Sentencia 38321 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso: 38.321

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Aprobado acta 404

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia.

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, condenó a Emiro Rafael Salgado Atencia por el delito de prevaricato por acción.

2. También es oportuno señalar, que esta intervención se circunscribe a los motivos de disenso expuestos frente al fallo, más aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, no pudiendo el superior agravar la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, en ningún caso, por la condición de apelante único.

3. Como claramente se advierte, los motivos de inconformidad del recurrente apuntan inequívocamente a demostrar que la actuación del funcionario al decretar el embargo y negar el desembargo de los dineros de Invías no fue ilegal, así como la ausencia de dolo en la ejecución de la conducta que se tacha de prevaricadora, luego en ese orden se abordaran sus reparos.

II. La imputación fáctica

Los hechos que dieron origen a este trámite surgen del proceso ordinario agrario de acción reivindicatoria que en el año 2007, le correspondió adelantar al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, autoridad que el 1º de abril de 2009 condenó al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar la suma de $ 8.335.191.500.oo a favor de Samuel de Jesús Martelo y otros.

El 13 de julio de ese mismo año, el apoderado de la parte demandante, solicitó al juez acusado que diera cumplimiento a la sentencia y el 30 de noviembre de 2009, aquél ordenó el embargo y la retención de los dineros que el Instituto Nacional de Vías, Invías, tenía en su cuenta del Banco Popular, limitados hasta la suma de $ 8.335.191.500.oo, más un 50% adicional, decisión que no reversó no obstante las solicitudes que en tal sentido le elevara en forma reiterada la parte demandada, ante la condición de inembargables de tales recursos.

La imputación jurídica

Por los hechos relatados, se acusó al doctor Emiro Rafael Salgado Atencia, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, como autor del delito de prevaricato por acción, previsto en el Código Penal, libro II, título XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así:

ART. 413.—Prevaricato por acción: el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

III. Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción

1. Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica:

i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y,

ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.

2. La adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones”(15), pues, tener como válido para su estructuración opiniones distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley.

Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“... dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley”(16).

3. Ahora bien, la presunta conducta ilegal objeto de escrutinio tuvo ocurrencia en el decreto de las medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo adelantado ante la jurisdicción civil, luego a la Sala se le impone ex ante, valorar las normas sustanciales que gobernaban el asunto.

4. Así, el tema objeto de controversia lo constituye la orden de embargo emitida por el juez acusado sobre los recursos del Instituto Nacional de Vías, Invías, por lo que forzoso resultaba tener como norte en primer lugar, la Constitución Política y el estatuto orgánico del presupuesto nacional, para establecer si los recursos de aquella entidad tenían la condición de inembargables. Veamos:

En punto del principio de inembargabilidad de los bienes de la Nación el artículo 63 de la Carta establece:

“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (resaltado fuera de texto).

A su turno, el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, norma anterior a la Constitución que nos rige, pero que no la contraría, establece:

“Inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes” (resaltado fuera de texto).

Asimismo el artículo 19 del estatuto orgánico del presupuesto señala:

Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

(...).

“Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política” (Sistema General de Participaciones).

El literal a) del artículo 11 del mencionado estatuto determina cuáles son las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación.

El artículo 3º determina dos niveles de cobertura del estatuto: el primer nivel corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional (resalto fuera del texto).

5. Por manera que la normatividad en cita claramente determina, que los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional tienen el carácter de inembargables.

6. Un segundo aspecto por analizar, al que se refiere el impugnante está determinado por la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Vías, Invías; pues bien, el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, en su artículo 52 señala:

Reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.

7. De otro lado, procede analizar las normas pertinentes, atendiendo las consideraciones expuestas en la Sentencia C-103 de 1994 aludida por el impugnante. Así, tratándose de la ejecución contra entidades de derecho público el artículo 336 del Código de Procedimiento Civil determina:

Ejecución contra entidades de derecho público. La Nación no puede ser ejecutada, salvo en el caso contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo(17)...”.

A su turno el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de ocurrencia de los hechos enseñaba(18):

“Efectividad de condenas contra entidades públicas: cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.

(...).

Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, en relación con las medidas a imponer en procesos de ejecución establece:

“Embargo y secuestro previos(19). Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado.

Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables.

Si llegaren a resultar embargados bienes de esta índole, se efectuará desembargo de los mismos”(20).

