Sentencia 38306 de febrero 6 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Segunda Instancia 38306

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta 29

Bogotá, D.C., seis de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

La Corte es competente para resolver la apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, atendiendo a la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura que desempeñaba el procesado Hárold Gamboa Velásquez para el momento de los hechos y la relación con el ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura sin que resulte posible hacer más gravosa la situación del recurrente, en razón a ser apelante único.

Dado que el fondo del debate y los argumentos propuestos por el recurrente ya han sido abordados en otras ocasiones por la corporación, se retomarán criterios expuestos en anteriores determinaciones.

2. De la prescripción de la acción penal.

Según el recurrente, la cuantía de las obligaciones impuestas en contra de Foncolpuertos y a favor de Manuel Lamberto García Satizabal, José de los Santos Ibarguen y Antonio Abad Riascos por las que se le atribuye el peculado, no alcanzan los 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, encontrándose así prescrita la acción penal.

No le asiste razón al sindicado pues en decantado criterio la Sala ha señalado que el monto a considerar no es el cancelado por reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores según aparece en cada una de las sentencias examinadas, como se insinúa, sino la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de las órdenes impartidas en el fallo(8), toda vez que al reajustarse la pensión, además de cancelarse las sumas dejadas de percibir hasta el momento de su reconocimiento, su pago continúa hacia el futuro en la cuantía ordenada en la sentencia.

Es así como el peculado que se analiza, no obstante ser de ejecución instantánea, conlleva efectos patrimoniales diferidos en el tiempo hasta cuando efectivamente cese la apropiación de los recursos estatales, dado que la obligación impuesta en los fallos a la empresa demandada comporta una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado criminal, los cuales deben ser sancionados.

Y ratificando este planteamiento, recientemente, y sobre un caso similar respecto del mismo procesado, expresó esta Sala:

“... el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2º, del Código Penal.

Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias Hárold Gamboa Velásquez dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se relieva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión —acto de disposición jurídica único atribuido al procesado— que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.

Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”(9).

Fundamento de lo anterior, es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertirse un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”(10).

En consecuencia, toda vez que la totalidad de lo desembolsado a favor de José de los Santos Ibarguen fue de 28.379.630, para Antonio Abad Riascos $25.132.542 y a Manuel Lamberto García Satizabal $18.788.754, sumas superiores a 50 salarios mínimos de la época, el termino prescriptivo no se encuentra disminuido por la cuantía sino que es la sanción plena prevista en el tipo básico aumentado en una tercera parte conforme el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, razón por la cual la acción penal no se encuentra extinguida por el paso del tiempo.

3. Grado jurisdiccional de consulta.

1. Aún cuando el a quo no derivó consecuencias jurídicas por la ausencia del trámite de la consulta lo cual relevaría a la Sala de tratar el tema, sin embargo estima necesario hacer algunas precisiones al respecto.

Según el recurrente las decisiones proferidas por los tribunales laborales de descongestión revocando las sentencias por vía de consulta están viciadas de nulidad y no podían ser apreciadas dentro del proceso penal, toda vez que por la época en que el juez de primera instancia falló dichos procesos, no existía la consulta para las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos, postura que para este momento es avalada por la Corte.

Para la Sala, carece de fundamento este análisis toda vez que la responsabilidad penal por las conductas a él atribuidas no proviene de la decisión adoptada en la consulta, sino de la constatación realizada por parte del tribunal a quo del manifiesto alejamiento de sus decisiones en relación con la ley aplicable al caso y el material probatorio obrante en el proceso, situación que a su vez propició el pago de dineros indebidos en detrimento del patrimonio público, configurándose el peculado por apropiación en favor de terceros.

2. En cuanto al proceso de descongestión laboral ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el cual creó Salas especiales en Bogotá y Pereira para tramitar la consulta de los procesos adelantados contra Foncolpuertos, el sindicado adujo que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 lo autorizó para implementar programas de descongestión, en su ejecución debió respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral, donde era el Tribunal de Buga el competente para fallar la consulta, en consecuencia tales decisiones resultan viciadas por violar el debido proceso.

Sobre este aspecto, la corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión de Foncolpuertos, autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, a lo cual procedió conforme tal norma:

“ART. 63.—Descongestión. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los despachos judiciales, podrá regular la forma como las corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los tribunales y despachos judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

Solo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Es más, en relación con la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía:

“Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”. Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.

En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la pre-existencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”(11).

En consecuencia, los tribunales de descongestión laboral eran competentes por el factor territorial para desarrollar la labor encomendada.

4. Análisis de los procesos laborales.

1. Sostiene el censor en el caso Ibarguen que, contrario a lo consignado en el fallo de primera instancia, la práctica de la inspección judicial no exige el acopio físico de los documentos expuestos sino que tal práctica es facultativa del funcionario, pues basta con dejar constancia en el acta de los hechos y resultados percibidos conforme lo señalado en el numeral 2º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga plenos efectos, máxime cuando no se desvirtuó la buena fe del funcionario demostrando que lo consignado en el acta de inspección difería del contenido de los documentos inspeccionados.

