Sentencia 38272 de enero 30 de 2013

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 38272

Acta Nº 02

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «X. Se considera

Primeramente hay que decir, que el censor cae en algunas inconsistencias al momento de formular la acusación, tales como: a) En los tres cargos se denuncian artículos de las convenciones colectivas de trabajo como si se tratara de normas sustanciales y, al mismo tiempo en el tercer ataque se acusan como prueba dejada de apreciar por el tribunal, cuando es sabido que las cláusulas de un estatuto de esa naturaleza carecen de idoneidad para conformar la proposición jurídica, pues en casación corresponden a un medio probatorio y no a una norma sustantiva de orden nacional, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel convenio colectivo intervienen; y, b) En el tercer cargo orientado por la vía indirecta, se introducen aspectos jurídicos que se debieron cuestionar por separado y por la senda adecuada que es la directa, como por ejemplo los discernimientos relativos a la validez del recibo del pliego único nacional por parte del ministerio del ramo, la viabilidad de la negociación colectiva con varios empleadores representados por una autoridad delegada y reconocida como interlocutor, la no prohibición legal de la negociación por rama de industria o actividad económica, y el acatamiento obligatorio de los acuerdos marco sectoriales suscritos por las empresas de energía, incorporados a las convenciones colectivas de trabajo que son ley para las partes.

Sin embargo, las demás normas denunciadas que integran la proposición jurídica, son suficientes para tener por cumplida esta exigencia legal; e igualmente resulta dable el estudio de fondo de la acusación, en relación con aquellos aspectos jurídicos contenidos en los dos primeros cargos y los planteamientos de índole factico que es posible rescatar del tercer cargo.

Así las cosas, por razones metodológicas, la Sala a continuación se referirá a los reproches del recurrente, según los temas que a continuación se mencionan y que se extraen del escrito de demanda de casación.

1. Inmediatez o extemporaneidad del despido por participación del trabajador en un cese de actividades declarado ilegal por las autoridades administrativas del trabajo.

La censura en el primer cargo orientado por la vía directa, esgrimió que por haberse despedido al demandante el 7 de octubre de 1997, esto es, “un mes y cuatro días” después de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades que se produjo el 4 de septiembre de igual año, no resultaba oportuna tal decisión tomada por los hechos acaecidos el 24 y 25 de junio de 1997, pues no hubo inmediatez entre la ocurrencia de la falta y la desvinculación del trabajador, convirtiéndose el despido en injusto.

En relación con la temática de la inmediatez de la falta y el despido, esta corporación en sentencia del 26 de septiembre de 2001 Radicado 15594, reiterada en casación del 30 de junio de 2005 Radicación 24821, puntualizó:

“(...) Esta Sala ha sido del criterio uniforme y reiterado de considerar que cuando no hay inmediatez entre la ocurrencia de la falta y el despido, este se califica como injusto. En sentencia del 30 de julio de 1993, Radicación 5889, se dijo lo siguiente:

“Lo que la jurisprudencia de la Corte ha precisado como voluntad del legislador es que entre la falta y la sanción debe existir una secuencia tal que para el afectado y para la comunidad laboral en la cual desarrolla su actividad no quede ninguna duda acerca de que la terminación unilateral del contrato se originó en una determinada conducta del trabajador, impidiendo así que el empleador pueda invocar incumplimientos perdonados o infracciones ya olvidadas como causales de un despido que, en verdad, tiene motivación distinta. Pero esto no significa, como es apenas natural que el empresario esté obligado a precipitar decisiones que, tomadas apresuradamente, en muchos casos redundarían en perjuicio de los intereses de los propios trabajadores”.

La anterior inferencia jurisprudencial cobra connotada vigencia, ya que es obvio que una vez presentada la falta, el empleador debe proceder en consecuencia y en forma inmediata a imponer la sanción que considere ajustada al hecho o, incluso, la de despedir al trabajador, si considera que aquella lo amerita. De manera que si no procede en un término relativamente cercano a imponer la sanción que estime aplicable y si no media un lapso de tiempo razonable con miras a establecer la responsabilidad del trabajador, mediante la averiguación correspondiente, deberá entenderse que lo ha condonado o dispensado por la presunta falta cometida y, bajo esta perspectiva, el despido que se llegue a producir será injusto...”.

