrentes, en el curso de la relación laboral del actor, por las razones que seguidamente se exponen:

El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo reconoce a los contratistas independientes como verdaderos empleadores del trabajador, y agrega que “... el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores”.

Distinta a la establecida por el tribunal, la relación de causalidad que la Sala laboral, desde antaño, ha extraído al interpretar el precitado artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo tal acción de solidaridad.

La solidaridad consagrada en el artículo 34 en comento, como lo ha manifestado esta Sala, “... no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador. Así lo sostuvo esta Sala en sentencia del 25 de mayo de 1968, en uno de sus apartes:

‘Mas el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita contra él lo pagado a esos trabajadores’ ...”(1).

De lo anterior se colige que la solidaridad establecida por el legislador en la norma en comento es una garantía del pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, la cual se activa a cargo del beneficiario del trabajo o dueño de la obra en virtud del contrato celebrado entre este y el empleador, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de aquel, aspecto este que, se reitera, no hace parte de la controversia.

Para la Corte, “... esta figura jurídica [refiriéndose a la solidaridad] no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral ..., pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación de carácter laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. (...).

De esta manera lo ha dicho esta corporación:

‘La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: esta es su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de la solidaridad instituida en la previsión legal mencionada (sent. sep. 23/60, “G.J.”, XCIII, 915)’ ...”(2).

Colofón de lo anterior, el cargo primero resulta fundado, pues no acertó el ad quem al excluir tal solidaridad de cara a la beneficiaria de la obra en cuya ejecución participó el trabajador, en razón a que, a su juicio, no había nexo causal entre la contratación del trabajador y la ejecución de la obra de la codemandada, por haberse vinculado, al trabajador, desde marzo de 1977, en función de otros contratantes de obra no concurrentes con el aquí demandado. Pues, aparte de que el tan mentado artículo 34 no hace tal salvedad, la restricción impuesta por el juez de apelaciones desconoce, sin razón, el fundamento de la solidaridad atrás comentado, y deja sin garantía los derechos del trabajador pese a que, en instancia, se establecieron los supuestos de hecho que daban lugar a la solidaridad legal establecida en el ordenamiento laboral.

Al resultar fundado el cargo primero, lo que sigue es casar parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto revocó la solidaridad de la codemandada y la absolvió de las condenas impuestas a la demandada Urcal Ltda.

No obstante que el cargo primero cobra éxito en el presente estudio, conforme a lo atrás discurrido, la negativa de la indexación de la indemnización por despido injusto se mantiene incólume; si bien la intención manifiesta del censor, en el alcance principal, es lograr un resultado a su favor también sobre dicho punto, lo cierto es que no hace reparo alguno al respecto en los cargos segundo y primero, como sí lo hace en los tercero y cuarto, por lo que le corresponde a la Sala examinar estos cargos, en atención del alcance subsidiario.

Tercer cargo

“La sentencia acusada incurre en violación de medio de los artículos 66 A (Adicionado por L. 712/2001, art. 35) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 305 (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 135), 309 (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 139), y 311 (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 141) del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 22, 53 y 90 de la Constitución Nacional; 1.568, 1.571, 1.572, 1.573 y 1649 del Código Civil; 3º, 4º, 22, 23, 27, 55, 64 (Modificado por L. 789/2002, art. 28), 65, 127 (subrogado L. 50/90, art. 14),1, 86, 189, 236 (Subrogado por L. 50/90, art. 34), 238 (Modificado por el D. 13/67, art. 7º), 239 (Subrogado por L. 50/90, art. 35), 240, 241 (Modificado por el D. 13/67, art. 8º), 249, 306, 340 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990, todo en conexión con los decretos 2056 y 2067 de 2003, regulatorios de las funciones asignadas al Instituto Nacional de Vías —Invías—; 50, 51, 60,61, 77 (Modificado por L. 712/2001, art. 39) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación esta que a su vez condujo al tribunal acusado a la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Demostración del cargo

“Este cargo opera en función del alcance subsidiario de la impugnación. De acuerdo con la legislación que gobierna la materia, los fallos deberán guardar consonancia con los hechos, las peticiones, las excepciones y las pruebas que surjan de la controversia.

(... (trascribió los artículos 305 del CPC y el 66 A del CPT y SS)).

