Sentencia 38257 de mayo 2 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 38257

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Acta 014

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Corte

De acuerdo con la reseña que se hizo sobre la sentencia del tribunal, es claro que el demandante prestó servicios como trabajador oficial entre el 8 de julio de 1981 y el 30 de junio de 2002, para un total de tiempo de 20 años, 11 meses y 22 días; que durante toda la vigencia de la relación laboral estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2007 y que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 136 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el tema de controversia se concreta en determinar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, es decir si el regulado por la Ley 33 de 1985 o el que corresponde a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, optando el tribunal por el primero de los mencionados, del cual discrepa la censura alegando a su turno que es el segundo el que debe observarse.

Desde ya debe advertirse que la razón está del lado del tribunal, pues como lo ha dicho reiteradamente la Corte en situaciones fácticas similares a la presente, el trabajador oficial que siempre estuvo afiliado al ISS, no pierde por esa afiliación el derecho de pensionarse a los 55 años de edad, prestación que disfrutará hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez de conformidad con sus reglamentos, momento desde el cual solo quedará a cargo de la entidad empleadora el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones.

Así, en sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 41223, la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“Sobre el tema planteado en el cargo, respecto de la subrogación del empleador de trabajadores oficiales por parte del Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, al haber sido el actor afiliado a aquel, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, como bien lo señala la parte opositora, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (rad. 19828), 8 de junio de 2004 (rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (rad. 32271), se dijo:

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ver L. 90/46, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “... cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

“... en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo los decretos (sic) 3135 de 1968, el reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al Instituto de Seguros Sociales y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez...”.

“(...)”.

La anterior jurisprudencia es plenamente aplicable al caso del actor y, comoquiera que la entidad recurrente no expone nuevas razones que conduzcan a variarla, debe reiterarse”.

En consecuencia, no se equivocó el tribunal al concluir que en virtud a que el demandante durante su relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio superior a 20 años, haber cumplido 55 de edad y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Por tanto, no prospera el cargo. Las costas quedarán a cargo de la parte demandada, por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de julio de 2008, dentro del proceso adelantado por Luis Enrique Zea Madrigal contra la Empresa Nacional Minera Ltda. “Minercol Ltda.”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».