El tribunal en este punto razonó diciendo que “si bien los hechos que dieron lugar al despido ocurrieron los días 24 y 25 de junio de 1997, la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades se declaró mediante acto administrativo calendado 4 de septiembre de 1997, y la desvinculación del demandante se produjo un mes después, el día 7 de octubre de ese mismo año, término que estima esta Sala como prudencial para adoptar tal determinación, sin que pueda considerarse que esa no fue la real motivación del empleador, quien para esa fecha aún no conocía el pliego único nacional presentado por Sintraelecol, el que solo llegó a sus dependencias el 4 de noviembre”.

Pues bien, no existiendo discusión de que, luego de declarada la ilegalidad del cese de actividades, transcurrió un mes y cuatro días para que el empleador le comunicara al trabajador demandante la decisión del despido, para la Sala el lapso que utilizó el empleador es moderado y prudencial, sin que exista duda sobre que el motivo invocado para poner fin al contrato de trabajo, no era otro que la participación del actor en dicho cese.

De modo que el tiempo empleado por la accionada para tomar la determinación de desvincular al promotor del proceso no torna en injusto el despido, habida cuenta que la empresa, luego de conocer la declaratoria de ilegalidad del mentado cese, procedió dentro de un término relativamente cercano o en un tiempo razonable, pues es obvio que una decisión de esta naturaleza debía ser madurada, sopesada y discutida al interior de la entidad.

En un caso análogo seguido contra la misma demandada, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una situación similar frente al mismo cese de actividades, y al respecto en sentencia del 24 de noviembre de 2009 Radicado 33992, expresó:

“(...) Y en cuanto a lo extemporáneo del despido, ya no por el surgimiento del conflicto colectivo, “pues la terminación del contrato de trabajo se hizo un mes después” (fl. 22, cdno. de la Corte), y que el tribunal lo explicó en el sentido de que “Con relación a este tópico debe observarse que los hechos acaecieron el 25 de junio, el cese de actividades fue declarado ilegal el 4 de septiembre y el despido se produjo el día 6 de octubre de 1997” (fl. 17, cdno. del tribunal), y que “En el asunto sub examine el término debe contarse entre la fecha en que se declaró la ilegalidad del cese de actividades y el despido, el cual ascendió a un mes y dos días, término que no duda la corporación de calificar como razonable” (fl. 18, cdno. del tribunal), basta advertir que como se dijo por la Corte en la sentencia de 24 de febrero de 2005, Radicación 23832, en un caso similar al presente, la ley no exige que el despido sea inmediato o simultáneo con el hecho que da lugar al mismo, menos aun cuando se requiere la calificación administrativa del trabajo para rotularlo como ilegal. Por tanto, lo que se exige es que dicho término sea “razonable” y, para este caso, el de 1 mes y 2 días no aparece como protuberantemente irrazonable”.

En este orden de ideas, el tribunal no pudo cometer ninguno de los yerros jurídicos enrostrados en el primer cargo, al concluir que en este asunto se procedió con inmediatez.

2. La obligatoriedad de un procedimiento legal previo al despido ocurrido por la participación en un cese de actividades o huelga declarada ilegal, que permita individualizar la responsabilidad de cada trabajador y garantizar su derecho de defensa y el debido proceso.

En los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que el tribunal se equivocó, al concluir que conforme a lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, el empleador estaba facultado para despedir a quienes hubieran participado activamente en una suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, “sin necesidad de acudir a procedimiento diferente o previo”.