El ad quem violó estas disposiciones al negarse a aplicar la corrección monetaria para actualizar la condena de indemnización por despido injusto impuesta a la parte vencida. El discurso del sentenciador se fundó en una consideración intrascendente en perspectiva de los hechos aducidos y probados en el proceso y de las pretensiones acumuladas en la demanda.

Dijo el sentenciador:

(...).

De acuerdo con este razonamiento, la concordancia que debe existir entre los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades señaladas por la ley y lo decidido en la sentencia depende de lo que la parte interesada haya propuesto al momento de interponer el recurso de apelación. Como en el sub lite, según el juez acusado, el disenso del recurrente respecto de la sentencia de primer grado se limitó al aspecto contractual y a la cuestión indemnizatoria, sin que se hiciese expresa petición sobre la corrección monetaria, entonces esta materia queda descartada de plano.

Este entendimiento es contrario al deseo del legislador, que al expedir las disposiciones acusadas tuvo la clara intención de obligar al juez a resolver todos los aspectos del litigio. Negarse a emitir pronunciamiento sobre una pretensión de la demanda, implica violar la ley instrumental e incidir en la sustancial, que entonces pierde eficacia como ocurrió en este caso.

Al dictar su sentencia (fls. 846 a 856) el Tribunal Superior de Bogotá dedujo que el despido del demandante había sido injustificado y por esa razón condenó a una de las personas demandadas a pagar la indemnización correspondiente. Ante esta realidad y en presencia de las pretensiones acumuladas en la demanda en el sentido de que se condenara a las accionadas no solo a reconocer la indemnización de despido injusto sino la consiguiente indexación de la misma (fl. 5), la solución judicial resulta violatoria de la ley.

Más aún cuando se considera la naturaleza indiscutiblemente accesoria de la indexación. Al haber impuesto la carga de satisfacer la pretensión principal (indemnización por despido injusto), el ad quem estaba obligado a satisfacer la consecuencial (indexación). Como no obró así, es claro, a mi juicio, que violó la ley en los términos en que lo propone el cargo”.

A renglón seguido trascribe segmentos de la sentencia del Consejo de Estado, Radicación 6301, 31 de julio de 1995, donde esta corporación asentó que la indexación podía operar sin que expresamente se haya solicitado en la demanda, y manifiesta que hace suyos los argumentos de esta sentencia para abonar la demostración del cargo.

Para finalizar, agregó argumentos de instancia con el fin de demostrar que, en sede de instancia, el actor jamás abandonó su pretensión indexatoria.

Cuarto cargo

“La sentencia acusada incurre en aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 22, 53 y 90 de la Constitución Nacional; 1.568, 1.571, 1.572, 1.573 y 1649 del Código Civil; 3º, 4º, 22, 23, 27, 55, 65 (Modificado por L. 789/2002, art. 28), 65, 127 (subrogado L. 50/90, art. 14), 186, 189, 236 (Subrogado por L. 50/90, art. 34), 238 (Modificado por el D. 13/67, art. 7º), 239 (Subrogado por L. 50/90, art. 35), 240, 241 (Modificado por el D. 13/67, art. 8º), 249, 306, 340 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 50, 51, 60, 61, 66 A (Adicionado por L. 712/2001, art. 35), 77 (Modificado por L. 712/2001, art. 39) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 305 (Modificado por el D. 2282/89, art. 10, num. 135), 309 (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 139), y 311 (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 141) del Código de Procedimiento Civil, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar en forma equivocada el memorial presentado por el apoderado del demandante para apelar la sentencia de primera instancia (fls. 824 a 827) y al dejar de apreciar el alegato de conclusión suscrito por el mismo abogado (fls. 790 a 793) en conexión con el libelo introductorio (fls. 1 a 13).

Errores fácticos

“1. Dar por demostrado, en contra de los autos, que al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado no se involucró la absolución en materia de indexación de la indemnización de despido debida al actor como uno de los motivos de disenso del recurrente, por lo que entonces el ad quem no estaba obligado a emitir pronunciamiento al respecto.

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que los reparos de la parte actora contra la decisión del juez a quo comprometieron todas las pretensiones de la demanda original que resultaron desatendidas en dicho fallo y por ende la relativa a la indexación de la indemnización por despido injusto debida al señor Mario Cardozo Rubiano, por lo que entonces el ad quem estaba obligado emitir pronunciamiento al respecto”.

Demostración del cargo

Dice que este cargo opera en función del alcance subsidiario de la impugnación.

