Sentencia 38320 de diciembre 11 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta 419

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En el cargo único se aduce la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica.

La defensa técnica es una garantía constitucional y legal, prevista en los artículos 29 de la Carta Política y 118 de la Ley 906 de 2004, a la cual tiene derecho toda persona desde el momento mismo de su captura o de la formulación de la imputación, en la medida que le está encomendada a un abogado de su confianza o del que le sea designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

La materialidad como característica inherente a dicho derecho,(1) se identifica con la ejecución de actos del defensor en guarda de los intereses de su asistido o con el silencio cuando este obedezca a una estrategia defensiva y no a un abandono de su gestión, por lo cual el ejercicio defensivo en su doble connotación debe ser real y no formal.

La defensa técnica en consecuencia no se garantiza con la simple designación de un profesional del derecho ni su asistencia depende del resultado de la gestión, ya que la protección de la garantía no está vinculada con el éxito o fracaso sino con las posibilidades reales que el caso ofrezca.

Por lo demás, la Corte tiene dicho que el desconocimiento de cualquiera de las características inherentes a la defensa técnica en el procedimiento regido por la Ley 906 de 2004, intangibilidad, materialidad o permanencia, es suficiente para invalidar la actuación a partir del momento en que se presenta el evento irregular.

Desde esta perspectiva tiene razón el casacionista, en tanto que el reproche no se edifica a partir de su visión particular sobre la existencia de una mejor estrategia defensiva a favor del acusado, sino de la demostrada carencia de defensa técnica que incidió en la situación jurídica de Arroyave López contrariamente a lo señalado por la Fiscalía.

Situación advertida por las instancias, no para retrotraer la actuación sino para calificar de insuficiente o precaria la labor defensiva, a pesar de su nula actividad por aportar el más mínimo elemento de juicio que respaldara la solitaria versión del acusado, o llamar la atención porque había fenecido la oportunidad de allegar la prueba que la ratificara.

Podría controvertirse tal aseveración con la absolución de la coacusada como lo advierte la delegada; sin embargo, ella fue resultado de la decisiva intervención del Ministerio Público, después de las críticas hechas a la actuación de la defensa y fundada en razones ajenas a la falta de actividad probatoria que llevaron a la condena de Gilberto Arroyave, y no del defensor que los representaba, según puede constatarse sin dificultad alguna en el registro de audio(2).

Así las cosas, el vicio que en criterio del recurrente es suficiente para anular la sentencia y retrotraer la actuación hasta la audiencia preparatoria, se relaciona con el hecho de que el abogado que asistió en el juicio oral al acusado Arroyave López, demostró desconocimiento absoluto de las reglas relativas al descubrimiento, solicitud y práctica de pruebas requeridas para sustentar la labor encomendada.

En efecto, en la audiencia preparatoria el apoderado luego de expresar que había recibido de la fiscalía los elementos materiales probatorios, advirtió que al juicio oral llevaría los testimonios de los acusados quienes renunciaban al derecho de guardar silencio, los cuales solicitó como prueba en el juicio oral.

En la iniciación del mismo e interrogado por la teoría del caso, el defensor del acusado se limitó a responder que la única manifestación que tenía por hacer era que “los imputados han renunciado al derecho de guardar silencio”, prueba con la cual pretendía demostrar que “son inocentes de dicho delito”.

Bajo el supuesto legal que a la Fiscalía le compete la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal del indiciado, sin tener en cuenta la naturaleza del proceso acusatorio o bien porque correspondiera a una estrategia defensiva suya, en cuanto la defensa no puede ser obligada a presentar prueba de descargo o contra prueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral,(3) el defensor en definitiva abandonó al acusado a su suerte.

En audiencia, Gilberto Arroyave López señaló que por más de 40 años se ha dedicado al mantenimiento de calderas y los últimos trece años a través de una empresa gerenciada por él, experiencia que le permite sostener que la soda cáustica como el desincrustante por su composición que llevaba en el carro conducido por su hermana Adriana eran sustancias no controladas, debido a lo cual no requería del certificado de carencia de informes de tráfico de estupefacientes, las cuales de otro lado había adquirido en almacenes de Cali, para ser utilizadas en el lavado de calderas de una empresa con sede en Buenaventura que lo había contratado.