Sostiene el recurrente que dicho texto normativo no puede implicar la inaplicación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que exigen que antes del despido se proceda a escuchar al inculpado y este pueda presentar pruebas o alegar, para luego sí, el empleador entrar a individualizar la responsabilidad de cada trabajador, máxime que el grado de participación sólo es posible verificarlo siguiendo el trámite del Decreto 2164 de 1959, garantizando con ello que no se produzca el despido de aquellos trabajadores que realizaron cesación pacífica determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Adicionalmente, la censura argumenta que la necesidad de adelantar un procedimiento previo en estos casos, igualmente se predica de lo estipulado en el Convenio internacional del trabajo Nº 158 (1982), que si bien no está ratificado por Colombia, es una norma supletoria en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo que no resulta contraria al ordenamiento interno.

A. Aplicación del numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo numeral 2º reza: “Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial”.

Referente a este tema, la posición de la Sala expuesta entre otras en sentencia del 25 de enero de 2002, Radicación 16661, reiterada en casación del 4 de abril de 2006 radicado 27640, esta última proferida en un proceso seguido contra la aquí demandada, ha sido la de que “con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él”. De modo que al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro y que el cese fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo, el empleador queda autorizado legalmente para despedirlo, “sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios tendientes a probar su participación o intervención en el cese de actividades; además, porque la indicada norma así no lo estableció. Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquel participó en la suspensión de actividades declarada ilegal”.

De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo. Es por esto, que el trámite ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resultaba de vital transcendencia a fin de establecer el grado de participación, en aras de que el empleador pudiera despedir a quienes considerara estuvieron involucrados, quienes a su vez pueden demandar judicialmente para demostrar lo contrario y obtener el correspondiente resarcimiento por el despido, de acreditarse que el mismo fue injusto.

En lo referente a la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conforme al artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reza: “Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”, la Sala en sentencia del 24 de febrero de 2005 Radicado 23832, señaló:

“(...) Esta Sala de la Corte ha explicado, con reiteración, que la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social —hoy de la Protección Social— contemplada en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades. En sentencia de 14 de julio de 2004, Radicado 21824, la Sala adoctrinó:

“Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (CST, art. 450, num. 2º).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente:

“Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (el resaltado está por fuera de texto).

Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

Esa ha sido la verdadera exégesis que esta Sala de Casación ha dado al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuando en sentencia Radicado 10354 del 9 de marzo de 1998, asentó:

“Para una mejor comprensión del tema y con el fin de reiterar como jurisprudencia dicha interpretación, resulta conveniente transcribir los apartes del fallo de 31 de octubre de 1986, en el cual en lo pertinente se dijo:

“... el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones:

“a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades;

“b) La del empleado que toma parte en la suspensión de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente;

“c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella.

“Ello significa que la participación puede tener diversos orígenes y distintas expresiones, ubicándose en sus extremos la del activista que promueve o dirige el cese de actividades y la del empleado que simplemente acepta la decisión mayoritaria que dispone la suspensión de actividades.

“Dentro de tales nociones, la del participante activo y la del aceptante pasivo o por inercia, hay profundas diferencias en todos los órdenes y naturalmente el tratamiento normativo no puede ser igual.

“Por ello la distinción correspondiente es necesaria para evitar una aplicación indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo que podría conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que obviamente puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo. Por tanto, la ‘... libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado...’, en la suspensión de labores no puede tomarse literalmente sino referido a quienes hubieren tenido parte activa en ella.

Pero naturalmentela determinación del grado de participación no es sencilla y no puede dejarse exclusivamente al arbitrio del patrono.

“Claro que el patrono puede proceder a despedir a quienes considere implicados y estos tendrán la acción judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse.

“Por ello la intervención del Ministerio del Trabajo para calificar el grado de participación y según el mismo determinar quiénes pueden ser despedidos por estar incursos dentro de lo previsto en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, es de gran importancia pues ello supone la autorización específica para cada despido sin riesgo de generación de situaciones injustas y sin necesidad de poner en marcha los mecanismos judiciales para resolver la controversia que allí pueda surgir.