Luego de transcribir el pilar de la decisión sobre la negativa de la indexación, manifiesta que “... Estas inferencias probatorias no se conforman con la realidad que fluye del expediente (...).

No está en discusión que el actor solicitó, aparte de otras pretensiones, que se condenara a las entidades demandadas a pagarle la indemnización de despido debidamente indexada (fl. 5).

Tampoco puede discutirse que con arreglo a lo que se lee en el memorial de apelación presentado por el abogado del demandante contra la sentencia de primera instancia (fls. 824 a 827), los reparos hechos contra esta decisión judicial involucraron todas las pretensiones formuladas en la demanda que resultaron desestimadas con dicho fallo. Esta realidad se advierte en este pasaje del citado memorial:

‘Respecto de las demás pretensiones de la demanda que fueron negadas en la sentencia, reitero lo expuesto en el alegato de conclusiones de fecha 19 de enero de 2007 que presenté al juzgado’.

De haber sido bien apreciada, esta prueba habría remitido al Tribunal Superior de Bogotá a estudiar el alegato de conclusión presentado por el mandatario del demandante, documento que entonces le habría servido para formar su convicción en el sentido de que la parte actora nunca abandonó su intención de obtener sentencia en la cual —aparte de las otras pretensiones de la demanda— también se condenara a las entidades accionadas a satisfacer la indexación de la indemnización de despido”. Y se remitió al folio 793 y agrega:

“Como esta prueba fue ignorada paladinamente por el sentenciador, el mismo cayó en el error de inferir que la parte actora había abandonado la pretensión dirigida a obtener la corrección monetaria de la indemnización de despido debida al demandante, cuando ocurre que, por lo visto, eso no fue así.

De no haber sido por este craso error, que llevó al fallador a considerar que no estaba obligado a pronunciarse respecto de la indexación de la indemnización de despido, no se habría llegado a la aplicación indebida de los preceptos indicados en el cargo, que entonces habrían sido considerados en su dimensión positiva, es decir, para acceder a la pretensión en debate, y no en la expresión negativa en que lo fueron.

En estos términos estimo que los errores fácticos del sentenciador se encuentran demostrados y que entonces procede la casación del fallo recurrido conforme al alcance subsidiario de la impugnación”.

Para finalizar, presentó alegatos de instancia tendientes a obtener sentencia favorable por la indexación.

Réplica

La empleadora demandada se opone a la prosperidad de los cargos 3º y 4º en razón a que la providencia complementaria no incurrió en violación legal, pues no le cabe duda que en el recurso de apelación no se solicitó la indexación de la condena a la indemnización por despido.

La empresa contratante de la otra demandada también replica, conjuntamente, los cargos 3º y 4º, apoyando íntegramente el razonamiento del tribunal que lo llevó a negar la indexación.

V. Consideraciones

Con el tercer cargo, se duele el censor de que el juez de segundo grado negó la adición de la sentencia en cuanto a la indexación de la indemnización por despido injusto, por haber considerado, con base en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que “... la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, sin que el impugnante al momento de limitar el objeto de su apelación hubiese emitido pronunciamiento alguno sobre la petición inicial de indexación que ahora echa de menos ...”.

El recurrente no obstante que denuncia la violación de medio del citado artículo 66 A que fue, justamente, la disposición que le sirvió al ad quem para resolver el asunto, no hace esfuerzo alguno para exponer en qué consistió la supuesta trasgresión, es más ni siquiera aclara si fue por interpretación errónea o aplicación indebida; omisión que es suficiente para rechazar el cargo, pues no basta con señalar la norma supuestamente trasgredida para desquiciar la presunción de legalidad de la sentencia.

Es bien sabido que, en el trámite del recurso extraordinario de casación, la sentencia impugnada está amparada por el manto de la presunción de legalidad y le corresponde al impugnante la carga de emplearse a fondo en dar argumentos para derruir los soportes del fallo, dado que la Sala no puede asumir el estudio de oficio.

De la sustentación del cargo dedicada a defender la aplicación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil en el sub lite, donde tampoco indicó el concepto de violación, pareciera que la inconformidad del impugnante estriba en que, contrario a lo resuelto por el tribunal, en todo caso, se ha de aplicar esta disposición, por tanto la sentencia de segunda instancia, también, debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades concedidas por dicho código, así no hayan sido materia de apelación; a juicio del censor, negarse a emitir pronunciamiento sobre una pretensión de la demanda en la sentencia de segunda instancia, así no haya sido planteada en la apelación, implica la violación de esta norma adjetiva que tiene incidencia en la ley sustancial.

