Sentencia 38285 de septiembre 6 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 38285

Acta: 31

Magistrado ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Cartagena de Indias, seis de septiembre dos mil doce.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora Yanneth Mosquera Sánchez y otros, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de julio de 2008, en el juicio promovido por los recurrentes a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”.

Antecedentes

Yanneth Mosquera Sánchez, Gloria Herminda Marín Infante, Marta Lucía Sierra Ortega, Miguel Ángel Garcés Sánchez, Rafael Guillermo Camargo Calixto, Fabio Leal Villamizar, Carlos Enrique Lozada Giraldo, Libardo Alfonso Torres Roa, René Alejandro Prieto Basto y Fabio Macías Esparza, llamaron a juicio a Caprecom con el fin de que fuera condenada a reajustar sus pensiones de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo que devengaron durante el último año de servicios, atendiendo su condición de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, así como a pagarles el retroactivo a la fecha que por ley se autorice, junto con todos los reajustes anuales, indexados con base en el índice de precios al consumidor IPC, y a reconocerles cualquier otro derecho que resulte acreditado en el proceso.

En sustento de sus pretensiones relacionaron, respecto de cada uno de ellos, el tiempo de servicios, la fecha de su desvinculación del servicio y las resoluciones concernientes a su reconocimiento pensional, en los siguientes términos:

Yanneth Mosquera Sánchez, laboró 25 años, 7 meses y 12 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de enero de 2004, por medio de la Resolución 1704 de 1º de agosto de 2003 se le reconoció su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 2978 del 23 de diciembre de 2004 por un monto de $ 4.338.545 reajustada a $ 4.620.117 a partir del 1º de enero de 2004.

Gloria Herminda Marín Infante, laboró 21 años y 24 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de abril de 2002, con más de 50 años de edad, por medio de la Resolución 1473 de 1º de julio de 2005 se le reconoció su pensión de jubilación y se le reliquidó a la suma de $ 3.173.857.

Marta Lucía Sierra Ortega, laboró 25 años, 3 meses y 22 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de abril de 2003, por medio de la Resolución 1375 de 23 de junio de 2005, se le reconoció la pensión, en cuantía de $ 1.965.635.

Miguel Ángel Garcés Sánchez, laboró 23 años, 10 meses y 20 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de enero de 2000, con más de 50 años de edad, por medio de la Resolución 2579 de 28 de diciembre de 1999, le fue reconocida su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 665 del 19 de mayo de 2004 a la suma de $ 2.854.120 reajustada luego a $ 3.117.55 a partir del 1º de enero de 2000.

Rafael Guillermo Camargo Calixto, laboró 27 años, 5 meses y 27 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de septiembre de 2002, por medio de la Resolución 1704 del 26 de agosto de 1999 se le reconoció su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 2618 de 31 de diciembre de 2002, a la suma de $ 3.769.409 a partir del 1º de septiembre de 2002.

Fabio Leal Villamizar, laboró 25 años, 2 meses y 9 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de enero de 2002, con más de 50 años de edad, por medio de la Resolución 1783 del 23 de octubre de 2001 se le reconoció su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 1880 del 7 de octubre de 2002, a la suma de $ 3.250.579, reajustada a $ 3.499.248 a partir del 1º de enero de 2002.

Carlos Enrique Lozada Giraldo, laboró 26 años, 9 meses y 7 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de enero de 2002, por medio de la Resolución 2238 del 11 de diciembre de 2000 se le reconoció su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 1101 del 13 de junio de 2002 a la suma de $ 3.426.341, reajustada a $ 3.688.456 a partir del 1º de enero de 2002.

Libardo Alfonso Torres Roa, laboró 25 años, 7 meses y 4 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de abril de 2003, por medio de la Resolución 776 del 11 de abril de 2005 se le reliquidó en la suma de $ 3.795.427, a partir del 1º de septiembre de 2003, y luego le fue reajustada a $ 4.041.750 a partir del 1º de enero de 2004.