“... No puede pasarse por alto que cuando se hizo la interpretación tomando en consideración el texto en vigor del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta que el Decreto 2164 de 1959 reglamentó dicha disposición junto con el artículo 451 del mismo código, reglamentación cuya finalidad fue precisamente evitar que los patronos por su aplicación inadecuada abusaran de la libertad de despedir a quienes habían intervenido o participado en el paro de trabajo declarado ilegal; diferenciándose por ello en dicho decreto entre la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacífica del trabajo determinada por las circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro, y que pudieron haber sido ajenas a su personal voluntad, de la que quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, “persistieron en el paro por cualquier causa”, tal como textualmente lo dice el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959”.

Todo lo anterior demuestra que en ningún error de interpretación respecto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y el 1º del Decreto 2164 de 1959 pudo haber incurrido el tribunal, pues no es discutible dentro del cargo el supuesto de la participación del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal; además de que, una intervención de la autoridad administrativa viene a fructificar en el acto de declaratoria de ilegalidad del paro y otra en la autorización de despido, que no obstante concederla la ley al empleador; corresponde a la intervención del ministerio, quien con posterioridad a la declaración de ilegalidad del cese laboral, y con el fin de preservar el derecho de quienes se vieron involucrados por circunstancias ajenas a su voluntad, para que no sean objeto de despedidos injustos, entra a calificar el grado de participación de cada uno de los trabajadores. De ahí que no puede hablarse de interpretación errónea por la posterior intervención del ministerio en la calificación de participación en el cese de actividades declarado ilegal” (resalta la Sala).

Por consiguiente, el tribunal interpretó correctamente el artículo 450 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo, y no se presenta ninguna trasgresión de la ley en relación con el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959, como tampoco la vulneración del derecho de defensa y el debido proceso del demandante.

B. Aplicación del Convenio 158 de la OIT como norma supletoria.

En lo que atañe al Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, Nº 158 (1982) de la OIT, que según el recurrente debe tenerse en cuenta en este caso como norma de aplicación supletoria, en particular su artículo 7º, que señala que “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”, la Sala puntualiza:

1. Según los artículos 53, inciso 4º y 93 de la Carta, los convenios internacionales del trabajo “hacen parte de la legislación interna”, o “prevalecen en el orden interno” siempre y cuando cumplan la condición de haber sido ratificados por el estado colombiano(1). Mientras no lo sean, no se consideran normas principales dentro del orden jurídico interno. Como bien lo asevera el recurrente, el Convenio 158 de la OIT no está ratificado por Colombia y por tanto no es norma principal. Ante lo anterior, la Sala analizará si —como lo afirma el censor—, dicho instrumento puede fungir como norma supletoria.

2. El artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo ordena que cuando no exista “norma”(2) que regule exactamente el caso controvertido, habrá de recurrirse a la aplicación de normas supletorias. Es decir, los casos deben resolverse, prevalentemente, con normas principales, cuando ellas existan. Más si no hubiere norma principal que regule exactamente el caso, o existiendo ésta el caso posea aspectos que ella no alcanza a regular totalmente, el juez ha de recurrir a la aplicación de normas supletorias. Las normas supletorias o suplementarias son, por ende, subsidiarias; es decir, son llamadas a suplir la carencia total o parcial de regulación principal y, en consecuencia, no pueden sustituir a las normas vigentes principales, existentes en el ordenamiento jurídico, que regulen un caso. El mencionado artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo señala como normas supletorias aquellas normas vigentes en el ordenamiento que regulen casos o materias semejantes (analogía), los principios que se derivan de esa codificación, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina y los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo. Pero también incluye en la enumeración a los convenios y recomendaciones adoptadas por la OIT en sus conferencias internacionales. En el contexto del artículo 19, acompasado con los principios y reglas de la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia entiende que los convenios de la OIT señalados en este precepto no son otros que aquellos instrumentos no ratificados, ya que los que están ratificados —según los cánones 53 y 93 superiores— son parte de la legislación interna o prevalecen en ella y, por tanto, son normas principales y no supletorias(3).