La anterior tesis planteada por la censura no solo sugiere la inaplicación arbitraria del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que, expresamente, regula el principio de consonancia de la sentencia de apelación en el proceso laboral; también desconoce, sin razón, la posición mayoritaria de la Sala de cara a los límites de la competencia del juez de segundo grado al resolver la apelación con base en la precitada disposición adjetiva.

Sobre el particular, tiene asentado la Sala:

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma:

“Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314)”(3).

En la Sentencia 26314 de 2006, justamente, sobre la autonomía de la pretensión de la indexación, se dijo:

“Es conveniente precisar que la indexación reclamada no corresponde a una pretensión consecuencial o accesoria, pues dada su naturaleza es principal, hasta el punto que las restantes pretensiones pueden ser solicitadas sin que se reclame su actualización y así mismo debe decidirse, sin que exista vacío alguno en el fallo, incluso conforme a la jurisprudencia laboral tratándose del pago tardío de salarios y prestaciones sociales puede ser reclamada como subsidiaria cuando no se condene a la indemnización moratoria pedida como principal, lo cual confirma que se trata de una reclamación autónoma”.

Todo lo anterior conduce a rechazar el tercer cargo; el ad quem no hizo más que aplicar el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma que expresamente regula el tema del contenido de la sentencia de segundo grado en el proceso laboral (se reitera), y seguir la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala. Resta advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el recurrente para reforzar su argumento no aplica al presente caso, en razón a que el procedimiento que gobierna el proceso laboral tiene norma especial, como se acaba de exponer.

Los yerros fácticos achacados por la censura al ad quem, en el cargo 4º, que, en síntesis, le reprochan el no haber dado por demostrado, pese a la evidencia, que los reparos de la parte actora contra la decisión del a quo comprometieron todas las pretensiones de la demanda original que resultaron desatendidas en dicho fallo y, por ende, la relativa a la indexación de la indemnización por despido injusto; y que de haber apreciado debidamente el escrito de apelación, el ad quem se habría remitido al escrito de alegaciones presentado en la primera instancia, en vista que allí el apelante manifestó “Respecto de las demás pretensiones de la demanda que fueron negadas en la sentencia, reitero lo expuesto en el alegato de conclusiones de fecha 19 de enero de 2007 ...”.

El ad quem negó el pronunciamiento sobre la indexación por considerar que el impugnante, al momento de limitar el objeto de su apelación, no emitió pronunciamiento alguno sobre la petición inicial de indexación, “... ya que en tal oportunidad orientó su inconformidad exclusivamente a obtener la declaratoria de existencia de una relación laboral única, consecuencia de la cual, reclamó la indemnización por despido, y fue justamente eso lo que obtuvo”.

El censor intenta, infructuosamente, salvar la omisión detectada por el ad quem alegando que el tribunal debió remitirse al escrito de alegaciones presentado ante el juzgado; como no lo hizo, a su juicio, el ad quem cayó en el error de inferir que la parte actora había abandonado la pretensión de la indexación.

Advierte la Sala, en primer lugar, que el censor le achaca al tribunal un error que no pudo cometer de manera evidente; aún de aceptarse, sin objeción alguna, la remisión al escrito de alegaciones presentado ante el juzgado de primera instancia a la que alude el censor para socavar el pilar fáctico de la decisión del tribunal, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el escrito que supuestamente no observó el ad quem, no se hizo alusión expresa a la pretensión de la indexación. En tales folios (790 al 793) el apoderado de la parte actora considera probados los extremos del vínculo laboral, la mora en el pago de las cesantías del año 1999, el no pago de la prima de servicios proporcional del segundo semestre de 2000, el pago de viáticos, la duración a término indefinido del contrato, el despido sin justa causa, la prestación de los servicios del actor a la obra contratada para beneficio de la contratante codemandada, por lo que se debía “...condenar a todas las pretensiones de la demanda”.

Como se puede apreciar, en el escrito en comento, no se hizo planteamiento de manera expresa de por qué debía condenarse a la indexación, lo cual se entiende dado el contexto en el que fue presentado, pues el juez de primera instancia tiene el deber de pronunciarse sobre todas las pretensiones como lo manda el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ya referido cuando se estudió el tercer cargo, con o sin alegaciones.