Tal argumento no es de recibo para la Sala toda vez que en las diligencias de inspección judicial a documentos, estos deben ser incorporados conforme lo señala el artículo 247 ibídem el cual establece unas reglas especiales para la inspección de “muebles o documentos” conforme a las cuales, “Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observaran previamente las disposiciones sobre exhibición”.

Al punto, el inciso tercero del artículo 284 de dicho estatuto procesal, señala: “Trámite de la Exhibición: ... “Presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. De la misma manera se procederá cando se exhiba espontáneamente el documento” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior muestra de manera clara la inconsistencia de los argumentos del recurrente y el evidente incumplimiento de los requisitos legales por parte del doctor Gamboa Velásquez al momento de realizar la diligencia de inspección judicial a la hoja de vida del ex portuario, la cual no tenía la capacidad jurídica de probar los aspectos consignados en el acta levantada, hecho que sumado a la ausencia total de otro tipo de soportes probatorios dentro del expediente, hacía imposible que decidiera a favor del ex empleado como sin recato alguno lo hizo y mucho menos afirmar que lo cobijaban derechos convencionales, razones suficientes para aseverar la improsperidad del reclamo puesto de presente.

2. La Sala no comparte el criterio esbozado por el sindicado según el cual en los procesos laborales promovidos por Antonio Abad Riascos y Manuel Lamberto García Satizabal, bastaba con que el trabajador refiriera una incorrecta liquidación pensional para que el juez laboral tuviera la obligación de revisar uno a uno todos los factores que la conforman.

El mencionado argumento, como lo expuso el tribunal a quo, es contrario al artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, conforme al cual las demandas deben indicar lo que se pretenda con precisión y claridad y, al canon 305 del Código de Procedimiento Civil, donde advierte que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último”.

En los eventos bajo examen la demanda no precisó los factores presuntamente omitidos en consecuencia el funcionario judicial al analizar uno a uno aquellos a fin de establecer cuál fue el que se dejó de aplicar en la liquidación, desbordó sus funciones y el contexto fáctico y jurídico propuesto en la demanda, sin estar habilitado para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi.

Sobre el punto, la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 10 de marzo de 1998 señaló:

“El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirve n de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”.

En ese orden, tal como lo concluyó el a quo, era inviable atender demandas genéricas que no especificaban los factores omitidos ni su cuantía.

3. En el caso Bravo Escrucería, el impugnante aduce la vulneración por parte del empleador de la regla contenida en la convención colectiva del trabajo conforme a la cual, la relación laboral culminaba con la realización del examen médico de egreso y la consecuente entrega del certificado al trabajador. De esta manera, en el evento bajo análisis, aunque el examen sí se practicó, el patrono incumplió la obligación de suministrar copia del mismo, razón por la cual era legítima la condena impuesta.

Para desvirtuar tal afirmación, la Sala revisará la normatividad laboral aplicable al caso. Así, el numeral 4º del Artículo 17 de la convención colectiva de trabajo, preveía:

“Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el examen médico de que trata el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945 (CST, art. 57, ord. 7º), y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por culpa eluda, dificulte o dilate dicho examen”.

A su turno, el canon 57-7 del Código Sustantivo del Trabajo establece como obligación especial del patrono:

“7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco días, a partir de su retiro no se presenta donde le médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente” (resaltado fuera de texto).

La lectura de las reglas transcritas imponen colegir que la obligación para la empresa de realizar el examen médico de retiro y la consecuente entrega de la certificación solo se produce cuando el trabajador los exija, en consecuencia, la sanción por la no entrega del certificado médico procede cuando el patrono se niega expresamente a suministrarlo al trabajador, hecho que debe argumentarse y probarse en el proceso, pues la desidia o renuencia del interesado para recibir el documento no puede generar derechos en su favor, más aún cuando la sanción moratoria sólo procede cuando se establece la mala fe del empleador.

En ese orden de ideas, la Sala Laboral de esta corporación señaló:

“No obstante lo anterior, la Sala quiere referirse al fondo del ataque para recordar, como lo ha hecho en innumerables veces que la sanción moratoria que establece el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para el caso de que no se paguen oportunamente las acreencias laborales de los trabajadores del sector oficial, precepto este que se ha equiparado a la disposición contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que repite la norma convencional invocada por el recurrente, no es de aplicación automática sino que obliga al fallador a examinar la conducta asumida por el empleador, para deducir si obró de mala fe.