1. Ahora bien, por regla general, el juez tiene siempre el deber de fallar de forma integral y no puede rehusarse a hacerlo bajo el pretexto de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”(4). Es decir, cuando el juez encuentre lagunas o vacíos normativos, por ausencia de norma principal que regule el caso, o por insuficiencia de la que exista, deberá recurrir a las fuentes supletorias. Es de esta manera como un convenio de la OIT no ratificado por el Estado colombiano puede fungir como norma subsidiaria o supletoria. O sea, tal convenio únicamente sería aplicable en ausencia, o ante insuficiencia, de una norma principal vigente, exactamente idónea para subsumir al caso controvertido, y además cuando sea ese instrumento internacional el que, comparativamente con otras fuentes supletorias, ofrezca una regulación más específica y favorable.

2. Pero, aparte de contener regulaciones de las que adolezca la normativa principal vigente, para poder ser aplicados como normas subsidiarias los convenios de la OIT no ratificados deben reunir una segunda condición, según las voces del citado artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo: deben ser funcionales al sistema normativo laboral colombiano. Utilizando la expresión literal del legislador, esos convenios no ratificados solamente podrán fungir como normas de aplicación supletoria “en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país”. Con otras palabras, el convenio no ratificado debe armonizar axiológica o ideológicamente con el sistema jurídico laboral colombiano.

3. De lo dicho hasta acá, la Sala encuentra que se yerguen dos escollos para la aplicación del Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia:

En primer lugar, como quedó visto, existen en el ordenamiento colombiano disposiciones legales principales que regulan todo lo concerniente al caso aquí analizado, como el trámite de la declaratoria de ilegalidad de un cese o suspensión de actividades, el grado de participación de los trabajadores en él, la facultad del empleador para despedir en tal evento, y los efectos o consecuencias de esa determinación. Y existiendo tales disposiciones principales, no hay una laguna normativa en el ordenamiento jurídico sobre esta materia, que esté llamado a llenar el mencionado convenio internacional no ratificado, ya que, según las voces del artículo 19 citado, hay en este caso “norma exactamente aplicable al caso controvertido”.

En segundo lugar, aún en la hipótesis de que no existieran normas principales exactamente aplicables al caso controvertido, tampoco se abriría la posibilidad de aplicar el Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia, pues dicho instrumento no está en concordancia con “las leyes sociales del país”. O sea, no es afín axiológicamente con el ordenamiento. En efecto, dicho instrumento es funcional para sistemas laborales caracterizados por una estabilidad llamada por algunos doctrinantes como propia y que consiste en que el trabajador únicamente puede ser despedido por su empleador con fundamento en una justa causa. Así, el artículo 4º del mencionado convenio —precepto no mencionado por el recurrente—, impide al empleador terminar el contrato celebrado con el trabajador, “a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, excepto cuando “no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. El procedimiento que entroniza el convenio en su artículo 7º —aducido por la censura como parte de la proposición jurídica del cargo—, es concordante con el ya transcrito precepto contenido en el artículo 4º.

En contraste, el régimen laboral colombiano —tanto en el sector particular como en el público—, opta en general por un sistema de estabilidad laboral impropia o relativa, que consiste en que el empleador privado u oficial puede dar por terminado el contrato de trabajo, bien aduciendo una justa causa, o en ausencia de esta pagando una indemnización al trabajador (salvo situaciones de estabilidad reforzada)(5).

En el sector estatal, los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser discrecionalmente retirados del servicio, aunque el ejercicio de esa facultad no puede ser arbitrario o irracional y debe responder a las necesidades de éste. Así lo ha pregonado el Consejo de Estado en múltiples decisiones(6). O sea, tienen una estabilidad que pudiera calificarse como diametralmente opuesta a la estabilidad propia y que algunas veces se ha calificado como precaria.