René Alejandro Prieto Basto, laboró 25 años, 4 meses y 8 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de abril de 2003, por medio de la Resolución 1937 del 20 de septiembre de 2004 se le reliquidó en la suma de $ 1.247.231, y luego fue reajustada a $ 1.328.176 a partir del 1º de enero de 2004.

Fabio Macías Esparza, laboró 25 años, 6 meses y 25 días, al servicio de Telecom, se retiró el 1º de enero de 1997, por medio de la Resolución 3469 del 20 de diciembre de 1996, le fue reconocida su pensión y se le reliquidó por medio de la Resolución 2567 del 29 de diciembre de 1997 a la suma de $ 1.909.390,78, a partir del 1º de enero de 1997, nuevamente se modifica y reliquida a la cantidad de $ 2.001.197,52, a partir del 1º de enero de 1997, y luego es incrementada a $ 2.355.009 a partir del 1º de enero de 1998.

Señalaron que las pensiones convencionales de todos los demandantes, salvo la legal del señor Fabio Macías Esparza, quedó en las sumas señaladas, que no corresponden al 75% de lo que devengaban al momento de su retiro, sino en cada caso a un porcentaje muy inferior, todo debido a la equivocada aplicación de la norma. Igualmente se resalta que tanto al momento del reconocimiento de sus pensiones como al del reajuste de las mismas, según lo indicado en cada caso, Caprecom procedió dándole una equivocada aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación, lo cotizado por los demandantes en los últimos años y no lo señalado en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley, que establece el del 75% del salario promedio devengado que sirve de base para los aportes del último año de servicio, situación que se deduce claramente, con la que se expresa en el propio acto administrativo donde se hizo el reconocimiento de la pensión a los interesados.

En la respuesta a la demanda Caprecom admitió los reconocimientos pensionales que se relacionan y resaltó que las sumas liquidadas se obtuvieron de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, buena fe y prescripción.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 1º de septiembre de 2006, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, absolvió a la entidad de seguridad social demandada de las pretensiones de los accionantes y, además, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido.

Sentencia del tribunal

Al conocer, de la apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de julio de 2008, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En sustento de su decisión el tribunal precisó que los accionantes reclaman el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el 75% del promedio de lo devengado como salario durante el último año de servicios, en su calidad de trabajadores de Telecom y no con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, advirtió que no se presenta duda en torno al tiempo de servicios y a que la pensión les había sido reconocida a partir de la fecha definitiva de su retiro, como tampoco en lo atinente a que Caprecom había tomado como ingreso base de liquidación lo devengado por los demandantes durante el tiempo transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la del retiro definitivo del servicio, según se desprende de las resoluciones relacionadas con ese reconocimiento pensional que obran en el proceso; que los demandantes habían laborado más de 20 años para entidades del Estado del orden nacional y habían cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que eran beneficiarios del régimen de transición que prevé esta disposición, de manera que en relación con la edad para adquirir el derecho a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto establecido para esa prestación, se aplicaba el régimen anterior, que para el caso de los demandantes es el regulado por la Ley 33 de 1985; que el mencionado régimen de transición no era aplicable a los demás demandantes, en razón a que la pensión de jubilación por ellos obtenida es de carácter convencional, es decir, que su origen es extralegal, por lo que, a juicio de esa Corporación, para establecer el ingreso base de liquidación de sus pensiones era necesario acudir al contenido de la convención colectiva de trabajo que la preveía, por corresponder a la normatividad que dio origen a la prestación y, por lo tanto, era la que debe consagrar la forma de liquidación, así fuera remitiéndose a una determinada disposición legal, pero como ese documento no había sido aportado al proceso correspondía confirmar la decisión absolutoria de primer grado.