Bien lo puntualizó en su momento el Ministerio Público: todos los hechos referidos por el acusado eran susceptibles de probar, bien mediante prueba documental y testimonial, que respaldara y corroborara sus afirmaciones sobre su ocupación, la adquisición de las sustancias incautadas, composición, cantidad requerida, destino lícito, lo cual de alguna manera habría tenido incidencia en la sentencia.

Por eso, aun cuando estipuló la existencia de la persona jurídica Esmecal E.U. representada por el acusado, no aportó prueba alguna sobre la ocupación y experiencia de las cuales habló en su declaración Arroyave López, en especial la vinculada con trabajos anteriores y los productos utilizados en el lavado y limpieza de calderas.

Tampoco las relacionadas con la existencia de la empresa que habría contratado los servicios del acusado y el objeto del contrato, según el acusado el mantenimiento y lavado químico de calderas, lo cual explicaba el transporte de las sustancias que le fueron incautadas en la vía que de Cali conduce a Dagua, como también aclarado las cantidades que eran requeridas en esa tarea.

No allegó la información obtenida por Arroyave López y entregada a la Fiscalía, en la que la empresa productora del desincrustante Tak Tax certifica la composición del producto, agregando que en virtud de ella no era una sustancia controlada, ni el testimonio de su representante sobre este mismo tópico.

Del mismo modo desaprovechó la posibilidad de valerse de algunos de los elementos materiales probatorios que la Fiscalía pidió como prueba, haber solicitado como testigo de la defensa a la vendedora(4) del almacén Londoño Hermanos, porque el órgano de la persecución penal finalmente en el juicio oral renunció a dicho testimonio, lo cual imposibilitó interrogarla sobre la adquisición de las sustancias, cantidad y exigencia del certificado, temas sin duda trascendentes para la situación del acusado.

Luego con razón se le impidió apoyarse en documentación que debió descubrir como elemento material probatorio e introducir al juicio oral en calidad de prueba, de modo que su declaración jurada huérfana de apoyo probatorio no pudo ser acogida en las instancias; alegar la duda o la causal excluyente de la responsabilidad mencionada en el fallo de primera instancia y a la cual alude la delegada, a partir de la insistencia del acusado en que los productos que llevaba no requerían del citado certificado.

Esto es que la asistencia jurídica de Arroyave López por su apoderado fue inexistente, no solicitó las pruebas que respaldaban la versión de aquel ni tampoco aprovechó las que en su momento pidió la fiscalía, omisión atribuible al desconocimiento de la dinámica del proceso adversarial y no a una postura defensiva que favoreciera la situación del acusado.

Dicha actitud afectó el núcleo esencial del derecho de defensa técnica, cuya garantía constitucional y legal es real y no formal, al privar al acusado de cualquier posibilidad defensiva, porque lo evidenciado en el asunto sin dificultad alguna es la existencia de importantes elementos materiales probatorios con incidencia en la sentencia que no fueron descubiertos, aducidos e incorporados como prueba en el juicio oral.

Al prosperar el cargo la Sala invalidará parcialmente la actuación, esto es, en lo que corresponde únicamente con la situación del acusado Gilberto Arroyave López, a partir de la audiencia preparatoria inclusive, con el objeto de que en el desarrollo de ella la defensa técnica del acusado, descubra, enuncie los elementos materiales probatorios y los solicite como pruebas a practicar en el juicio oral.

Dado que el acusado permanece en detención domiciliaria, se dispondrá su libertad con fundamento en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, previa constitución de caución prendaria en cuantía igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual la secretaría de la corporación librará la comunicación correspondiente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, por cuenta de cuya autoridad se encuentra privado de su libertad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con el cargo propuesto en la demanda y en su lugar, declarar la nulidad parcial de la actuación a partir de la audiencia preparatoria inclusive, en los términos consignados en esta sentencia.

2. Ordenar la libertad previa caución de Gilberto Arroyave López, de acuerdo con lo anotado en la motivación de este fallo. Por secretaría líbrese las comunicaciones pertinentes.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Casación, febrero 4 de 2009, Radicación 30363.

(2) Audio 7002-102, a partir del minuto 3:19.

(3) Artículo 125, numeral 8º de la Ley 906 de 2004.

(4) Martha Lucía Rojas Valero.