8. La normatividad acabada de revisar, lleva a la Corte a concluir, que los recursos del Instituto Nacional de Vías, Invías, establecimiento público del orden nacional, tenían el carácter de inembargables y en todo caso, para que resultara procedente la ejecución de la sentencia proferida en su contra, debían transcurrir 18 meses después de la ejecutoria de la condena, luego los argumentos expuestos por el defensor en orden a oponerse a la postura del a quo carecen de sustento normativo y no son más que una tesis subjetiva encaminada a desvirtuar la responsabilidad de su procurado.

9. Pero hay más razones para desestimar la tesis del apelante y por contera reprochar la conducta del juez acusado, y es que no obstante la claridad de tales preceptos, que no ofrecen confusión alguna, el apoderado de la parte demandada dentro del respectivo trámite a cargo del juez acusado, presentó ante aquel funcionario la constancia expedida por el director general del presupuesto Nacional, quien certificó:

“El Instituto Nacional de Vías se encuentra identificado con la sección presupuestal 2402, sus rentas y recursos independientemente de la denominación del rubro presupuestal o de la cuenta bancaria en que se encuentran, están incorporados en el presupuesto general de la Nación, razón por la cual gozan de la protección de inembargabilidad en los términos del artículo 6º de la Ley 179 de 1994, ‘por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 orgánica del presupuesto’ y el artículo 37 de la Ley 1260 del 23 de diciembre de 2008 y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”(21) (resalto fuera de texto).

10. Por tanto, acertó el Tribunal al concluir la inembargabilidad de los recursos del Invías pues predicándose tal condición de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, dentro de las que se incluyen las de las entidades públicas adscritas a la Nación, es claro que de tal característica gozaban los recursos sobre los que dispuso y mantuvo una medida cautelar el acusado.

11. En tales condiciones, el proceder del doctor Salgado Atencia, al ordenar el embargo de los recursos que el Invías tenía consignados en el Banco Popular y mantener su decisión, pese al conocimiento que tenía sobre la normatividad vigente y las distintas oportunidades en que la parte demandada le advirtió acerca de la inembargabilidad de aquellos dineros, denota una ostensible contrariedad con la legislación llamada a regular el asunto.

12. La Sala destaca que el hecho de que un juez embargue una cuenta inembargable no es lo que estructura el delito de prevaricato por acción; lo que aquí edifica el juicio de reproche, es que pese a la contrariedad de su decisión con las normas llamadas a regular el asunto, y no obstante la persistencia de la parte demandada en advertir la irregularidad de su proceder, el juez haya proferido decisiones posteriores, es decir, los autos de fechas 9(22) y 18(23)de diciembre de 2009, por medio de los cuales requiere al Gerente del Banco Popular con miras a que se dé cumplimiento a la medida cautelar impuesta(24), y niega el desembargo de tales recursos, actuaciones que se muestran manifiestamente ilegales, pues a pesar de conocer el yerro cometido, acudió a interpretaciones acomodadas de la ley para mantener su inicial e ilegítima decisión.

13. Las razones expuestas por la Corte excluyen la posibilidad de atender otra interpretación legal capaz de marginar la evidente contrariedad entre la ley y los autos proferidos por el doctor Salgado Atencia, y permiten concluir que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra debidamente satisfecho.

IV. El aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción

1. Como se sabe, el delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, o sea, no admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio conocimiento y voluntad.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho:

“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal —elemento cognoscitivo— y quiere su realización —elemento volitivo—”(25).

Sobre el mismo asunto:

“Al respecto vale destacar que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero la corporación ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.

En la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes, pues solo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así...”(26).

Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso la jurisprudencia de la Sala ha señalado que es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al servidor público a adoptarlas.

2. Efectuadas estas precisiones tenemos que la segunda inquietud del impugnante se dirige a cuestionar la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del acusado, sin embargo no consigue su propósito, pues lejos de cualquier discusión sobre el carácter inembargable de los recursos adscritos al Invías, lo cierto es que la Ley Orgánica del Presupuesto Público Nacional, los artículos 63 de la Carta Política, y 513 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la certificación presentada ante el juzgado y suscrita por el director general de presupuesto(27), claramente enseñan la ilegalidad de su actuación, advirtiendo la Corte igualmente que la misma no le exigía ningún tipo de valoración sino una simple constatación.

