Sentencia 38256 de marzo 21 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 38256

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado acta 101

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal; además, el recurrente carece de legitimidad en su propuesta. Las razones son las siguientes:

1. Del inciso 3º de la norma señalada surge que la Corte puede apartarse de las pretensiones del recurrente y adoptar una decisión de fondo, de donde deriva que está habilitada para intervenir oficiosamente, máxime si de restablecer garantías fundamentales se trata, lo cual comporta que pueda retrotraer el trámite en aras de su restablecimiento.

No obstante, esa facultad oficiosa no exonera al recurrente en casación del deber de señalar con precisión el motivo de nulidad que invoca, el yerro judicial que obliga a la invalidación, especificando si el mismo es de estructura o de garantía, el momento a partir del cual se impone invalidar lo actuado, las normas infringidas, así como la demostración de que no resulta aplicable ninguno de los principios de convalidación de las nulidades, entre ellos el de trascendencia, en el entendido de que es carga suya acreditar que la irregularidad cometida afectó de manera real las garantías de su acudido.

La satisfacción de esas exigencias deriva del carácter extraordinario del recurso que, por encontrase por fuera de las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, impone a quien acude a él acatar los presupuestos de forma y fondo que de tiempo atrás han sido decantados por la ley y la jurisprudencia.

Con nada de ello cumplió el impugnante, quien se limitó a reiterar la propuesta que en sede de apelación había formulado al tribunal y pasó por alto que este respondió a cabalidad cada una de sus inquietudes. Por tanto, en casación ha debido cuestionar las razones de la segunda instancia y no lo hizo.

Por lo demás, como se analizará adelante, el demandante no solo no demostró la trascendencia del supuesto yerro, esto es, la incidencia favorable que acceder a sus pretensiones tendría para los intereses del acusado, sino que, por el contrario, avalarlas implicaría agravar su situación.

2. Si, en gracia a discusión, asistiera la razón a la defensa sobre las supuestas faltas del escrito acusatorio, igual estaría deslegitimado en la causa por la que aboga, esto es, carecería de interés jurídico para recurrir, en el entendido de que, de acoger su tesis, en el nuevo juicio la situación de su asistido podría agravarse.

En efecto, los supuestos vacíos de la acusación terminaron favoreciendo al procesado, pues de los ocho homicidios imputados por la Fiscalía, los jueces de instancia concluyeron que el ente acusador solamente pudo probarle participación en dos de ellos, los de Janer Calderón Sánchez y Luis Eduardo Manjarrez, no sucediendo lo mismo con los otros seis, generándose como consecuencia favorable que fuese absuelto en razón de esas seis muertes, y en un nuevo debate la situación podría cambiar.

3. El impugnante cita, en apoyo de su tesis, una decisión de la Corte (sent., jun. 8/2011, rad. 34.022), que trata una circunstancia totalmente diferente a la planteada en el presente asunto, pues, además de que lo afectado por la nulidad fue la audiencia de formulación de acusación, no el escrito, allí la Sala encontró que “la acusación por parte del ente investigador se redujo al señalamiento de las hipótesis normativas que describen los delitos imputados”, sin que hiciera referencia a los hechos jurídicamente relevantes, que solamente fueron conocidos y concretados con las pruebas allegadas en el juicio oral.

3.1. En el caso que ahora estudia la Corte, la situación es diversa, en tanto la nulidad inicialmente decretada por el tribunal (en la que se apoya el recurrente) cuestionó por imprecisión el fallo de primer nivel, no la acusación. Además, el escrito de acusación señala la época de ocurrencia de los hechos (de febrero a abril de 2008), los sitios de ocurrencia (municipios del Sur de La Guajira), los nombres de las ocho víctimas de homicidio, cuyas muertes fueron ejecutadas, con arma de fuego y utilización de motocicletas, por el grupo armado ilegal de “Los Nevados”, cuyo jefe “El Cucho” (identificado como Jaider Angarita Tarazona), desde Valledupar y a través de “William” ordenó causarlas a modo de un trabajo de “limpieza social”, recibiendo los autores materiales un “sueldo de $ 700.000, más algunas bonificaciones”.