Volviendo a la situación de los señores Rafael Guillermo Camargo y Fabio Macías Esparza, señaló que, por ser beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquirirían, el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación una vez acreditaran 25 años de servicios prestados al Estado, por lo que el monto de su pensión mensual vitalicia corresponde al 75% del ingreso base de liquidación, con aplicación del inciso tercero de la norma, de acuerdo al cual el ingreso base de liquidación para quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado, en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; que no se podía perder de vista que los demandantes no se retiraron al momento en que habían cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener su pensión de jubilación.

En suma, estimó el tribunal que la razón en este asunto la tiene la entidad accionada, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no establecía que, a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación se les determinaría con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

El recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Alcance de la impugnación

Pretende la acusación que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, conceda las pretensiones reclamadas por los demandantes.

Con ese propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y en seguida se estudian.

Primer cargo

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por la interpretación errónea parcial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dio lugar a la infracción directa de los artículos 16 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 del Decreto 1237 de 1946, 9º del Decreto 2661 de 1960, 9º letra a) del Decreto 2201 de 1987, que armonizan con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 7º del Decreto 2123 de 1992, 31 del Decreto 666 de 1993, 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En la demostración señala el censor que el cargo se orienta por la vía directa, toda vez que se acepta que los demandantes reúnen los requisitos exigidos en la ley para ser amparados por el régimen de transición, pues tenían, conforme al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones para quedar amparados por el régimen de transición allí previsto; pues la única razón que se anota para desconocer su incorporación a este régimen, es el hecho de que las pensiones otorgadas a los accionantes, tienen origen convencional, salvo el caso de los señores Rafael Guillermo Camargo y Fabio Mejía Esparza, cuya pensión es de carácter legal; y que es cierto que en el proceso no obra prueba de la convención colectiva.

Respecto a la conclusión del juzgador de segundo grado, referente a que no es dable aplicar a la mayoría de los demandantes el artículo 36 de la Ley 100 de 1992, afirma la censura que el tribunal hace una lectura equivocada del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida consideración que esta norma no hace ninguna distinción en cuanto a que ese régimen anterior sea de carácter legal, convencional o extralegal, pues al darle vigencia para definir los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión para quienes se hallen amparados por la transición, se está refiriendo al régimen pensional anterior a la ley, independientemente de su fuente normativa; que el régimen anterior a que se refiere la ley puede ser, y de hecho es, el que administraba el ISS o las cajas existentes antes de entrar en vigencia la Ley 100, o el contenido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o el establecido en convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, como fuentes formales del derecho de trabajo y de la seguridad social, pues la ley no distingue y donde ella no lo hace, no le es permitido al intérprete o al operador jurídico hacer distinciones; que el Tribunal desconoce principios esenciales y orientadores del derecho del trabajo y en general, del derecho social, como el de la denominada progresividad de las normas de esta naturaleza según el cual, si el legislador adopta medidas que implican un retroceso en la protección de los derechos desarrollados por leyes anteriores, se presume la inconstitucionalidad del precepto regresivo, pues el principio impide su aplicación (S.T.C.C. feb 1/07 Mg. Córdoba); que, conforme a lo expuesto, lo procedente era aplicar las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que rigen lo atinente a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector de las comunicaciones, tanto para las pensiones de origen legal como para las de índole convencional, de manera que en lo concerniente al monto de la pensión la normatividad aplicable es la contenida en los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946, 9º del Decreto 2661 de 1960 y 9º letra a) del Decreto 2201 de 1987, en virtud a que guardan consonancia respecto del monto de la pensión establecido, por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en el 75% de lo devengado en el último años de servicios, como el porcentaje con el cual se debe liquidar la pensión.

La réplica

Sostiene respecto de los dos cargos, que integran la demanda de casación, que no es cierto que el tribunal haya incurrido en desacierto alguno, pues no cabe duda que el régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el aplicable en este caso a los demandantes, de allí que las disposiciones a tener en cuenta sean las del régimen de pensiones que los regía al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, pero no en lo referente al ingreso base de liquidación, por cuanto la nueva normatividad señaló expresamente el modo de establecerlo.