Ahora bien, en Colombia se dan expresiones singulares de la modalidad propia, al lado de la generalidad de la estabilidad laboral impropia. Es el caso de los empleados que desempeñan cargos de carrera administrativa —ya sea porque su vinculación se ha surtido mediante el sistema de méritos, o de manera excepcional a través del nombramiento provisional—, quienes solo pueden ser desvinculados del empleo aduciendo las causales señaladas en la Constitución o en la ley(7). Esta orientación ha sido sostenida desde hace más de una década por la Corte Constitucional(8), y más recientemente, desde el año 2010, también por el Consejo de Estado(9).

Es también el caso, cada vez menos frecuente, de los trabajadores particulares con antigüedad igual o mayor a diez años continuos de servicios al entrar en vigencia la Ley 789 del 2002, artículo 28, parágrafo transitorio, quienes continúan amparados por el Decreto 2351 de 1965, artículo 8-5, y podrán ser reinstalados en su empleo por orden judicial, cuando la terminación de su contrato de trabajo haya sido sin justa causa.

Es evidente, entonces, que siendo la estabilidad laboral impropia la regla general en Colombia, en tanto que el Convenio 158 preconiza la estabilidad laboral propia, no como regla general, sino como parámetro homogéneo que ha de imponerse para cualquier relación laboral, este instrumento internacional no concatena ideológicamente con las actuales leyes sociales de Colombia en la materia. Y al no cumplir con esa condición señalada por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede ser aplicable como norma supletoria, tal y como lo pretende el censor.

Así las cosas, el tribunal en este punto no incurrió en los yerros jurídicos endilgados en los cargos primero y segundo.

3. Aplicación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, garantía de protección por fuero circunstancial, por haberse producido el despido del actor sin justa causa, mientras se tramitaba en la empresa demandada un conflicto colectivo.

Fuera de los temas ya resueltos en precedencia, sobre la inmediatez del despido del demandante y la no obligatoriedad de un procedimiento previo distinto al trámite de obtener la declaratoria de ilegalidad del cese, la discusión a estas alturas en sede de casación, queda reducida a lo planteado por la censura en el tercer cargo encauzado por la senda indirecta, que gira en torno a la “fecha” de presentación del pliego de peticiones al empleador demandado, que permita determinar el momento preciso de la iniciación del conflicto colectivo de marras y por ende la protección derivada de un eventual fuero circunstancial.

En este último ataque, la censura pretende acreditar que, contrario a lo sostenido por el tribunal, el conflicto colectivo por rama de industria que nos ocupa, inició el “1º de octubre de 1997” cuando se presentó el pliego de peticiones único nacional al Ministro de Minas y Energía, en relación a todas las empresas del sector eléctrico que suscribieron en el año 1996 el acuerdo marco sectorial que fue incorporado a las convenciones colectivas de trabajo. En estas condiciones, al haber ocurrido el despido del actor el 7 de octubre de igual año, aquel estaba amparado por la protección consagrada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, para lo cual insiste en que el ministro del ramo tenía la delegación, autorización y representación de dichas empresas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en esencia se fundó en lo siguiente: (I) Que la protección por fuero circunstancial, conforme al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y el 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, requiere que el despido del trabajador ocurra dentro de la etapa de arregló del conflicto colectivo surgido con la presentación del pliego de peticiones al “empleador”, y su amparo termina cuando se haya solucionado dicho conflicto; (II) Que siendo en este asunto la data de iniciación del conflicto el “4 de noviembre de 1997”, cuando la empleadora demandada realmente conoció de la existencia del pliego de peticiones presentado por Sintraelecol, no se configura el fuero circunstancial aducido ni procede su consecuencia, que no es otra que el reintegro impetrado, al haberse desvinculado el demandante antes de esa fecha, esto es, el 7 de octubre de 1997; y (III) Que tampoco hay lugar a las súplicas subsidiarias de las indemnizaciones o perjuicios por el despido, por cuanto el Ministerio de Trabajo declaró ilegal el cese de actividades, la accionada actuó ajustada a las facultades del artículo 450 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo, y el material probatorio recaudado comprueba que el actor sí participó de manera activa en dicho cese convocado por Sintraelecol, durante los días 24 y 25 de junio de 1997, en las dependencias de la empresa ubicadas en el municipio de Facatativá, resultando tal decisión legítima.