El escrito agrega que Angarita Tarazona admitió su pertenencia al grupo armado ilegal, que recibía órdenes de los jefes superiores de causar las muertes y las transmitía a “William”, lo cual, a su vez, este trasladaba a “los pelados o muchachos”, entre ellos “José” o “Darío”, identificado como Wilmar Darío Ortiz Herrera.

3.2. La jurisprudencia ha decantado con suficiencia que la acusación es un acto complejo que se estructura con el escrito y la formulación que la Fiscalía hace en la audiencia respectiva. Se ha agregado que ese acto complejo puede extenderse hasta el alegato final en el juicio oral, pero este postulado es relativo, pues apunta solamente a la imputación jurídica, no a la fáctica, toda vez que esta queda fijada definitivamente en la audiencia de formulación de acusación (sents., abr. 25/2007, rad. 26.309; jun. 8/2011, rad. 34.022).

En el evento considerado, en el escrito acusatorio la Fiscalía solamente especificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dos de los ocho homicidios señalados y agregó que imputaba las conductas a título de coautoría, pero advirtió que Angarita Tarazona, a modo de mando medio del grupo armado ilegal, recibía de los jefes superiores las indicaciones de a quiénes se debía matar para la “limpieza social” y que tales mandatos los transmitía a los “pelados o muchachos”, entre quienes se encontraba Ortiz Herrera.

La supuesta falta de concisión, en especial sobre las circunstancias fácticas de comisión de los seis homicidios restantes, fue corregida con suficiencia en la audiencia de formulación de acusación del 27 de noviembre de 2008, en la cual, de entrada, el delegado de la Fiscalía tomó la palabra y solicitó adicionar el escrito, para que la acusación se tuviera como un todo, con varios aspectos y específicamente con la relación de todas las víctimas mortales, de quienes concretó nombres exactos y lugares de ocurrencia del deceso (entregando direcciones y municipios).

Ante tales salvedades, la defensa no formuló reparo alguno, esto es, tuvo la acusación por suficientemente comprendida, y, al finalizar esa vista, el juzgador advirtió que la acusación comprendería el escrito inicial y las adiciones allí realizadas por la Fiscalía, específicamente las concernientes a los sitios y fechas de deceso de cada una de las víctimas.

La aceptación de la defensa resulta entendible, como que la pretendida indeterminación que podría observarse en el escrito fue corregida en la audiencia respectiva, con la indicación clara y precisa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de cada uno de los homicidios. Respecto del grado de participación, el ente acusador insistió en imputar los comportamientos ya referidos para deducir coautoría impropia.

De tal manera que la acusación, entendida como acto complejo entre el escrito inicial y la audiencia en la cual se formuló, cumplió con las exigencias formales echadas de menos por el señor defensor.

4. La postulación defensiva apunta, exclusivamente, a que se tenga por nula la acusación, por cuanto, en su criterio, hubo falta de concreción sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su acudido participó en los homicidios imputados.

En el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, el escrito de acusación constituye la pretensión de una de ellas, la Fiscalía, cuya postulación, sometida al debate público en un juicio oral frente a un juez imparcial, prosperará o no, total o parcialmente, según el juez la acoja (condenando) o la rechace (absolviendo).

En ese contexto, el escrito de acusación no puede tenerse ni declararse como nulo, en tanto dentro de un proceso penal las peticiones de las partes no se afectan de invalidez, como que la sanción por sus vacíos está dada por la decisión judicial final de desecharlas.

5. Cuestión diferente se presenta en el esquema procesal de la Ley 600 del 2000, dentro del cual la acusación es proferida por un funcionario judicial y exige una providencia que por ser notificable y pasible de recursos genera una revisión y decisión por un superior funcional, determinación esta que marca su ejecutoria y el inicio del juicio.

Este carácter de providencia, adoptada por funcionario judicial, comporta que la misma pueda estar viciada y, por ende, pueda ser objeto de declaratoria de nulidad, en tanto sobre los actos judiciales sí hay lugar a revisar su legalidad y retrotraer el procedimiento, en los supuestos en que ello sea viable.