Consideraciones de la Corte

Corresponde señalar, en primer término, que en la sentencia acusada no se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto de los demandantes que adquirieron la pensión de jubilación convencional, particularmente en lo que concierne a la determinación de su ingreso base de liquidación, pues entendió el tribunal que dado el carácter de esa prestación no era dable aplicar el régimen de transición previsto en la norma referida. Conclusión a la que arribó sin sustento en dicho precepto, lo que resulta lógico pues son las partes que suscriben una convención colectiva o el empleador que establece una prestación extralegal, las que determina las condiciones que rigen el beneficio extralegal, de manera que no es dable al juzgador suponer los términos en que fue concebido el precepto de esa naturaleza, pues, en principio las garantías que nacen de la negociación colectiva o de la mera liberalidad del empleador resultan en su integridad más ventajosas que las previstas por la ley, lo cual no quiere decir que puedan existir aspectos menos favorables, siempre que no alteren en lo esencial el mayor beneficio de la garantía extralegal.

El que eventualmente los accionantes, a que se refiere el cargo, fueran beneficiarios de la Ley 100 de 1993, no hacía imperiosa la aplicación del régimen de transición previsto en su artículo 36, a la pensión establecida en la convención colectiva, como lo dedujo el tribunal, para determinar cuáles fueron los términos en que fue concebida por la partes esta prestación y, solo en caso de que nada se hubiese previsto allí respecto del ingreso base de liquidación de la misma podía acudirse a la lay con el fin de determinarlo.

La manera en que fue concebido por el legislador el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deja ver claramente que siempre hizo alusión a regímenes legales, por cuanto que en ninguno de sus apartes hizo la menor referencia a que el régimen de transición que en él se dispuso cubriera las pensiones extralegales, como parece entenderlo el ataque, y tampoco se advierte expresión alguna de la que se pueda inferir que tácitamente extendía sus preceptivas a pensiones convencionales. Explicación que deviene completamente lógica al encontrarse que en el sistema general de pensiones no se dispuso dejar sin efectos las pensiones establecidas extralegalmente, ni se previó originalmente que tendrían una vigencia máxima a futuro, como posteriormente sí lo hizo el acto legislativo número 1º de 2005.

Es oportuno reiterar que la jurisprudencia en seguridad social siempre ha entendido que conforme al numeral tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el lapso que se toma para liquidar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas por el régimen de transición, para quienes les faltare menos de diez años para consolidar el derecho una vez entrado en vigor el nuevo sistema; luego, en tales casos, el ingreso base referido será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el devengado durante todo el tiempo si este fuere superior. Sobre este tema en particular la Sala dijo lo siguiente, en sentencia de 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que, en el caso de los demandantes, quienes cotizaron en vigencia de la Ley 400 de 1993, de todas maneras, de ser aplicable el régimen de transición previsto en su artículo 36, como lo pretende la censura, no serían liquidadas dichas pensiones con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Aparece entonces que el juzgador de segundo grado no incurrió en la equivocación jurídica que le atribuye la acusación; por tanto, el cargo no prospera.

Segundo cargo

Orientado por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 36, inciso 1º, de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 2527 de 2000, quebranto normativo que se dice condujo a la infracción directa de los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946, 9º del Decreto 2661 de 1960, 9º, letra a), del Decreto 2201 de 1987, en armonía con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 7º del Decreto 2123 de 1992, 31 del Decreto 666 de abril 5 de 1993, 288 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En lo que corresponde propiamente a la demostración del cargo se afirma que no es cierto que a los demandantes Rafael Guillermo Camargo y Fabio Macías Esparza, les faltara menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, como se afirma en la sentencia acusada, pues tal prestación les fue reconocida de conformidad con el régimen de pensiones vigente antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, conforme a las disposiciones especiales que sobre jubilación, regía para los empleados de Telecom, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos, dado que el primero laboró 27 años, 5 meses y 27 días de servicios y el segundo 25 años, 1 mes y 14 días, de modo que consolidaron su derecho pensional sin consideración a la edad.