El escrito de alegaciones presentado en primera instancia no le sirve al impugnante para suplir la omisión de la sustentación en que incurrió y poner así en evidencia el supuesto yerro fáctico achacado al tribunal, toda vez que, como quedó antes reseñado, no contiene razonamientos de por qué se debía revocar la sentencia del a quo en lo que tenía que ver con la indexación de la indemnización por despido.

No se puede ignorar que la sustentación del recurso de apelación en los asuntos laborales, a más de ser un requisito introducido por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 para impedir el ejercicio abusivo de tal medio de impugnación, es el parámetro para medir la consonancia de la sentencia de segundo grado, la cual consiste en la coincidencia que ha de existir entre la inconformidad manifestada por el apelante frente a la sentencia de primer grado y lo resuelto por el tribunal; por lo que, para la satisfacción de tal exigencia, no basta con pedir, solamente, el reconocimiento de todas las pretensiones fallidas en la sentencia del a quo, como sucedió en el sub lite; para ello es necesario dar las razones del por qué el ad quem debe proceder de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo cual habilita al ad quem para pronunciarse sobre el punto, en atención al principio de la consonancia.

Lo anteriormente discurrido conlleva a concluir, contrario a lo denunciado por el impugnante, que el ad quem no incurrió en yerro evidente al considerar que la indexación de la indemnización por despido injusto no fue materia de inconformidad por el apelante. Por tanto, este cargo tampoco prospera.

Fallo de instancia

El a quo declaró a las codemandadas solidariamente responsables “respecto de las condenas laborales a que haya lugar a favor del señor ..., conforme a la parte motiva de la presente providencia”, por encontrar probados los supuestos fácticos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, decisión que fue apelada por el Invías con el argumento central de que no podía operar la solidaridad en razón a que no existía prueba que acreditara “... la exclusividad del desempeño laboral en las obras contratadas por el instituto ..., así como la proporción del trabajo con destino a las obras contratadas con Invías”.

De acuerdo con la situación fáctica establecida en las instancias, a estas alturas no cabe duda de que el actor prestó los servicios al empleador, en beneficio de la codemandada, con exclusividad, desde septiembre de 1997 al 15 de agosto de 2000. Por tanto, los argumentos que le sirvieron a la Sala para casar parcialmente la sentencia conducen igualmente a declarar, en instancia, la solidaridad de la codemandada, máxime que no fue objeto de reproche, en la correspondiente apelación, lo asentado por el a quo sobre que la actividad del Invías se relacionaba directamente con la actividad ejecutada por el contratista. Pero, con la precisión que lo es respecto de las obligaciones causadas en el tiempo que la contratista se benefició de los servicios del trabajador, en razón a que, según lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, la garantía va de la mano con los servicios prestados por el trabajador en la ejecución de la obra contratada entre el empleador y el contratante beneficiario de la obra; pues la responsabilidad solidaria de la contratante se fundamenta, justamente, por beneficiarse de los servicios del trabajador, por tanto ha de cubrir solo las obligaciones causadas en el curso de la ejecución de la obra en virtud de la cual se beneficia la contratista de los servicios del trabajador; de esta manera se toman en cuenta los presupuestos requeridos para que opere la solidaridad del citado artículo 34 que ya fueron comentados cuando se hizo el estudio del primer cargo.

Si se declarara la solidaridad de todas las obligaciones causadas en todo el tiempo de servicio del trabajador, independientemente de si la contratante se estaba beneficiando de los servicios del trabajador, razón por la cual la ley llama al contratista a responder solidariamente, se estaría trasgrediendo el artículo 34, en cuanto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, “La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: esta es su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de la solidaridad instituida en la previsión legal mencionada” (sent. sep. 23/60, G.J., XCIII, 915).

También se debe precisar, tratándose del caso en que el contratante solo se beneficia de la obra durante una parte del tiempo total de servicio del trabajador, que la garantía respecto de la indemnización por despido ha de corresponder con el tiempo en que esta se benefició, en aplicación del principio de proporcionalidad, pues no resulta razonable que deba responder solidariamente por la indemnización por despido injusto según todo el tiempo de servicios si la contratante solo se benefició en una parte.