Pero en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la acusación es un acto de parte, que no tiene el carácter de providencia judicial, consecuencia de lo cual es que el escrito que la contiene no pueda ser declarado nulo, como tampoco podría serlo cualquier petición de otra parte o interviniente.

6. Es cierto que el escrito de acusación no puede quedar al arbitrio del delegado de la Fiscalía, en tanto el artículo 337 procesal señala los presupuestos que deben cumplirse para su redacción.

En el supuesto de falencias en ese documento, como aquellas en que dice el señor defensor se incurrió en este evento, el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal faculta a partes e intervinientes para que en la audiencia de formulación de la acusación precisen “las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”. Estas correcciones, a voces del artículo 343, deben ser incorporadas a la acusación, esto es, se tienen como parte inherente de las pretensiones de la Fiscalía.

7. En ese contexto, el espacio para que el abogado reclamara la claridad o concreción de la acusación, era el señalado en la disposición citada. De tal forma que si lo hizo y quedó conforme, o si obvió ejercer esa facultad, por cualquiera de las dos vías carece de interés jurídico en la pretensión postulada por medio del recurso extraordinario.

En efecto, si bien se reclama nulidad, lo cierto es que la censura apunta exclusivamente a que el escrito de acusación no cumplió los requisitos del artículo 337 de la Ley 906 del 2004, de donde deriva que las correcciones sobre concisión y claridad han debido reclamarse en la oportunidad señalada en el artículo 339.

Si tal instancia se dejó vencer, mal puede el sujeto procesal que no la utilizó reclamar en su provecho su propia culpa, pues, a pretexto de una supuesta nulidad, a lo que realmente se aspira es a revivir etapas preclusivas ya superadas.

8. Tema diverso es el relacionado con la omisión, ya del juez, ya del fiscal, de no imprimir el trámite de los artículos 339 y 343, pues si oportunamente las partes reclaman las correcciones allí enunciadas y no se accede a ello, ahí sí se genera un vicio a partir de la audiencia de formulación de la acusación, pero por faltar a ese debido proceso, con incidencia en el derecho a la defensa.

Debe precisarse que en sentencia del 24 de agosto de 2009 (rad. 31.900), la Corte afirmó que “las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación están limitadas a irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez, se fundamentará la sentencia”.

Pero tal expresión no tiene el alcance de que el escrito acusatorio es o pueda ser declarado nulo. Hace referencia a que aspectos procesales precedentes, en los cuales se sustenta esa pretensión de la Fiscalía, pueden estar viciados de nulidad por afectar el debido proceso. Tanto es así que la frase se trajo a modo de conclusión luego de trascribir apartes de otra decisión en la cual la Sala resalta la razón de ser de la audiencia de formulación de acusación y afirma que en ese espacio se verifica que el escrito acusatorio cumpla los lineamientos del artículo 337 procesal y concluye que “la posibilidad que se tiene por la defensa y los intervinientes frente al escrito de acusación es verificar al existencia y satisfacción de sus requisitos”.

Por manera que el alcance de aquella alusión apunta a que aspectos previos que confluyeron a la construcción del escrito acusatorio pueden estar viciados de nulidad, pero no el escrito mismo, conclusión que se ratifica cuando con posterioridad la Corte ha insistido en que en la audiencia de formulación acusatoria puede postularse la invalidación de lo actuado, por ejemplo en la fase de investigación previa (sent., ago. 25/2010, rad. 32.865).

Si ello sucede, esto es, si se decreta la nulidad de la actuación previa al escrito de acusación, surge evidente que este queda sin piso, pues un requisito necesario para que el Fiscal pueda impulsar un juicio con ese documento es que la actuación previa, como la formulación de imputación, se haya cumplido con el respeto irrestricto a las formas propias de un proceso como es debido.

Cabe precisar que la invalidación de que se trata no puede obedecer al acopio ilegal de elementos de prueba, como que en tal supuesto la queja, que debe presentarse en la instancia procesal oportuna, debe apuntar al cuestionamiento de la prueba misma, sin que las irregularidades cometidas en el recaudo de esta necesariamente afecten de nulidad el procedimiento.