No deben desconocerse las conclusiones jurídicas de la alzada y que no fueron controvertidas en la esfera casacional, referentes a la iniciación del conflicto colectivo con la presentación del pliego de peticiones al “empleador” por parte de la organización sindical, y la aplicación de la consecuencia de la protección especial del fuero circunstancial, que corresponde al reintegro del trabajador despedido injustamente durante el trámite de dicho conflicto. Entonces, bajo la órbita de lo fáctico, la Sala observa que en este asunto las pruebas denunciadas muestran que la data de presentación del pliego, es la establecida en la segunda instancia, 4 de noviembre de 1997, y como el contrato de trabajo del accionante finalizó el 7 de octubre de igual año, se concluye que como la empresa para ese momento no se encontraba aún en conflicto colectivo, el citado trabajador no gozaba de la garantía y protección en comento, siendo en consecuencia improcedente la reinstalación a su antiguo empleo.

En efecto, la documental de folios 120 y 121 del cuaderno principal, fue bien apreciada por el tribunal, por cuanto su contenido da cuenta que el “4 de noviembre de 1997” el Presidente Nacional de Sintraelecol presentó a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP el “Cuarto pliego único nacional de los trabajadores del sector eléctrico”, en cuya comunicación de recibido calendada 5 del mismo mes y año, la demandada dejó constancia de que hasta esa fecha tuvo conocimiento del mencionado pliego, procediendo a designar sus negociadores e invitando a la organización sindical a iniciar conversaciones dentro de la etapa de arreglo directo.

Las demás pruebas acusadas, no acreditan una fecha distinta a la mencionada, como de presentación al “empleador demandado” del pliego de peticiones obrante a folios 9 a 26, que se repite a folios 508 a 525. En efecto, el oficio suscrito por el presidente y el secretario general del sindicato Sintraelecol y fechado 30 de septiembre de 1997, corresponde a la información del pliego suministrada a la división regional del trabajo de Cundinamarca (fls. 8 y 507); la carta del 1º de octubre de 1997 proveniente de tal sindicato allegando un pliego, tiene como destinatario al Ministro de Minas y Energía (fl. 554); los acuerdos marco sectoriales del 13 de febrero de 1996 con su depósito y el del 6 de marzo de 1998 (fls. 236 a 252, 253 y 527 a 543, 218 a 235 y 484 a 498), así como las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1997 a 1999 (fls. 187 a 216 y 580 a 614), al igual que el documento denominado “Acuerdo de participación” de folios 499 y 500, no dan cuenta de la fecha de presentación del pliego a la empresa convocada al proceso; y finalmente la documental titulada “Acta de no represalias”, cuando habla del pliego único nacional se refiere al presentado el 1º de octubre de 1997 al Ministro de Minas y Energía (fls. 501-502 y 573 a 574).

Sobre los alcances de la presentación y firma de los acuerdos marco sectoriales, su diferencia con la iniciación de la respectiva negociación colectiva, y la fecha en que realmente en la empresa accionada se dio comienzo al conflicto colectivo que nos ocupa, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos análogos, en el sentido de que el Ministro de Minas y Energía no tiene la calidad de representante de alguna de las partes en conflicto, reconociéndole sólo el papel de concertador que como ente gubernamental obviamente le compete. Por lo tanto, el conflicto colectivo se inició con la presentación directa al empleador demandado del pliego de peticiones, lo que se produjo el 4 de noviembre de 1997, mas no con la presentación que se hizo ante dicho ministro el 1º de octubre de igual año.