3. Ahora bien, ¿cómo desatender el comportamiento consciente y voluntario a cargo del acusado cuando a pesar de advertírsele de distintas formas sobre la condición inembargable de tales recursos, con plena voluntad hizo caso omiso a aquellos avisos y prefirió desconocer la realidad jurídica para mantener una medida cautelar ilegítima?

4. Y como si lo anterior resultara insuficiente, cuando la parte demandada le solicitó el desembargo de los recursos, en forma caprichosa optó por interpretar en forma amañada las normas, para justificar su ilegal proceder.

5. Para la Corte, como ya se anunció en precedencia, no resultan de recibo los cuestionamientos elevados por el letrado defensor cuando argumentó que sobre el tema debatido existen amplias diferencias de criterio, o que se trataba de un tema de enorme complejidad, pues al revisar con detenimiento las normas que regulan la materia, no se advierte que ninguna abra campo a una interpretación como la que tozudamente propone.

6. Basta con examinar los argumentos esgrimidos por el funcionario acusado en sus distintos pronunciamientos para advertir que los mismos desquiciaron el marco legal.

7. La Sala advierte que el propósito que orientó al funcionario a negar el desembargo de los dineros, no era distinto a mantener arbitrariamente retenidos los dineros de la entidad, favoreciendo con su proceder a la parte demandante, pues la documentación que le fue presentada confirmaba el carácter inembargable de tales recursos.

8. Sostener lo contrario, es decir, abogar por la tesis de que lo ocurrido no obedece a un capricho o arbitrariedad del juez como lo sostiene la defensa, es una hipótesis sin fundamento alguno que contraría la prueba valorada, la cual pone en evidencia que el funcionario acusado catapultó la ilegalidad de su inicial decisión al negarse sucesivamente a levantar el embargo, pese a su clara improcedencia.

9. Si ello no fuera así, y en aras de responder los planteamientos del recurrente, esto es que no existía entendimiento acerca de la manifiesta ilegalidad de su actuación, ¿cuál fue el propósito que persiguió el acusado cuando con cada solicitud, bajo nuevos y desafortunados planteamientos jurídicos, mantenía indemne su ilegal proceder?

Frente a tal actuación no resulta posible oponer un error de tipo invencible toda vez que el acusado conocía el alcance de su decisión arbitraria y quiso su realización, lo que se contrapone a la causal de ausencia de responsabilidad propuesta.

10. Para la Corte, se encuentran debidamente acreditados los presupuestos subjetivos que exige el delito de prevaricato por acción, pues, el doctor Salgado Atencia actuó prevalido del conocimiento y la voluntad de infringir la ley, ya que después de ordenar el embargo de unos dineros no obstante su carácter de inembargables, se negó en forma reiterada a disponer su desembargo.

11. Finalmente se dirá que el acusado es persona imputable, en cuanto su misma posición verifica, que para el momento de realizar la conducta típica y antijurídica tenía capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, lo que acredita el juicio de reproche que estructura la culpabilidad de su comportamiento y en consecuencia su responsabilidad penal.

12. Por las razones expuestas, las que claramente se incorporan a las expuestas por el a quo, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Emiro Rafael Salgado Atencia del delito de prevaricato por acción por el que fue acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627.

(17) Texto subrayado declarado condicionalmente exequible Sentencia C-876 de 2000. “La exequibilidad que aquí se declara deberá entenderse con la excepción reconocida en la Sentencia C-546 de octubre 1º de 1992, de esta misma Corte, en relación con los créditos laborales, y en concordancia con la parte motiva de esta providencia”.

(18) El Código Contencioso Administrativo, fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 que rige a partir del dos (2) de julio del año 2012

(19) Modificado por el artículo 1º, numeral 272 del Decreto 2282 de 1989.

(20) Los apartes citados fueron declarados exequibles en la Sentencia C-103 de 1994, ya referida.

(21) Folio 50, carpeta de pruebas documentales introducidas al juicio. Evidencia 16.

(22) Folio 51, cuaderno de pruebas documentales. Evidencia 15.

(23) Folios 77 y 78, cuaderno de pruebas documentales. Evidencia 14.

(24) Folio 45, cuaderno de pruebas documentales. Evidencia 2. Pese a que se le advierte sobre la improcedencia de tal medida

(25) Sentencia, radicado 30847 del 26 de enero de 2009.

(26) Sentencia, radicado 31386 1º de abril de 2009.

(27) Incorporada en juicio como evidencia 16.