En ese contexto, las nulidades de que se trata se quedarían para supuestos tales como, por vía de simples ejemplos, que no se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, o que no se vinculó legalmente al sindicado, bien en forma presencial en la audiencia de imputación o por contumacia, o que no existe escrito acusatorio.

9. La Corte considera oportuno razonar sobre el carácter vinculante de la acusación frente al fallo judicial, o de las posturas de partes intervinientes dentro de la instancia del artículo 339 procesal, así como sobre la posibilidad de retirar total o parcialmente los cargos y la determinación a adoptar cuando quiera que la Fiscalía no “solicita condena” por uno o varios delitos, según manda el artículo 448.

9.1. La norma, que regula el principio de congruencia, exige que esta se presente desde una doble connotación: la fáctica (hechos) y la jurídica (delitos), de tal forma que se vulnera la consonancia cuando se condena (i) por hechos o por delitos distintos a los precisados en la acusación, (ii) por un delito del cual nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en la acusación, (iii) por un delito deducido en la acusación, pero el juez deduce una circunstancia de mayor punibilidad no precisada en aquella, y (iv) el juez desconoce una circunstancia de atenuación deducida en la acusación (sent., jun. 29/2006, rad. 24.529).

La consonancia entre acusación y fallo debe estar dada en relación con lo personal —partes e intervinientes—, lo fáctico —hechos y circunstancias— y lo jurídico —modalidad delictiva—, de tal forma que la ausencia de identidad sobre tales aspectos impide proferir fallo de condena y el juzgador no puede extralimitar su actuación más allá de ese marco jurídico y fáctico propuesto por la Fiscalía (sent., mayo 15/2008, rad. 25.913).

En ese contexto, el juicio y la sentencia deben circunscribirse a los lineamientos fácticos y jurídicos precisados en ese acto complejo acusatorio. Por tanto, los hechos y los delitos fijados por la Fiscalía vinculan al juzgador y la única posibilidad de controversia permitida a las partes e intervinientes es la concedida en el artículo 339, exclusivamente para que formulen observaciones sobre el cumplimiento de las exigencias del artículo 337 (auto, oct. 5/2007, rad. 28.294).

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (auto, jul. 15/2008, rad. 29.994).

9.2. Ahora, de conformidad con el artículo 343, una vez la Fiscalía formula la acusación, el juez “incorporará las correcciones a la acusación leída” (aquellas hechas por las partes), pero, previo a ello, se aprecia que tales observaciones, según el artículo 337, tienen como finalidad que “el fiscal lo aclare (el escrito de acusación), adicione o corrija de inmediato”.

El último mandato llama a reflexionar sobre la eventualidad de que la Fiscalía considere inaceptables las posturas de las partes, pues en el supuesto de que las comparta no surge inconveniente alguno, en tanto procederá a la aclaración, adición o corrección de su escrito y el juez dispondrá su incorporación en aras de que hagan parte inherente de la acusación.

En la hipótesis contraria, es decir, que el fiscal no comparta las observaciones de los sujetos procesales, la redacción final del artículo 337 no puede entenderse como un imperativo ineludible, es decir, que en todo caso, esté o no de acuerdo con las pretensiones de las partes, debe integrar las observaciones como parte de su acusación.

Esa inteligencia no es posible, porque, admitirla, comportaría que la función acusadora, cuando menos parcialmente, podría pasar de la Fiscalía a las partes e intervinientes, lo cual se opone a lo dispuesto de manera expresa por el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el 2º del Acto Legislativo 3 del 2002, conforme con el cual, “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá: (...) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio... En el evento de presentarse escrito de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar... todos los elementos probatorios e informaciones...”.

De ese mandato surge que la tarea de acusar es exclusiva y excluyente de la Fiscalía, en tanto la acepción natural de un deber es la de aquello a que está obligado el hombre por las leyes naturales o positivas.