El cargo tiene razón en cuanto a que el sentenciador de segundo grado no examinó el documento que acredita el examen médico de ingreso practicado al demandante para deducir de ello la obligación de practicarle también examen médico a su egreso, pero debe la Sala observar que aun así y si fuese posible llegar a la sede de instancia, la Corte no podría pasar por alto que con lo expresado en la demanda (fl. 2), y en el documento de folio 18, es indiscutible que la empresa ordenó oportunamente el examen médico de egreso al actor, que el mismo se practicó y que también oportunamente se expidió la correspondiente certificación; todo ello demuestra, cuando menos, una postura de buena fe por parte de la demandada que no podría desvirtuarse por la única circunstancia de que el actor no hubiese reclamado el mencionado certificado; pues debe resaltarse que en ningún momento el recurrente aduce una prueba de que el demandante se hubiera presentado a recibirlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que la negativa de la entidad a entregar al trabajador el aludido certificado, solo podría deducirse de que estuviera demostrado que el ex trabajador se presentó a recibir el certificado y que la empresa no quiso entregárselo”(12) (resaltado fuera de texto).

En el caso de la especie, el examen médico de egreso a la señora Bravo Escrucería se practicó, como consta en la copia del oficio de fecha 7 de octubre de 1991 mediante el cual el galeno de la empresa comunicó al jefe del departamento de personal y bienestar social dicha valoración, sin embargo esta omitió probar la renuencia de la empresa a entregarle tal documento a pesar de haberlo solicitado, razón por la cual no era procedente el reconocimiento de la indemnización ordenada por Gamboa Velásquez.

4. Sobre la ausencia de dolo.

Si bien para el impugnante las decisiones laborales por él proferidas se ajustaron rigurosamente a la ley y a la prueba obrante en el expediente, lo cual conduce a que el proceso penal no contenga elementos suasorios de su accionar doloso, la Sala, contrario sensu encuentra que fallar de forma favorable las pretensiones del libelo sin reunir los fundamentos fácticos ni jurídicos para tal reconocimiento, emitir condena en relación con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el proceso, aplicar términos de la convención a ex empleados que no tenían ese derecho, y admitir demandas con ostensibles imprecisiones en lo pedido, constituyen acciones delictivas que revelan la voluntad de Hárold Gamboa Velásquez de infringir la ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta, habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el presupuesto de la Nación.

Por otra parte, la Corte disiente del criterio del doctor Gamboa Velásquez encaminado a desvirtuar el peculado bajo el argumento según el cual, la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo juez no lo convierte en administrador, y si adopta un decisión contraria a la ley, incurre en prevaricato por acción y no en peculado por apropiación a favor de terceros.

Para esta corporación, los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones(13), toda vez que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que al apartarse de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado.

Sobre el alcance del peculado, la Corte señaló:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos-Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”(14).

En consecuencia, el doctor Gamboa Velásquez debe responder por el delito de peculado, dado que en su condición de juez laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.

En otro aspecto, el doctor Hárold Gamboa Velásquez de manera errada arguye que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último so pena de afectar el principio del non bis in ídem.

Sobre el punto, en decisión de quien ahora cumple igual cometido señaló:

“El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 148 del Código Penal de 1980(15) (hoy 412 del estatuto sustantivo de 2000(16)), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena torne en ilegítimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem.

El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito.

La hipótesis del defensor es equivocada. Sobre este tema, ha dicho la Sala de tiempo atrás, que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que —cosa muy diferente— de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de la aparición de prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico —con fuerza de cosa juzgada material— el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.

...

Ahora bien, al revisar la decisión condenatoria por el enriquecimiento ilícito, queda en claro que, al contrario de lo que pregona el apoderado judicial del procesado, dicha providencia no descartó que en el fundamento del incremento patrimonial existiera un delito: lo que se lee en dicha determinación es la precisión referente a que el incremento patrimonial tuvo lugar en la misma época en que el procesado ejerció como funcionario judicial, y que el aumento de sus activos carecía de justificación.

De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, Harold Gamboa Velásquez, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio, no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes(17)”.

Entonces, se advierte clara la posibilidad del concurso(18) entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘delito fuente’ —es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado—, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, pues inciden de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado sin que exista entre ellos una relación de dependencia, en la medida que el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros.

Aún más, revisado el fallo de condena emitido por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 contra el doctor Gamboa Velásquez por el punible de enriquecimiento ilícito, la Sala encuentra que en él se estableció un incremento patrimonial injustificado pero no se indicó que proviniera del punible de peculado y, menos aún, se señaló una apropiación de recursos en particular, razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.

En suma, los argumentos esbozados por el recurrente no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor Hárold Gamboa Velásquez, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, conforme con lo expuesto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(8) Segunda instancia Radicado 39541 del 26 de septiembre de 2012.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 38384.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 38384.

(11) Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.

(12) Cfr. Sentencia del 29 de enero de 1998, Rad. 10248.

(13) Cfr. Providencias del 6 de marzo de 2003, Rad. 18021; 16 de marzo de 2011, Rad. 35839, entre otras.

(14) Sentencia del 6 de marzo de 2003, Rad. 18.021.

(15) “ART. 148.—Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 26. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”.

(16) “ART. 412.—Enriquecimiento Ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”.

(17) Corte Suprema de Justicia, Rad. 33201 del 7 de abril de 2011.

(18) Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad. 8067. En igual sentido, la Corte ha avalado la posibilidad del concurso material entre los delitos de cohecho y enriquecimiento ilícito en decisión del 28 de mayo de 2008, Rad. 29705.