En sentencia del 10 de febrero de 2010 Radicado 36868, en la que se rememoró lo expuesto en la decisión del 7 de julio de 2005 Radicado 24732 y se estudió el acuerdo marco sectorial del 13 de febrero de 1996, se dejó sentado que “si desde la suscripción del acuerdo, el ministerio afirmó que no era un interlocutor jurídicamente válido para recibir y resolver los pliegos de peticiones de la empresa, es posible entender que con la presentación que se le hizo el 1º de octubre de 1997 del cuarto pliego único nacional de las empresas del sector eléctrico, no se había iniciado conflicto colectivo alguno en la empresa demandada. (...) y en este caso sucede que ni el Ministerio de Minas era el empleador del demandante ni representaba a la empresa demandada. La suscripción del acuerdo por parte de ésta, no puede significar que haya delegado en el ministerio la recepción del pliego, pues también puede implicar que avaló la constancia de ese ente estatal en cuanto precisó que no era interlocutor jurídicamente válido para recibir y resolver pliegos a nombre de cada una de las empresas, pero sin un promotor de la concertación como mandato constitucional. (...) no se desprende de dicha convención ni de los demás documentos singularizados por la censura, que la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca hubiera recibido el pliego con la intención de negociar colectivamente antes del 4 de noviembre de 1997 (...)”, lo cual corrobora la postura del tribunal.

En este orden de ideas, se concluye que el demandante no goza de la protección reclamada del fuero circunstancial, a más que en rigor el recurrente no cuestionó en ninguno de los tres cargos, la inferencia del tribunal de que el actor participó de “manera activa” en el citado cese de actividades ilegal, lo cual se coligió de la confesión del accionante contenida en el interrogatorio de parte que se allegó como prueba trasladada, del acta de constatación de cese total de actividades de la inspección quinta de trabajo, la resolución de la declaratoria de ilegalidad, y de los testimonios recibidos en el proceso.

De tal modo, que el tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que se le endilgan.

En estas condiciones, los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por José David León Bermúdez, contra la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.

Costas como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(1) La Corte Constitucional, en la Sentencia C-401 de 2005, establece claramente que los convenios de la OIT, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna y serán integrantes del bloque de la constitucionalidad, cuando esa alta corte así lo determine, caso por caso.

(2) Nótese que el artículo 19 Código Sustantivo del Trabajo utiliza la palabra “norma”, expresión que abarca no solamente la ley en sentido clásico, sino cualquier precepto jurídico, sea de origen estatal, particular o mixto, tales como las normas constitucionales, las legales, las reglamentarias, las administrativas, las contenidas en convenciones o pactos colectivos, en laudos arbitrales, en el reglamento interno de trabajo, etc.

(3) La Corte Constitucional, en la referida Sentencia C-401 de 2005 expresa: “(...) de ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento laboral. Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos en el orden legal”.

(4) L. 153/1887, art. 48.

(5) Si bien el Convenio 158 de la OIT consagra el derecho a una indemnización a favor del trabajador, ella tiene una causa diferente a la que contempla la legislación colombiana. En efecto, mientras esta última establece la indemnización cuando el empleador despida sin justa causa al trabajador, el Convenio 158 establece, como regla general, la obligación para el empleador de conceder un plazo de preaviso al trabajador que va a ser despedido (art. 11), o en su lugar a pagarle una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave, de tal índole que sea irrazonable exigir al empleador que continúe empleándolo durante dicho plazo. En este caso, entonces, la indemnización sustituye el preaviso, en tanto que en el caso de la norma colombiana, ella compensa la ausencia de una justa causa de despido.

(6) CE 2A, 29 Abril 2010, 15001233100020010159101 (0546-2008), págs. 14 y 19; CE 2B, 3 febrero 2001, 25000-23-25-000-2002-00492-01(0388-09), pág. 13.

(7) En lo pertinente, consagra el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004: “Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...).

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

(8) Véanse entre otras las sentencias C-431/2010, SU-917/2010 y T-963/10.

(9) CE 2, 23 septiembre 2010, 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08), págs. 16 a 19.