Por modo que la función acusadora de la Fiscalía no se estableció constitucionalmente como una facultad, sino como una obligación (en el entendido de que exista mérito para ello), de tal forma que el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 no podía desconocer la disposición superior, y en verdad que no lo hizo, sino que, en desarrollo del acto legislativo, reiteradamente consignó que la carga de acusar compete a la Fiscalía de manera exclusiva y no puede trasladarla, siquiera parcialmente, ni al juez ni a otras partes. Así se desprende, por ejemplo, de los artículos 15 (norma rectora, obligatoria, prevalente sobre cualquiera otra y que debe ser utilizada como fundamento de interpretación), 51, 56.8, 114, 116, 175, 336, 339, 350 y siguientes.

Desde otra perspectiva, pero con el mismo alcance, el pasado 7 de diciembre (rad. 37.596) la Corte expuso lo siguiente:

“Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo 6 del 24 de noviembre de 2011 (D.O. 48.263 de esa fecha), se introdujo un “parágrafo 2º” al artículo 250 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”.

De la disposición se desprende el conocimiento claro del constituyente respecto de que el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 solamente habilita dos partes y exclusivamente una de ellas, la Fiscalía, puede introducir pruebas en aras de lograr una sentencia de condena, de lo cual deriva que para hacer efectivos los derechos de los demás intervinientes, se impone supeditarse a esas formas propias de un proceso como es debido.

La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de la víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados”.

La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.

Si el delegado de la Fiscalía no accede a aclarar, adicionar o corregir su acusación en los términos de las observaciones hechas por partes e intervinientes, estas no adquieren un carácter vinculante y no pueden ser debatidas en el juicio ni consideradas en el fallo. Ya se ha dicho, y se reitera, que la sanción, en el supuesto de que erradamente el acusador se aparte de las observaciones, está dada por la no prosperidad total o parcial de las pretensiones de la acusación.

9.4. Como se ha resaltado, por regla general la Ley 906 del 2004 no permite al juzgador fallar por hechos o denominaciones jurídicas distintas de aquellas que fueron objeto de acusación, pero la Corte ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía, lo cual puede hacer siempre y cuando, además de que no se debe desbordar el marco fáctico, se cumplan, en su integridad, las siguientes exigencias:

• Es necesario que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa.

• La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género.

• El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad.

• La nueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación.

• No debe afectar los derechos de partes e intervinientes (sents., jul. 27/2007, rad. 26.468, y jun. 3/2009, rad. 28.649; auto, abr. 7/2011, rad. 35.179).

9.5. La jurisprudencia ha dicho que en el sistema de la Ley 906 del 2004, la solicitud de absolución, hecha por la Fiscalía, implica el retiro de los cargos, tanto que, a voces del artículo 448, en ningún caso el juez puede emitir condena por delitos por los cuales el acusador no haya pedido esa decisión (sent., jul. 13/2006, rad. 15.843).

En estricto sentido, cuando el juez condena por un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva acusación, “pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras” (sent., jun. 3/2009, rad. 28.649).

Si se ha dicho que la acusación de la Fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en lo atinente a lo jurídico), con igual alcance se entiende que la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a que alude el apartado final del artículo 448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases.

9.6. Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.

Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del 2004, el entendimiento es el ya dado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución.

Igual, si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes.

Sobre la insistencia

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera:

La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.

Es facultativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.

Acotación final

La Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente, en tanto se observa que en el proceso de dosificación punitiva el juzgador de instancia, avalado por el tribunal, pudo infringir la prohibición constitucional de sancionar doblemente una sola circunstancia fáctica, en tanto la acusación no dedujo circunstancias genéricas de mayor punibilidad; solamente las específicas del homicidio agravado, no obstante lo cual, argumentando las causales que califican el homicidio, se ubicó en el último cuarto de movilidad, además de desconocer que la Fiscalía tuvo por demostrada la atenuante de carencia de antecedentes.

En consecuencia, en firme esta decisión y agotado el trámite de la insistencia, la actuación volverá al despacho del magistrado ponente para dictar sentencia sobre ese punto.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada.

Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva.

2. Superado el trámite de la insistencia, vuelva la actuación al despacho para proferir sentencia, según lo indicado en la motivación.

Esa determinación no admite recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».