Según la certificación visible a folios 27 al 30, el actor fue contratado desde el 8 de marzo de 1977, para ejecutar sus servicios a favor de varias empresas contratantes, no concurrentes, como lo dijo el ad quem y no fue objeto de reparo alguno, por el impugnante.

Ahondando más en dicha prueba, encuentra la Sala que el actor trabajó para la sociedad demandada en las obras siguientes:

Entidad contratanteCargoTiempo
InvíasIngeniero residenteSep. 1997 a jul. del 2000
Alcaldía de BucaramangaIngeniero residenteAbr. a sep. de 1997
Aeronáutica CivilIngeniero residenteEne. a abr. de 1997
Ministerio de Obras Públicas y TransporteIngeniero residenteJul. de 1995 a ene. de 1997
Brithis Petroleum CompanyIngeniero residenteMar. a jul. de 1995
Ministerio de Obras Públicas y TransporteIngeniero residenteFeb. de 1993 a mar. de 1995
Uricochea Calderón y Cía. Ltda.Ingeniero residenteJun. de 1987 a feb. de 1993
Internacional Resources Corporation IntercorAdministradorMar. de 1986 a jun. de 1987
Uricochea Calderón y Cía. Ltda.Jefe de plantasFeb. de 1985 a mar. de 1986
Uricochea Calderón y Cía. Ltda.Auxiliar de ingeniería y jefe de producción de los concretosAgo. de 1982 a feb. de 1985
IDUAuxiliar de ingenieríaMar. de 1977 a ago. de 1982

 

Por otra parte, en la liquidación de prestaciones sociales a agosto 15 de 2000, elaborada por el empleador, visible al folio 86, se registró el cargo de ingeniero residente, y se identifica la obra “Sardinata Las Indias”, la cual concuerda con el objeto del contrato de obra pública celebrado entre las codemandadas, contenido en la cláusula primera, folio 423.

Del conjunto de pruebas reseñadas se infiere que el actor prestó sus servicios para beneficio del Invías, con exclusividad, de septiembre de 1997 al 15 de agosto de 2000, pues si bien en la certificación obrante a folios 27 al 30 indica que estuvo hasta julio de 2000, la liquidación de prestaciones sociales elaborada por el propio empleador, informa que lo estuvo hasta el último día de labores, lo cual concuerda con lo afirmado por el representante legal del Invías en el folio 691, al responder la tercera pregunta: “El contrato Nº ... tuvo fecha de vencimiento el día 29 de diciembre de 2000, fecha en la cual terminó el plazo contractual”.

Es decir que, para la fecha de la terminación injusta del contrato que dio lugar a la indemnización por despido reconocida por el ad quem en el sub lite, la codemandada estaba beneficiándose de los servicios del trabajador, por ende, sí se dan los presupuestos para activar la solidaridad respecto de este concepto; por tanto la codemandada está obligada, solidariamente, a reconocer el pago de la mencionada indemnización, pero solo según el tiempo en que esta se benefició de la obra, en virtud del principio de proporcionalidad.

Conforme a lo atrás establecido, la contratante comenzó a beneficiarse de la obra desde septiembre de 1997; como solo se cuenta con el dato del mes de inicio de la solidaridad, conviene traer a colación la jurisprudencia reiterada de esta Sala que dice que “... cuando no se conoce con exactitud el día de iniciación del contrato de trabajo, pero se sabe el espacio temporal en que se prestó el servicio, debe entenderse probado como tal el último día del mes que aparezca evidenciado el trabajador haya servido, tal como se dejó sentado en sentencia del 22 de marzo de 2006 Radicado 25580 ...”. Por tanto, se tomará como fecha de inicio de la solidaridad el 30 de septiembre de 1997, la cual duró hasta la finalización del contrato de trabajo, 15 de agosto de 2000.

Para efectos de establecer la proporcionalidad en su justa medida, la Sala toma los 1036 días en los que se benefició la codemandada de los servicios del trabajador y el último salario, acreditado con la documental del folio 86 del expediente ($2.000.000), y, haciendo ficción de una relación laboral por este tiempo terminada el 15 de agosto de 2000, con el régimen vigente para la finalización del vínculo (L. 50/90, art. 6º), realiza el cálculo de lo que correspondería a la indemnización por despido injusto por dicho tiempo, operación que arroja la suma de $4.877.358. Por tanto, la entidad contratante solo responderá, solidariamente, hasta por la suma de $4.877.358 por concepto de indemnización por despido injusto, dado que ella solo se benefició de los servicios del trabajador por los últimos 1036 días de todo el tiempo que duró la relación laboral.