Observa la censura que, conforme a lo anterior el juzgador de segundo grado no tenía por qué aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 199(sic), puesto que su derecho estaba regido y regulado por el régimen pensional al que pertenecían con anterioridad, pues siendo partícipes del régimen de transición, la ley manda aplicar en lo referente a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión la normatividad vigente del régimen a que estaban afiliados, en este caso las disposiciones especiales aplicables a los trabajadores del sector de las comunicaciones y, en especial, de Telecom; que en la sentencia se consideró inicialmente, y de manera acertada, que los demandantes, por estar amparados por el régimen de transición, adquirían el derecho conforme a la normatividad vigente antes de la Ley 100, incluyendo el monto de la pensión situado en el 75% de los ingresos del último año de servicios, pero luego se retractó el juzgador de segundo grado al ubicar a los demandantes, equivocadamente, en el inciso 3º del artículo 36 de la referida Ley; que la circunstancia de que los actores hayan seguido trabajando después de producida la resolución de reconocimiento, no altera para nada el derecho esencial de la jubilación al cual ya habían accedido en razón del tiempo de servicios, por lo que el tiempo de más trabajado sólo sirve para reajustar el valor de la pensión. Y en lo que respecta con la fecha de retiro del servicio, es sabido que ella marca solamente el momento en que el jubilado debe empezar a disfrutar o gozar del beneficio pensional, pues en el caso de los trabajadores con más de 25 años de servicio, como es el de los demandantes, a que se contrae el cargo, su jubilación se reconoce a cualquier edad.

También resalta que el argumento según el cual los demandantes solamente tendrían derecho a la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100, en el caso de que antes de su vigencia hubiesen cumplido los 25 años de servicio, hace nugatorio el régimen de transición, puesto que no tendría ningún sentido la disposición del inciso segundo del artículo 36, en tanto que para gozar de los beneficios de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, tendrían los interesados que haber adquirido todos los requisitos del sistema anterior y, por consiguiente, para nada serviría la definición del régimen de transición previsto en la norma.

Consideraciones de la Corte

El ataque se sustenta en una situación fáctica distinta a la que se determinó en la sentencia acusada, en cuanto aduce el censor que no es cierto que a los demandantes Rafael Guillermo Camargo y Fabio Macías Esparza les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, pues, según dice, este derecho prestacional les fue reconocido conforme a la regulación del régimen de pensiones que regía antes de que entrara en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; cuando lo exacto es que el que el tribunal estableció fue lo contrario, esto es, que al 1º de abril de 1993, cuando entró a regir dicha normatividad, a éstos les faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, pues, según dijo, el primero apenas llevaba acreditados 19 años y 27 días de servicio, y contaba con una edad de 45 años, de manera que le faltaban cerca de 6 años para consolidar tal derecho, en tanto que el segundo, observó, tenía un tiempo de servicios de 22 años, 7 meses y 25 días, de modo que necesitaba laborar 2 años, 2 meses y 5 días más para adquirir el derecho pensional.

En consecuencia, la censura no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin que sea dable adicionar aspectos fácticos diferentes como fundamento del ataque. Habida consideración de que esta modalidad de quebranto de la ley deriva del error jurídico del sentenciador, con total exclusión de los hechos establecidos por él, pues tiene causa en los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional.

Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, es pertinente anotar que como las pensiones reconocidas a los demandantes Rafael Guillermo Camargo y Fabio Macías Esparza, a que se refiere la censura, según lo determinó el tribunal, se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no tuvieron origen convencional, lo pertinente era que se aplicara, como se hizo, el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer el ingreso base de la pensión que les fue reconocida, teniendo en cuenta el tiempo que les faltaba para el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicios, según lo explicado al resolver el primer cargo.

El ataque, conforme a lo expuesto, no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por Yanneth Mosquera Sánchez y otros contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”.

Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($ 3.000.000) moneda corriente.

Por la secretaría, practíquese la liquidación de costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve—Francisco Javier Ricaurte Gómez.