Igualmente, debe responder solidariamente respecto de la sanción impuesta por la no consignación de cesantías del año 1999, puesto que para esa fecha concurren los elementos del artículo 34 prenombrado, dando por descontada la existencia de la conexidad entre la obra contratada y las actividades normales o corrientes de la empresa contratante.

De acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala, en nada incide la buena o la mala fe, para la declaratoria de la solidaridad respecto a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues estas condiciones solo se pueden predicar del empleador directo, razonamiento también aplicable de cara a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ilustra citar la sentencia 22905 de 2005:

“Si bien es cierto que en fallo del 22 de abril de 2004 (Rad. 21074), ratificado posteriormente en la decisión del 24 de febrero de 2005 (Rad. 23233), sostuvo esta corporación que el deudor solidario del contratista (CST, art. 34), o sea, el dueño de la obra o beneficiario del trabajo, termina equiparándose al empleador para efectos de la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que era atendible su buena fe para verse exonerado de la obligación de indemnizar, reexaminando el tema por la mayoría de la Sala, es del caso ahora recoger la anterior jurisprudencia, por las razones que seguidamente se exponen.

El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquel. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad. 17432).

Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a este una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.

En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”.

En consecuencia, al tener, en parte, razón la apelación en cuanto debía tenerse en cuenta que el actor laboró para beneficio de varios contratantes a la hora de declarar la solidaridad, se modificará el ordinal “Segundo” de la decisión del a quo que declaró la solidaridad de la codemandada “... respecto de todas las condenas laborales a que haya lugar ...”, para, declararla solo respecto de las condenas laborales a que haya lugar de las obligaciones causadas de septiembre de 1997 al 15 de agosto de 2000, y de cara a la indemnización por despido injusto de forma proporcional al tiempo en que la contratante se benefició de la obra, conforme a la parte motiva; se adicionará el ordinal “Tercero” de la sentencia, que condenó, solidariamente, al Invías, al pago de la totalidad de la sanción por la no consignación de las cesantías de 1999 a un fondo de pensiones (por fuera de controversia) equivalente a $22.266.665, impuesta en el ordinal segundo (bis), para condenar también a esta demandada, solidariamente, al pago hasta por la suma de $4.877.358 por concepto de indemnización por despido impuesta por el ad quem al empleador por las razones atrás expuestas; y se confirmará todo lo demás de la sentencia, teniendo en cuenta la parte motiva del fallo.

Sin costas en el presente trámite dado que prosperó el recurso de casación. Tampoco se ordena costas en segunda instancia en vista del resultado de la apelación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 30 de abril de 2008 en cuanto revocó la solidaridad de la codemandada respecto de las condenas impuestas al empleador, NO LA CASA en lo demás, ni la decisión complementaria del 4 de julio de 2008, ambas proferidas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por el recurrente contra Uricochea Calderón y Cía. Ltda. y el Instituto Nacional de Vías –Invías, solidariamente, como contratante beneficiario de la obra contratada.

En instancia, MODIFICA el ordinal “SEGUNDO” de la decisión del a quo que declaró la solidaridad de la codemandada Instituto Nacional de Invías —Invías— “... respecto de todas las condenas laborales a que haya lugar ...”, para, declararla solo respecto de las condenas laborales a que haya lugar de las obligaciones causadas de septiembre de 1997 al 15 de agosto de 2000, y de cara a la indemnización por despido injusto de forma proporcional al tiempo en que la contratante se benefició de la obra, conforme a la parte motiva; se ADICIONA el ordinal “TERCERO” de la sentencia, que condenó, solidariamente, al Instituto Nacional de Invías —Invías—, al pago de la totalidad de la sanción por la no consignación de las cesantías de 1999 a un fondo de pensiones, por fuera de controversia, equivalente a $22.266.665, impuesta en el ordinal SEGUNDO (bis), para condenar también a esta demandada, solidariamente, al pago al pago hasta por la suma de $4.877.358, por concepto de indemnización por despido impuesta por el ad quem al empleador por las razones atrás expuestas; y se confirmará todo lo demás de la sentencia, teniendo en cuenta la parte motiva del fallo.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Sentencia 14038 de 2000.

(2) Ibídem.

(3) Rad. 26225 de 2006.